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抄袭、剽窃行为侵犯创作者的著作权益，损害传播者的邻接权益，欺骗和误导目标受众。如果说包括版权在内的知识产权制度是“为天才之火增加利益之薪”，抄袭、剽窃无疑是窃其火、盗其薪，是对版权制度的根本违反和最严重践踏。长期以来，抄袭、剽窃行为在文学、艺术和科学领域多有发生。“天下文章一大抄，就看会抄不会抄”甚至成为了一些人的“至理箴言”。那么抄袭、剽窃有哪些外在表现？如何认定抄袭、剽窃？在提倡创新发展、加强学术规范的大背景下，在反对、防范和治理抄袭、剽窃之前，有必要首先明确这些问题。
一、抄袭、剽窃行为的基本概念
抄袭、剽窃(又称剽袭、剽取)，在作品创作、使用和著作权保护语境中，本质是相同的，就是“非法地将他人所有的智力成果占为己有”。尽管也有细心的学者对这两个词汇的细微区别进行过深入研究，但通常被视为同一概念，按照国家版权局的权威解释，即“将他人作品或者作品的片段窃为己有(发表)”。笔者认同将这两个概念混同使用的做法，并基本认同国家版权局的这一界定——对于将“发表”作为抄袭、剽窃行为构成要件的观点，笔者持保留态度(具体后文详述)。
尽管如此，相比较而言，“抄袭”无疑是相对生活化的概念，除“把别人的作品或语句抄来当做自己的”这一与“剽窃”基本相同的含义外，还有“绕道到敌人侧面或后面袭击”等其他含义[1]；而“剽窃”则是我国《著作权法》明确采用的概念——“剽窃他人作品”是我国现行《著作权法》明确规定的侵权行为。有鉴于此，且为简略起见，笔者更倾向于使用“剽窃”一词，在下文中也将统一使用“剽窃”这一现行法律所采用的概念。
二、抄袭、剽窃行为的客观构成要件
相对于主观过错、损害事实、因果关系等民事侵权行为的其他构成要件，剽窃行为的复杂性主要在于其客观表现。具体来说，剽窃行为的构成在客观上需要满足如下全部要件：
1.在自己作品中使用了他人作品或他人作品的片段。所谓他人作品是指由他人享有署名权、适用著作权法保护的作品。至于原作品是否仍在著作权保护期、是否为原作品著作权人所创作，在所不论。不仅如此，甚至于，相关行为人对自己所创作的其他作品的使用，在该作品的署名权依照法律规定或协议约定归属他人所有的情况下，也可能构成剽窃。但如果原作品或原作品相应部分的署名权仍然归属于实际创作者——例如，某些职务作品由实际创作者享有署名权、其他著作权归法人或其他组织享有——则不属于剽窃。
所谓“由他人享有署名权”，既包括由他人完全享有署名权的情形，也包括由他人部分享有署名权的情形。例如在汇编作品、合作作品中，他人享有相关作品某一部分的署名权，或者是共同署名权人之一；相关行为人在对相应作品中他人创作或者与他人共同创作的部分进行使用时，如果不恰当说明作品作者、原作品名称，也会构成剽窃。
2.使用他人作品或他人作品片段但未予恰当表明。这是剽窃行为性质恶劣、危害性强的根本所在，也是剽窃行为区别于合理使用、演绎使用的显著特征：合理使用制度是以指明作者姓名、作品名称为前提的；而任何在自己作品中参考、使用他人作品相应内容却没有予以恰当说明的行为，均属于剽窃而不能构成合理使用；就改编、翻译、注释、整理等演绎行为而言，不论被演绎作品是否超过了著作权保护期，都应当指明被演绎作品的作者姓名和作品名称，否则，就不是演绎行为而可能构成剽窃行为。何谓“恰当”？按照剽窃行为“将他人作品或者作品的片段窃为己有”的定义，笔者认为，是指相应意思表示应当足以表明具体哪些内容非相关行为人自己所独创。