“视为”的法理与创制，本文主要内容关键词为：法理论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
作为一种法律规范形式，“视为”在古今中外的制定法中出现的频率很高。在古罗马法中，“视为”的分布密度就非常大，仅就与人之出生相关的法条就有：“如果某人去世时其妻正在妊娠之中，他不被视为死时无子女”；“死在腹中的胎儿应当被视为在死亡前曾经存活过”；“当我们说腹中的胎儿被视为活着的人(pro superstite)时，所针对的只是胎儿的权利”；“那些生下后立即死亡的胎儿被视为未出生，因为它们根本不能被称为子女”，等等。①在当代，“视为”也被各国立法者所重用，它在日本立法中为“見做す．看做す”（みなす），在德国立法中为“gilt als”，在我国台湾立法中为“视为”，在中国大陆制定法中，这种以“视为”形式出现的法律条款也大量存在着。由于制定法中的“视为”是体现权利与义务、权力与职责的法规范形式、立法技术，所以，对其进行深入的研究，无疑具有重要的理论意义和实践价值。
一、“视为”的基本涵义
关于“视为”，法学家们分别从不同的角度做过分析，单是具有大陆法系学术背景的学者们就提出了各种各样的定义。第一种观点，从本质属性上来理解“视为”，认为它是类推的一种具体形式。德国法学家考夫曼认为：“拟制的本质是一种类推：在一个已证明为重要的观点之下，对不同事物相同处理，或者我们也可以说，是在一个以某种关系为标准的相同性中（关系相同性，关系统一性），对不同事物相同处理。”②日本法学家筛仓秀夫认为：“所谓拟制，虽然B实际上不同于A，但二者之间具有许多方面的类似性（本质的类似性），而将B等同于A。因而，在拟制中存在着，A与B相异的意识以及A与B之间的本质的类似性是非常重要的意识。”③第二种观点，从司法适用上来理解“视为”，认为它是法院根据法律规定，将系争不同的法律事实在规范上给予相同评价的裁判过程。德国法学家埃塞尔认为：
盖拟制之作用并不在于将不同的法律事实，事实上予以同一化，而只是要求在规范上给予系争不同的法律事实以相同的评价，是故，人们不得简单地由拟制的构成要件导出系争法律效果。只要各该系争情况的性质显示有此必要，那么执行法律的机关（法院）还是必须依据一般的解释原则，针对各个具体案件，斟酌到那种程度，将系争不同的法律事实在规范上给予相同的评价是正当的。④
第三种观点，从法律推理上来理解“视为”，认为它主要是规定法律事实，即法律推理中有关小前提的立法技术。郑玉波认为：“视为属于一种拟制(fictio,fiction,fiktion)，乃明知该事实为甲，但因法的政策上之需要，乃以之为乙而处理之是也。”⑤黄茂荣认为，“视为”意指“立法者虽然明知其所拟处理的案件与其所拟引来规范该案型之法条本来所处理之案例，其法律事实由法律上重要之点（构成要件上所指称的特征）论，并不相同。但仍将二者通过拟制赋予同一的法律效果。”⑥第四种观点，从法条结构上来理解“视为”，认为它是补充主要规定之不足的附属规定。罗传贤认为：“视为属于一种拟制，系补充主要规定之不足而附加之规定。若以主干或本体性规定为主要规定，则以‘视为’所作之规定便为附从规定。”⑦总之，学者们关于“视为”的理解，尽管切入点不同但对进一步的学术研究都提供了有益的启示、灵感，但是，从法理学的角度看，这些研究还存在着一些不足：对“视为”的“一般性”研究不够，少有跨越各法律部门的全面分析；对“视为”的“基础性”研究不够，少有规范结构、基本特征、目的功能、类型划分等的深度分析；对“视为”的“实践性”研究不够，少有创制原则、立法技术、立法监督之类的对策性分析。在这里，我们首先以既往理论成果为基础，基于法理学的立场，并结合制定法的具体状况，对“视为”的涵义进行概括。
