摘要：躲避原则是英美刑法中正当防卫适用中的限制条件。根据我国的司法实践来看，不应当在一般正当防卫和特殊正当防卫中适用躲避原则，对特殊人的防卫中和对物防卫中适用躲避原则，增加正当防卫的限制，以区别于针对纯正的不法侵害人的正当防卫，更好地保障人权，实现良好的社会效果。
关键词：躲避原则；正当防卫；对特殊人防卫；对物防卫
一．躲避原则概述
躲避原则（the retreat rule），也称撤退原则。其基本含义是，在适用致命性暴力防卫时，如果可以安全躲避，应当现行躲避，只有在不能躲避的情况下才能够杀死不法侵害者或者对其造成致命伤害。为当下英国、加拿大、澳大利亚、美国的《模范刑法典》和17个州的刑法中采取的原则，规定不论行为人对不法侵害的发生是否负有挑起责任，只要是使用了致命性暴力防卫，都应当现行躲避，美国另外的33个州则采取了“不躲避原则”，规定如果行为人是不法侵害的无辜受害者则无须躲避，可以径直使用致命性暴力打死、打伤不法侵害者 。英美刑法中躲避义务（the duty to retreat）适用于致命性暴力防卫、非无辜受害者的防卫情形。亦即，使用致命性暴力防卫以防卫人先行躲避为前提，如若不然，则成立犯罪。
我国《刑法》第二十条规定，为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行中的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，而采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，仍然属于正当防卫，不负刑事责任。我国《刑法》未在正当防卫中规定躲避原则，未对防卫人的防卫手段增加限制，仅在一般正当防卫中规定了限度条件的限制，即“不得明显超过必要限度，造成不应有的损害”。
二．不适用躲避原则的情形
在一般正当防卫和特殊正当防卫中，无辜的受害者不应当适用躲避原则。刑事立法的考量必须以特定的社会历史条件为背景，进行相适应的上层建筑的规定引导，才能实现良好的社会效果。从我国大量的司法实践的案例来看，如于欢案、山东辱母案等正当防卫的案件中，防卫人往往倾向于现行躲避，别无他法的情况下，为维护自身利益，才采取尽可能的防卫手段，尽管造成不法侵害人重伤甚至死亡的状况不为鲜见，但在我国的社会活动中，发生适用正当防卫的情形，民众的社会意识淡薄，往往不会采取积极的防御措施，针对这种情形，也即刑法中第二十条规定的一般的正当防卫和特殊的正当防卫的情形不应当适用躲避原则加以限制。但事无绝对，在明确认识到侵害方的‘特殊状态’的情形下，仍不躲避，径直采取积极的防卫手段，则对防卫人、被防卫人的保护显示公平，应当适用躲避原则加以限制。下文将对侵害者的‘特殊状态’展开详述。
三．应当适用躲避原则的情形
当防卫人明确认识到侵害者处于深度醉酒、外国人、无责任能力人、亲属、国家工作人员等特殊情形时，也包括在对物防卫中，应当先行躲避，对‘以暴制暴’的防卫行为应当加以限制，以实现法益的均衡保护，亦有利于维持良好的社会秩序。
（一）对特殊人的正当防卫
1.对无责任能力人的正当防卫
无责任能力人包括两种，一种是未达到刑事责任年龄的人；另一种是达到刑事责任年龄但不具控制和辨认能力的心智有缺陷的人。正当防卫是否以侵害人具有刑事责任能力为必要？学界存在肯定说和否定说的主张，否定说如日本刑法学家大场茂马指出：“侵害行为，而不出于有责者之所为时，非刑法中之所谓不正侵害，故不得对之为通常正当防卫。” 认为只能对之进行紧急避险，或者以准正当防卫论。 而以牧野英一教授为代表的肯定说的观点则认为，正当防卫存在客观的不法侵害即可，不要求主观上的有责性。牧野教授指出，“正当防卫，须对于不正侵害为之。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆兹所谓不正者，系指客观的不正而言，此所以对于无责任能力人之行为，皆有正当防卫权也。” 本文赞同肯定说的观点。侵害是客观存在的不法侵害，对无责任能力人的侵害，不应当否定其不法性，而在有责性层面如何认定不影响正当防卫的成立。但也因无责任能力人或者世界观、人生观、价值观尚处于形成期，对社会规范及其行为的认识不够全面，或者因心智缺失导致行为失调引发侵害，处于社会弱势群体的地位，针对这类行为人的侵害，防卫人应当在认识到侵害者的无责状态时，现行躲避，只有在消极的躲避无法保障其正当权益的情形下，才允许积极防卫，且以相当性为限度，不应当明显超过必要限度造成不应有的损害。
