国际法在美国的适用浅析——兼论国际法与国内法的关系，本文主要内容关键词为：国际法论文,国内法论文,在美国论文,关系论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
国际法与国内法（有的欧洲国家称之为内国法，MUNICIPAL LAW）之间有着复杂、微妙的关系。最早从理论上阐明国际法与国内法关系的名著，是德国特里佩尔(H.Triepel,1868-1946)的《国际法与国内法》一书。（注：梁西《国际法》，武汉大学出版社1993版，P40。）长期以来，就如何将国际法体现在国内法中，一直存在着争议。这里有两种针锋相对的论点：一元论和二元论。就其实质，一元论认为国际法与国内法属于同一法律体系，但国际法的效力高于国内法；而二元论认为，国际法和国内法是不同的、有区别的法律体系，它们在不同层面上起作用，国际法只有通过国内法加以转化和吸收才能得以实施。
尽管学者们一直对一元论或二元论争论不休，但并非每位国际法学者都理解这种争端的来龙去脉。这一争论主要涉及国内法层面，如刚才提到的，国际法不只关心它如何在国内法中实施的有关原则，国际法只是假定所有的国际义务都需要在诚信的前提下履行，而如果不遵守习惯或条约的规则，就要承担国家责任。一元论与二元论的区别只是在于：各国应该如何理解和运用国际法的规则。
从这个角度来看该问题，就很容易理解：为什么许多国际法的规定只有通过国内的法律机制才能有效实施。而一国的宪法、法律是否违背了国际习惯或条约的义务，往往很成问题。例如，今天的主要一元论者（他们主张将国际法规则直接纳入国内法体系）都是人权的鼓吹者。他们有这样的信仰：任何政府都不能拒绝有关限制他们虐待其人民权利的国际法规则。但是他们的主张很难变成现实，现在还是二元论占支配地位。在美国，这一点是尤其如此。
一元论与二元论的对立原本壁垒分明，但随着时间的推移，它们之间的界限开始淡化。我国学者就认为：“国际法和国内法之间并无绝对的界限”。国际社会的“法律规范，就其创造来说，因为是由国际条约所建立的，就具有国际法性质；而就其内容来说，却具有国内法的性质。”（注：李龙、汪习根《国际法与国内法关系的法理学思考》，《现代法学》2001年第1期，第14页。）国际法与国内法这两个独立的法律体系不是孤立存在的，而是相互密切关连的。因为它们都是法，都具有法所必备的共同特征。它们的共性表明，在它们之间存在着一种内在的必然的联系。（注：韩德培《现代国际法》，武汉大学出版社1992年版，P48-4。）不过人们总是孤立地谈论国际法与国内法的关系，而如果比较一下从国际法角度看国内法和从国内法角度看国际法的异同，则往往能给我们带来更多的启示。
一、从国际法角度看国内法
事实上，国际法院审理案件除了在极少数情况下直接适用国内法外，间接适用国内法即适用国际法而不离开国内法的帮助是常有的事。（注：张文彬《论私法对国际法的影响》，法律出版社2001版，P13。）一般情况下，发生某项国际求偿时，国际法院需要查明、解释与适用国内法，例如，凡是符合国内法中“为文明国家所承认”(recognized by civilized nations)的一般原则都是国际法法律责任的渊源。这个假定说明，国际法是在不自觉地接受国内法的影响。国际法院在裁判国家间的诉讼时，可能会采纳和运用各国的立法规定。换言之，国内法与国际法的关系就像两条平行的铁轨，它们相互影响、密不可分，但国际法利用国内法要受到许多重要原则的限制。