第一，“视为”是一种不容当事人反驳的法律拟制。在广义上，法律拟制分为法学上的拟制和法律上的拟制，而后者又包括作为立法技术的拟制和作为判决理由的拟制。⑧法学中的许多核心范畴，如神学法学家的“神的意志”、“上帝旨意”，古典自然法学派的“自然状态”、“社会契约”，历史法学派的“民族精神”、“民族意识”，规范法学派的“主权者命令”、“基本规范”，社会法学派的“社会连带”、“客观法”等，都是理论假说，属于法学上的拟制。卢梭在分析自然状态、自然法时指出：“我们首先要把一切事实撇开，因为这些事实是与我所研究的问题毫不相干的。不应当把我们在这个主题上所能着手进行的一些研究认为是历史真象，而只应认为是一些假定的和有条件的推理。这些推理与其说是适于说明事物的真实来源，不如说是适于阐明事物的性质。”[9]这种法学上的拟制是法学家为了阐述学术观点、构筑理论体系而形成的虚构。而法律上的拟制是反于真实的制度性虚构，它是有意识地将相异事物等同视之的法律技术。法谚云：“拟制反于真实，但代替真实。”⑩与法学上的拟制不同，法律上的拟制是确定双方当事人权利义务的根据。例如，《电子签名法》第4条规定：“能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。”这种法律中的“视为”规定，对当事人能够产生直接的法律效果，是不许当事人反驳的立法者决断。所以，法律上的拟制，虽与真实的事实相反，但不容举反证加以推翻。
不可否认，法学上的拟制与法律上的拟制之间也有着密切的联系，前者是后者的观念先导，后者是前者的规范定型。如果法学上的拟制被国家所认可，它就不单具有说理的功能，也具有实际的法律约束力。当法国的《人权宣言》、美国的《独立宣言》规定了自然权利、社会契约后，这些理论假说就成为宪法原则，就成为宪法规范。
第二，“视为”是一种立法上的法律拟制。法律上的拟制包括立法上的拟制与裁判中的拟制，而“视为”是一种立法技术，属于一种立法上的拟制。对于法律拟制，许多法学家都曾做过分析和阐述。但在法律上的拟制的外延的理解上，却存有明显的分歧。以普通法法系为学术背景的法学家们，大都将立法中的拟制置于学术视野之外，而仅关注司法中的拟制。英国法学家梅因认为，古罗马法中的“拟制”是一个辩诉的名词，表示原告一方的虚伪证言是不准被告反驳的。后来，法律拟制的一词是要用以表示掩盖、或目的在掩盖一条法律规定已经发生变化这一事实的任何假定，其时法律的文字并没有被改变，但其运用则已经发生了变化。(11)《牛津法律大辞典》对法律拟制的解释是，指任何隐瞒或倾向于隐瞒一种法律规则已经发生了的变化，即其文字虽未变，但其作用却被修改了的事实的拟制。简言之，将甲案件假定为乙案件，并在法律上如同它是乙案件一样加以对待。拟制常被用于避免使法典或法令发生障碍。拟制作为发展法律的手段，可将规则扩展至原来未包括在内的案件。(12)因此，司法过程中的拟制，是法官在解决具体纠纷过程中认定案件事实、适用法律规范的一种裁判方法。相对地，以现代大陆法系为学术背景的法学家，如德国法学家拉伦茨、我国法学家黄茂荣都明确反对司法过程中的拟制，认为它掩盖了决定性理由，是应该避免的。在他们的视野中，立法上的法律拟制才是问题的关键。在此理论脉络中，学界的观点认为：“法律上的拟制是法律观点的表现方式之一。它是重要的立法技术。”(13)在以制定法为主要法源的中国大陆，立法机关是法律发展的主导力量，只有立法机关才有权通过“视为”的方式，“对不同事物相同处理”，法官则无权为之。沿此进路，本文所指涉的“视为”并非一种裁判的方法，而属于立法者在制定和变动规范性法律文件活动中分配权利义务的操作技巧和方法，是一种立法技术。
第三，“视为”是微观层次的法律拟制。对于立法上的拟制，从所居层次、影响范围上看，可将其分为宏观（大）拟制与微观（小）拟制。宏观拟制与微观拟制是相对而言的，宏观拟制是那些构成法律体系基础的虚构和假设；相对地，以宏观拟制为基础和前提，用以解决具体法律问题的技术性手段的虚构就是微观拟制。例如，相对于具体的法律制度、法律规则而言，自然法就是一种更高层次的拟制。这类宏观拟制作为法律制度的基本假设，通常对人的行为和法官的裁判没有直接的约束力，只是从法律思想、法律精神方面间接地发挥作用。