2.对醉酒的人的正当防卫
此处的醉酒的人，排除原因自由行为中醉酒的情形，仅讨论单纯的醉酒后导致侵害者意识模糊，控制能力下降的情形。相较于无责任能力人的情形，醉酒的人实行不法侵害，似乎不应当加以特殊宽容。但，笔者认为，尽管自负其责是原则，醉酒的人对其醉酒后可能发生的后果有预见可能性，但事实上，我国法律并未有相关的禁酒的规定，也未将饮酒行为视为是危险行为，对这种行为加以宽容本身就体现了宽宏的精神，醉酒的人对其自身行为应当约束，不能给社会造成重大损害。但其可能造成的非严重危及人身安全等侵害，也不应当过于严苛，应当适用躲避原则，现行躲避。其造成的财产损害，仍可通过民事纠纷的途径加以解决。
3.对外国人、亲属、国家工作人员的正当防卫
外国人有不同的社会历史文化背景，在所适用的法律上，往往也存在特殊的规定。当下，国际交流日益频繁，外国人在我国就应当遵守我国的法律，禁止其从事违法行为，外国人在我国领域内的正在进行的不法侵害，也应当及时有效地加以制止，以维护我国的国家主权和公民的人身或者其他权利。此处所称的外国人，为享有外交特权和豁免权的外国人，我国《刑法》第十一条规定，“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决”。其刑事责任的解决问题，不影响对之不法侵害进行正当防卫，但仍应在外国人的轻微的不法侵害的情形中适用躲避原则，以显友好之态，在国际上以得互惠待遇，给在我国的外国人以及在外国的我国人有适应当地的人文环境和法律环境的缓冲之机。
囿于中国传统法律文化中‘家长权’的影响，‘棍棒教育’、‘家庭暴力’的情形中，既不应当主张屈服于强势家庭地位的一方，也不应当认可采取激烈的反抗行为激化家庭矛盾产生悲剧后果。因此，面对亲属的一般侵害，应当适用躲避原则，既符合家庭观念，也与伦理道德的要求相契合，在法律层面，区别于其他一般人的一般侵害，也有利于固化家庭纽带，实现社会稳定。
国家工作人员仅指在代表国家，执行其职能工作期间的人员。‘有权必有责、权责相统一’，国家工作人员在履行自身职责的过程中，可能存在超过必要限度，违反比例原则甚至刑讯逼供等严重侵犯人权的情形，严重侵犯人权属于刑事违法行为，自有刑讯逼供罪来加以规制。但对一般违反比例原则的侵害，防卫人应当先行躲避，亦有行政赔偿及行政诉讼途径可加以解决。人非圣贤，公务人员在执勤过程中难免会有尺度把握的不尽恰如其分的程度，但其目的确为保护国家利益、社会公共利益、公众的人身安全和财产安全，应当适用躲避原则。
（二）对物防卫
对无主动物自发进行的侵害，能够实行正当防卫，学者们亦有争论。有肯定说和否定说之分野，我认为，肯定说更具合理性，更好的保护正当者的合法权益，避免只能进行紧急避险而产生不均衡的保护之态的后果。但对一般的侵害，也应当进行躲避，特别是面临珍稀动物的侵害，更当如此，才与新的生态发展理念相契合，推动实现人与自然和谐共生。
参考文献
[1]刘士心.英美刑法正当防卫中的“躲避原则”及其启示[J].中国刑事法杂志,2017(05):113-128.
[2][日]大场茂马.刑法总论（下卷）[M]，日文版 40 版，第558页.
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[4][日]牧野英一.日本刑法[M].日文版，第283页.
作者简介：钟姣（1994.07-），女，陕西榆林人，在读研究生，单位：西北政法大学法律硕士教育学院，研究方向：刑法学。
论文作者:钟姣
论文发表刊物:《知识-力量》2019年7月上
论文发表时间:2019/4/4
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