首先，各国显然不能根据其本国法的规定，而拒绝承担国际义务。正如美国国务卿巴雅德在1887年提出的：“如果一个政府以其自己的立法作为评判其所承担的国际权利义务的最后标准，那么国际法的规定就将徒具虚名，从而不能保护任何国家或个人的利益。”（注：美国对外关系文献[1887]P751。）许多国际判例都明白无误地拒绝接受诉讼国的国内法可以凌驾于国际法之上的观点。（注：参见案例，一案涉及德国在上西里西亚的一些利益（德国诉波兰(Merits)）,1926P.C.I.J.Sser.A,No.17)；另一案涉及美国公民在摩洛哥的权利（法国诉美国）。1952I.C.J.176.)）许多国际法院都拒绝一个争端国（根据其本国法院的判决）对一项目际习惯或条约的“权威”解释，而倾向于独立地解释该习惯或条约（这里有一个著名的案例：在美国内战时期，一个国际仲裁法庭拒绝接受美国最高法院将一些英国船只当作海盗船而捕获的判决）。（注：参见4John Bassett Moore，美国作为当事方的国际仲裁第3902-3950号(1898)。）
国际法只是在一些有限的情形下才承认，一国可以根据其本国法的规定，拒绝承担不实际的国际义务。维也纳条约法(VCLT)第46条就规定：一方批准协定会违反其本国宪法的规定、而其他缔约方明知这一事实时，该条约就是无效的。从某种意义上讲，这一例外规则证明，任何国家都不能借口本国法律的原因，而规避国际义务。国际法院在处理巴西贷款案（注：1929P.C.I.J.Ser.AA,No.21（法国诉巴西）。）时，被迫裁定巴西国家破产，因为它无力用法郎偿还贷款。这里有个问题很明显，就是：应该如何理解和运用法国法律中，有关外国偿还法国贷款必须用黄金或与黄金等值的货币支付的规定（该案发生于大萧条时期，许多国家都放弃了金本位，从而明显影响了偿还外国贷款的价值）。国际仲裁常设法庭(PCII)认为，根据对巴西贷款的协定，法国法对该案有拘束力，该法庭因此确认法国法律可以在该案中适用。
当然，如果有强迫、欺诈和错误等因素存在，国际法院就将拒绝适用国内法庭的判例。需要指出的是，在处理诉讼时，国际法院会尽力避免根据当事国的国内法规定来作出判决。在1979年的伊朗革命和人质危机后成立了伊朗-美国联合仲裁委员会，它需要解决由于这些事件在两国间引起的许多争端。尽管这些案件中的许多协议或者选择适用美国法律、或者选择适用伊朗法律，该机构还是努力适用国际商业实践的一般原则。这不仅说明国际法院避免适用一国法面对另一方造成损失，而且说明全世界的商业交易惯例基本都是一致的。
二、从国内法角度看国际法
就国际义务而言，国际法要求国家履行它的义务，如果不履行，就要承担国家责任。《维也纳条约法公约》第27条规定：“一当事国不得援引其国内法规定为理由而不履行条约。”与国际法相抵触的国内法是不能对其他国家适用的。我国学者王铁崖认为：“如果一个国家的国内法不符合国际法，导致有关国家遭受损害，就在国际上引起承担国际责任的结果。”（注：王铁崖《国际法引论》，北京大学出版社1998年版，第202页。）
但是，为了维护其国家利益，维持正常的国内秩序，保护国内人民的合法权益，各国在国内立法中一般都是从本国的立场来制定国内法律。因此，各国的法律存在较大的差异，不利于国际交往的发展和世界经济的进步。而在全球化的今天，广泛的国际合作使国家之间的相互依存越来越密切。特别是法律的全球化，使世界各国的法律观念、法律价值、法律原则和执法标准甚至法律法规都在向趋同的方向发展。
现在，还是有些国家接受纯正的一元论。如荷兰宪法就规定，国际条约具有自动地高于其国内法律甚至宪法的效力。但有趣的是，丹麦不允许直接适用国际习惯法的规则。此外，许多其它欧洲国家的宪法都承认国际公法的一般规则具有高于其国内法律的效力。德国、意大利、奥地利分别在其宪法的第25条、第10条(1)款、第9条中作出这样的规定。但是，即使在这些倾向一元论的国家，也有如荷兰的条约一元论和如德国等的习惯法一元论的差别。
英国是在议会式民主下实行普通法法律体系的典范。它的立场是二元论，尽管最初英国法院认为国际习惯法是“英国法的一部分”。（注：参见Triquet等诉Bsth案，3 Burr.1478,97Eng.Rep.936(K.B.1764)(U.K.)。）但早在20世纪早期，这些法院在它们的判决中就拒绝适用国际习惯法的规则，除非他们接收到英国议会的明确指令。（注：参见Mortensen诉Peters案，8 Sess.Cas.(5th,Ser.)93(Scot.1906)(U.K.).）在对条约的义务方面，英国的立场（人们常称之为庞逊比规则，Ponsonby Rule)是只有在议会通过立法将条约吸收到国内法之后，它才对英国发生拘束力。在英国和英联邦国家中，涉及个人权利、义务的国际公约更须转换成为国内法。（注：Ian Brownlie,Principles of Public International Law.Oxford Clarendon Press,1990,p.48.）