至于是否必须准确无误地表明相关内容具体出自何人的何作品，从剽窃行为本身的含义来看，并没有此项要求。换言之，只要没有“窃为己有”就不构成剽窃。以论文写作为例，假如作者甲在自己的A作品中转引了作者乙在其B作品中援引的作者丙在其C作品中的相应内容，由于作者乙没有恰当表明最初援引的情况，而使得作者甲误将作者丙在其C作品中的独创性内容当成了作者乙在其B作品中的内容而予以援引，尽管作者甲没有正确地指明他人作品的作者姓名和作品名称，但是，由于其没有将相应内容“窃为己有”，其相应行为就不构成剽窃。如果作者甲据此不加考证地将他人观点一概胡编乱造，笔者认为，这涉及的只是治学严谨性问题，既然没有“窃为己有”，就不构成著作权法意义上的“剽窃”。当然，本文关于剽窃行为的这种讨论，并不排除从学术规范、方便受众进一步查阅的角度要求相关行为人表明作者姓名和作品名称，也并不排除相应行为可能构成的对他人署名权、复制权等相应著作权的侵犯。
3.将含有他人作品内容的新作品以自己作品的名义向第三人展示。严格来说，剽窃而得的新作品一经完成，剽窃行为也随之完成。然而，剽窃行为的侵权效果此时尚未发生。即便原著作权人第一时间发现了剽窃作品的存在，但要立即追究相关行为人的所谓法律责任，于真正著作权人则由于举证困难而无法实际追究，于相关行为人则显得过于严格而缺乏理性基础。但是，有关把新作“发表”或“公开使用”作为判定剽窃标准的观点——就像很多学者乃至国家版权局文件所界定的那样——笔者又认为过于严格。这是因为，“发表”要求向不特定的人公开，“公开”本身又要求不隐蔽、有一定的开放性，而实践中类似于学年论文、毕业论文以及很多职务作品、委托作品等并不见得公开，有些甚至还专门签订有保密协议。在这些情况下，相关行为人只要将依据前述两个条件而得的新作品以自己作品名义向第三人作了展示，即便第三人没有相信该作品是相关行为人的作品，相关行为人也已经构成了剽窃。例如，某学生将含有他人作品内容的论文在没有恰当说明的前提下以自己创作的名义提交给了学校，尽管学校根据学术不端检测系统检查出该论文系剽窃之作，该学生的行为也已足可被认定为剽窃。这是因为，该学生上述一连串的行为已经在客观上具备了让他人误以为文章系其独创的可能性。当然，这种简单“向第三人展示”的行为在情节上可能相对比较轻微；对于已经构成违法、需要追究相应法律责任的剽窃行为而言，“发表”、“公开使用”一般来说更为贴切。但是，也并非所有尚未发表、未经公开使用的“向第三人展示”剽窃之作的行为都不会启动法律责任的追惩机制——在委托作品情形下，受托方依据委托协议也有可能追究有剽窃行为的受托人的相应法律责任。
三、抄袭、剽窃行为的认定
业内关于剽窃及其他著作权侵权行为的认定，已经形成了一套比较成熟的规则，那就是：接触+实质性相似。根据这一规则，要认定某人的行为构成剽窃，有两个问题需要证明：第一，其接触过被剽窃的作品(以下简称被侵权作品)，换言之，不存在独立创作情况下“如有雷同，纯属巧合”的可能性；第二，其所创作的作品(以下简称被控侵权作品)与被侵权作品实质性相似。
就接触而言，目的是要排除涉嫌剽窃人独立创作、与被剽窃人“不谋而合”的可能性。众所周知，著作权是独创性权利，更强调“独立完成”创作；只要是独立创作的作品，即使与他人作品相似乃至相同，也不构成剽窃。这一点与专利权、商标权明显不同，后者是在先性权利，更强调在先申请、在先使用。以商标权为例，《商标法》第29条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”在作品创新的实践中，确实存在“不谋而合”、“异曲同工”、“英雄所见略同”的可能性。例如对于同一处风景，使用同样的摄影器材，在同一时间段、从同一角度进行拍摄，完全有可能拍出常人难以辨别的高度“雷同”的照片。在这种情况下，不能因为有类似作品存在，就简单认定相关行为系剽窃行为。