美国《独立宣言》申明：“我们认为这些真理是不言而喻的：人人生而平等，他们都从他们的‘造物主’那边被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，所以才在人们中间成立政府。而政府的正当权力，则系得自被统治者的同意。”这类宏观拟制，通过宪法性法律文件予以确认，旨在批判现实、宣示理想、明确法律价值目标。庞德认为：“自然法，亦即促使法律发展的巨大的法理学力量，是一种有关更高的法律原则的拟制。它存在于理性之中，现行法律只不过是对它作出的一种不完善的反映，因而根据自然法，人们可以对现行法律作出修正和补充。”(14)自然法尽管不是客观事实，但通过这样的假定，它已成为一项确立个人价值、自然权利和民主原则的宪法原则。
与宏观拟制不同，“视为”是有关权利义务安排的小拟制，是具体的法律调整技术。例如，《民用航空法》第108条规定：“航空运输合同各方认为几个连续的航空运输承运人办理的运输是一项单一业务活动的，无论其形式是以一个合同订立或者数个合同订立，应当视为一项不可分割的运输。”如果从法律要素的角度看，“视为”主要是关于法律概念、法律规则层面的拟制，通常与法律原则无关。但是，微观拟制与宏观拟制之间也存在着联系。一方面，宏观拟制具有价值导向性，可为微观拟制的设立，提供制度基础和规范框架；另一方面，微观拟制具有手段性、技术性，它是针对具体社会关系所做的权利义务安排，是为宏观拟制服务的。
第四，“视为”系显性的法律拟制。从是否具有明显外部标志的角度看，可将法律上的拟制划分为隐性拟制与显性拟制。隐性拟制是指在外在形式上没有明显的标志，必须从规范内容、基本精神上才能识别的法律拟制。例如，海商法上的对物诉讼就是一种法律拟制。在海事诉讼程序中，船舶成为名义上的诉讼主体，它既可以作为原告提起诉讼请求，也可以作为被告应诉，或作为诉讼参与人参加诉讼。法律上设定此种程序的最初理论，是认为船舶是有生命之物，可以从事一定的法律行为，并引起相应的法律关系，船舶具有“法律人格”。现今，过去万物有灵论支配下的对物诉讼制度转化为海损案件中的扣船扣货，这样既省去了传唤船主的不便，又可使权利人得到一定数量的赔偿。“那些伟大的法官，虽然肯定意识到了，一只船其实并不比一只磨轮更有生命力，但他们还是认为，法律不仅事实上确把它作为有生命之物来处理，而且合乎情理的是，法律也应该这样做。读者会注意到，他们并不只是简单地说，牺牲所有者的正义以保护其他人的政策是合理的，而是说，将船舶作为违法之物来处理是合理的。无论这背后的政策根据是什么，他们的想法掩藏在人格化的语言之下。”(15)在规范形式上，隐性拟制并无明显的外观识别标志，只能从其实质上予以把握。但是，由于“法是整体性制度化构成物”，(16)立法具有很强的意志性、专断性、构造性，客观事实与主观虚构之间存在着很宽的亦此亦彼的过渡地带，因而隐性拟制不易识别。换言之，许多法律规定都具有拟制的色彩，只不过因其色彩浓淡之不同，可进一步区分为典型的法律拟制和非典型的法律拟制。引起人们关注的只是其中典型的法律拟制，而非典型的法律拟制往往不被看作法律拟制。隐性拟制是就其实质而言的，在外观上并无明显的识别标准。而显性拟制具有明显的外部标志，“视为”以及“视同”、“有同等效力”、“以……论”等字样本身就表明它是一种法律拟制。(17)
综上所述，制定法中的“视为”，是立法者基于特定的目的，针对微观层次的社会关系，所使用的具有特定外部标志的，有意地将明知为不同者等同视之的立法技术。
“视为”理论构成示意图
二、“视为”的主要分类
在制定法中大量存在着的“视为”类法条，形式多样、职能各异，出于不同的目的，依据不同的标准，可以作出不同的分类。如果按归属的法律部门的不同，可分为宪法拟制、民法拟制、刑法拟制、行政法拟制等；如果按法律规定的内容不同，可分为实体拟制、程序拟制；如果按照法律要素的不同，可分为概念拟制、规则拟制。以下，我们主要以法律关系的构成要素、适用范围和功能为标准，分别从三个方面对“视为”进行具体的分类。
（一）以法律关系构成要素为标准的分类