国际法体系自身与国际法如何通过国内法得以实施根本就不是一回事。在实践中，国际法的效力更多她有赖于各国国内法律体系的成功实施来保证。例如，国际环境法的标准，就经常通过国内的规范来实现；国际人权法的精神则依赖于国内民法的实际实施。世界各国在对待两者的关系方面所采取态度的差别很大。而随着全球化和“入世”的到来，中国如何处理好这个关系成为一个日益紧迫的问题，为此有必要借鉴外国的经验，来做好我国的工作。下文以美国为例对此问题展开分析，希望能对我国的实际工作有所启发。
三、国际法在美国的适用实践
美国在将国际法纳入国内法方面也持二元论立场，但在许多方面有别于英国。由于国际习惯法规则已经得到普遍承认或者至少已经得到美国同意，就当然在美国具有法律的效力。关于条约，美国宪法第6条有明文的规定。该条第二项规定：“在美国的权力下缔结的一切条约，与美国宪法和根据该宪法制定的法律一样，都是美国最高的法律；即使任何州的宪法或法律与之相抵触，每一州的法官仍受其拘束。”按照这个规定，美国缔结的条约与国会制定的法律是处于同等地位的。不过，美国实践将条约分为自动执行的条约和非自动执行的条约。前一类条约在国内无须通过国内立法就有效力，而后一类条约则必须经过国内立法才有效力。（注：王铁崖《国际法》，法律出版社1995年版，第31页。）例如，美国在1977年签署了《公民权利和政治权利国际公约》，布什政府在1992年批准它时却发布声明，宣布它为“非自动执行条约”，而国会至今没有通过旨在实施该公约的法律。关于联邦法律与条约的关系，美国宪法没有明文规定，但在原则上，与先前的条约相抵触的法律对于法院是有拘束力的。下文将探讨国际法在美国法中的位阶，我们先讨论一下有关美国国内法与国际法关系的四个简单明了的问题。
问题一：国际法具有高于美国宪法的效力吗？
答案显然是否定的，仅此就足以证明美国是个二元论的国家。但这里还需要对之详加说明。首先，美国宪法当然不是避而不谈国际法和对外关系等问题，它对缔约权和国家协定的效力都有明文规定：国会有权调查和惩罚违反国际法的行为，它还有权通过有关涉外商务的立法；总统有权接受和派遣外交使节（斯为国家承认所必须），他还是武装力量的总司令，尽管国会有“宣战权”；最后，联邦法院拥有解决国际争端的权力，它对涉及外国使节和海事、海商等争端拥有司法管辖权。
现在，无论国际习惯法规则、还是条约条款，都不能侵犯美国宪法保护的权利。有关前者的一个例子是：美国上诉法院因为美国与法国的一个条约给予其领事在美国法庭享有出庭豁免的权利、而通过了一个任何刑事犯都必须出庭作证的第6权利修正案。（注：参见In re Dillon,7 F.Cas.710(C.C.N.D.Cal.1854)(No.3.914).）有关后者的一个例子是Reid诉Covert案。（注：354U.S.1(1957).）1957年美国最高法院就二战后在德国占领区的美军及其家属的地位所作出的裁决，使美国与德国签定一项条约，确认美军家属在德国犯下的任何刑事罪行都由美国军事法庭管辖。最高法院坚持该判决，因为这符合该条约的规定，而且由军人的同僚在军事法庭而非普通法院进行审判，不会侵犯其受第6修正案保护的权利。根据国际习惯和条约义务的规定，在1998年，美国最高法院裁定：东道国必须保护外国使馆的尊严。该法院根据一项国际规则（假定它早已存在），认为有关禁止外国驻华盛顿大使馆在500英尺内发表批评言辞、但可以发表赞美言辞的命令是错误的，因为这样的命令侵犯了抗议者受宪法第一修正案保护的自由言论权。（注：参见Boos诉Barry案，485,U.S.312(1988).）