就实质性相似而言，在著作权保护界限问题上有一个著名的原则即“思想/表达二分法”，意即著作权法只保护作者思想的表达形式，而不保护作者的思想本身。在对剽窃与否进行研判时，不能仅看相应观点、主题思想是否相同，还要看在具体内容上是否构成实质性相似。有人据此可能会认为，将他人作品的语言表述方式、逻辑表达次序、相关故事的主人公姓名、相关事件的发生时间或地点以及相关场所的具体名称等加以改变后作为自己创作的作品使用，就不会构成对原作品的剽窃。这种僵化理解“思想/表达二分法”原则的观点是错误的。事实上，思想表达形式既包括“外在形式”，也包括“内在形式”；换言之，一部作品已经表达出来的内容是受到著作权保护的，在此基础上，诸如根据他人小说创作连环画的行为，也可能构成对著作权的侵犯。[2]正是在此意义上，《国家版权局关于抄袭行为的认定》明确指出，剽窃行为既包括“原封不动或者基本原封不动地复制他人作品的行为”(低级剽窃行为)，也包括“经改头换面后将他人受著作权保护的独创成分窃为己有的行为”(高级剽窃行为)。
从举证责任的角度来说，作为力主构成剽窃的一方，在“接触”问题上，原告既可以提供被告曾经见到过、阅读过、购买过、收到过被侵权作品或者被告曾在己方工作过程中接触过被侵权作品等直接证据，也可以提供被侵权作品已经以发行、表演、展览、广播、放映等方式公之于众，以及被告不具备被控侵权作品创作能力等间接证据。此外，如果被控侵权作品中包含有与被侵权作品中相同的错误，而此等错误对作品有损无益，也可以推定被告接触过被侵权作品。在“实质性相似”问题上，如果原告、被告作品篇幅不长、相同或相似之处一目了然，原告仅提供被侵权作品和被控侵权作品即可；如果被控侵权作品与被侵权作品的相同或相似之处并非显而易见，原告还应当提供被告使用其作品的具体出处，以使法官和对方当事人明确争议的具体部分。作为极力否认构成剽窃的一方，被告通常会以下述理由进行抗辩：原告不是被侵权作品的著作权人；原告主张权利的客体不构成作品；被控侵权作品为其独立创作：被控侵权作品与所谓被侵权作品的相同部分来自公有领域；其相同部分属于“必要场景”或“惟一表达方式”；或者两部作品相同是执行同一标准的结果；等等。[3]
实质性相似的认定有一个逻辑前提，那就是需要明确哪些内容受著作权法保护，具有“可剽窃性”，需要作出相同或相似与否的认定。这方面可以参照1992年美国第二巡回上诉法院在著名的阿尔泰案例中所确立的“三步法”：第一步，“抽象法”。先把原告、被告作品中不受保护的思想本身删除出去。第二步，“过滤法”。即把原告、被告作品中，虽然相同但又都是属于公有领域中的内容删除出去。第三步，“对比法”。在前两步的基础上，再将被告与原告的作品剩下的部分进行对比，判断是否实质性相似。[4]此外，即便同样的实质性相似，在不同情况下也可能有不同的剽窃认定标准。这是因为，不同作品的独创性标准不同，同样是两部作品在某些方面相同或相似，或者同样程度地相同或相似，在此种情况下可能构成剽窃，在彼种情况下可能又不构成剽窃。具体作品的题材、体裁、类型不同，剽窃认定标准也不相同。例如通用专业教材与科幻小说、美术作品与模型作品在剽窃与否的性质判断上显然是有差别的；五言绝句的20字小诗与上百万字的长篇小说在剽窃与否的性质判断上也是有明显差别的。总之，要综合考虑多种因素，而不能简单、轻易地结论。