但至关重要的是：在美国，只要由于最高法院认为条约义务或习惯法规则违反了美国宪法、同时并不必然意味着美国解除了因国际条约或习惯所承担的国际义务，美国所承担的国际义务就会持续到习惯规则被修改或条约被终止时为止。但是，最高法院的决定在美国国内不会产生什么影响。在这样一个模棱两可的判决里，体现了美国实施国际法的一个重要特点：美国在国际关系中所承担的一项特定义务不会在其国内法中产生任何效力。
问题二：国际习惯是联邦或各州普通法的组成部分吗？
该问题只涉及国际习惯在美国法律中的地位。根据宪法第6条的超级条款，条约无可争议地被认为是联邦法的组成部分。不过由于该条款并未提及国际习惯，所以有关国际习惯到底是联邦法律的一部分、还是各州法的一部分，人们就一直争论不休。因此，当“state”这个单词没有用大写的字母“s”时，它就是指美国的一个州。这个问题直到有人找出一个案例时才开始明了：如果一个问题只涉及各州法的事务，联邦法院就应适用该州法律，而不能适用联邦的一般普通法。（注：这是埃里R.Co.诉汤普金斯案中确立的规则，304U.S.64(1938).）然而，国际习惯是否属于各州的法律，还在影响着联邦法院在听证这些问题时所作出的判决。（注：参见In re Dillon,7 F.Cas.710(C.C.N.D.Cal.1854)(No.3.914).）在国际习惯的地位及如何将之纳入美国法律中的方面，有两种理论：一者认为：这种接纳程序应在各州内完成，就如1776年独立前的英国前殖民地那样。（注：参见Respublica诉DelongcHamps案，1 Dall.120(Pa.Oyer & Terminer 1784).）另一机制是通过美国政府（先是在1781年的邦联条款、后是宪法之下）和国家主权的创立。（注：参见The NEREIDE,13 U.S.(9 Cranch)388(1815).）因为宪法授权国会可将国际习惯纳入美国法律之中（如界定条款和惩罚条款），该问题仍然有待解决。
但是今天在美国占上风的意见为国际习惯是联邦法，这至少意味着，有关国际习惯上的权利义务之排它性诉讼（如外交豁免权或有关海洋法的权益）将由联邦法院裁决。（注：参见Bergman诉De Sieves案，170 F.2d 360(2dCir.1948).）这个决定是否还授权联邦法院在处理联邦的一般普通对外关系法时法官可以造法，还很值得怀疑。这只有在将来的诉讼中加以解决。
问题三：如果国际习惯是联邦法律的组成部分，那么各州有无遵守它的义务？
这个问题还是由宪法的超级条款而引起。它并非等于说：国际习惯即使与各州的法律相悖，也仍是法律的渊源。有时它被引申为：即使国际习惯属于联邦法，它也不要求每个州都遵守它。各州与联邦政府在这方面有些著名的争端，最早的一个发生于1841年：纽约当局逮逋了在英国入侵美国时涉嫌犯谋杀罪的一个加拿大公民。（注：参见People诉Mcleod案，25 Wend.483(N.Y.Sup.Ct.1841).）英国向美国提出抗议，认为该州违反了国际习惯法。美国政府同意其抗议，但称它无权干预纽约州的事务。这一严重的外交争端直到该被告被宣告无罪释放时才结束。
一百多年后，美国最高法院裁定俄勒冈州的一项法律歧视外国人的继承权，并且违反了条约法和国际习惯。（注：参见Zscherning诉Miller案，389U.S.429(1968).）在该案中，最高法院确立了一项原则：由于国会没有正式的立法，因此各州的法律是越权行为，它们损害了美国对外关系的利益。该案引起了激烈的争论，并在最高法院最近有关联邦对外事务利益高于各州利益的裁决中被引用。（注：参见美国诉洛克案，120S.Ct.1135(2000)；和柯罗斯拜诉全国对外贸易委员会案，120 Ss.Ct.2288(2000).）
问题四：美国联邦法院的法规和行政部门的决定能违反国际习惯吗？
由于国际法的渊源有不同的等级（特别是习惯和条约），而国内法效力的位阶也不同，有宪法、一般法律、行政规章和司法判例等。该问题涉及国际习惯与联邦法律其它渊源的位阶关系（不论习惯是否高于各州法律，习惯的效力当然低于宪法）。这里还是有两种不同的观点。
一者认为，国际习惯与条约和行政协定具有同等效力，这意味着最近的习惯规则效力高于早先的条约义务或议会立法。尽管一些知名的学者极力鼓吹这种观点，但要实现它还真是困难重重。最大的问题在于：习惯在美国司法实践中被确认的方法。习惯并非法宝，相反，它只是通过总统所代表的行政部门发布声明而简单地被美国所接受。需要指出的是，总统关于国际习惯法规则已存在或同意受它约束的声明，可以否定一项早先法令的效力。由于国际习惯总是通过国家实践和惯行而不断更新，从而带来许多麻烦：它总是处于否定早先法规和条约效力的位置。
至少在美国国内法律体系中，国际习惯法规则无权否定任何法规或条约，这个问题备受关注。然而，条约或法规应根据国际习惯的最新发展来理解和应用，并且，如果一个新法律或条约体现了国际习惯的新变化，那么它就可以取代有关法规或国际协定中的旧法规。但是如果没有相关的法规或条约可资参照，美国法院就会遵循国际习惯法中的规则。在1900年的帕魁特·哈巴拉案中，格林法官提出了这样的观点：
国际法是美国法律的一部分，它必须通过诉讼法院的正确判决来确认和实施；在他们的决定中，必须体现出以国际法为基础的权利问题。为此，如果没有条约、行政协定、立法文件或司法裁决作为依据，就必须求诸国际习惯和文明国家的惯行。（注：175U.S.at700.）
这个公式可能会使人对下面一个问题感到糊涂：美国总统能够随心所欲地违反国际习惯吗？在这一点上，法院的判决是暧昧不清的。（注：请比较喀西亚－米尔诉米西案，788 F.2d 1446(llthCir.1986)；和法兰德兹诉威尔金逊案，505 F.Supp.787(D.Kan.1980).）无论如何，行政部门都不能违反它绝对要遵守的国际习惯，美国法院会敦促行政部门遵守它们。在特殊情况下，美国法院可能会拒绝就涉及国际习惯的诉讼作出裁判，这主要是出于政治上的考虑。尽管最高法院认为，美国法院对有关对外关系的问题拥有管辖权。（注：参见日本Whaling Assin诉American Cetacean Socy案，478U.S.221,(1986).）但美国法院有权在司法实践中关注国际法，并自主地裁定总统有关习惯规则的立场是否正确。
综上所述，在任何国家的法律体系中，国际法与国内法的关系都是复杂的，美国也不例外。尽管美国的宪法管辖自然地属于二元论阵营，但在与各州的立法发生冲突、或者与行政部门的决定不一致时，美国宪法还是会授权适用国际习惯法。不过也许最令人吃惊的是，现在还有许多批评者质疑美国法律中国际法律渊源的等级问题还没有被完全解决，尽管美国在宪法之下有长达两个多世纪的经验。近年来，美国拒绝批准京都议定书、禁止核试验条约和国际刑事法院公约，并在最近无视国际法和国际舆论，悍然发动伊拉克战争。这些对国际法的效力都产生重大冲击。
中国目前关于条约直接适用的法律规定大都出现在有关涉外关系的法律适用的专门条款中，中国的条约批准程序与现行的宪政体制和立法制度之间存在着不协调之处，故亟待完善。从美国上述作法中，我们也许可以找到一些在处理国际法与国内法的关系方面的适合中国国情的办法。
首先，我们应该仔细研究有关国际法文件的内容，对其任择条款及强制规定要慎重对待，不能委曲求全，牺牲国家的主权和独立，而应该结合本国国情，妥善处理。
其次，我们要借鉴外国的经验，渐进有序地改革完善本国的法制建设，要认识到国内法治是我们与国际接轨、在国内实施国际法的前提和保证。
第三，我们要把握住以经济建设为中心这一国策，优先引进国际经济、贸易法，以便更好地利用国际资源，参与国际竞争。
第四，我们要参与国际性立法活动，努力改变在国际法领域的被动地位，使中国的主张逐渐为国际法学界所认同、接受。
最后，我们要积极参加国际性诉讼活动，维护我们国家和人民的利益。
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