从法律关系构成要素的角度看，法律关系有主体、客体和法律事实三要素，而“视为”在这三个方面都有所体现。
第一，关于主体的法律拟制。法律关系主体是指在法律关系中享有权利和履行义务的个人和组织，它们都是法律拟制的主体。在制定法中有许多以“视为”形式出现的主体拟制，例如，《民法通则》第11条第2款规定：“16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”当然，法律也可通过“视为”的方式将人拟制为“非人”。例如，罗马法规定，凡是娼妓生的儿女都叫做奇形怪物，因为他们既有人的本性，又有不是出于合法婚姻的那种野兽特性，“不视为”人。没有正式结婚的贵族妇女生的儿女因为属于这种奇形怪物，所以罗马法规定要把这类没有经过正式结婚而生出的子女投到河里淹死。(18)
第二，关于客体的拟制。法律关系的客体，是法律关系主体发生权利义务联系的中介，是法律关系主体的权利和义务所指向和作用的对象。在制定法中有不少以“视为”形式出现的客体拟制，例如，《陆生野生动物保护实施条例》第24条规定：“从国外引进的珍贵、濒危野生动物，经国务院林业行政主管部门核准，可以视为国家重点保护野生动物；从国外引进的其他野生动物，经省、自治区、直辖市人民政府林业行政主管部门核准，可以视为地方重点保护野生动物。”
第三，关于法律事实的拟制。法律事实，就是法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。根据是否以当事人的意志为转移作标准，法律事实可以分为法律事件和法律行为，在这两方面都有“视为”类规定。①法律事件的拟制。例如，《民法通则》第15条规定：“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。”②法律行为的拟制。例如，《民法通则》第66条“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”的规定，即为适例。
（二）以适用范围为标准的分类
从适用范围的角度看，可将法律拟制分为扩张性拟制和限缩性拟制。(19)
第一，扩张性拟制。这种拟制是指，法规范将与拟处理事项的特征相类似的法条，引用来处理该事项的规定形式，它具有准用的功能。例如，《民事诉讼法》第79条规定：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达。”根据该法条，如果“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书”，无法实际送达的，送达人在履行完必要的程序后，即“视为送达”，产生与送达同样的法律效果。如此，有关送达的法律效果，就扩张适用于虽未实际送达、但符合法律规定的“视为送达”情形。
第二，限缩性拟制。“视为”的反面规定为“不视为”，这种拟制实际上限制了主要规定的适用范围，可称为限缩性拟制。“某案件类型实际上虽属于另一案件类型的下位类型，但法律为使该另一案件类型之效果不被适用到该下位案件类型，而透过拟制否定该下位案件类型为该另一案件类型的下位身分。如此，系争拟制便具有限缩该另一案件类型之法条的适用范围之作用。”(20)例如，《刑法》第367条第1款规定：“本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的淫秽性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其它淫秽物品。”第3款规定：“包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。”这里，立法者将第3款规定的“包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品”排除在“淫秽物品”范畴之外，就限制了第1款规定的适用范围。
（三）以功能为标准的分类
作为一种法律机制，“视为”在实现法的价值，调整和规范各种社会关系上，发挥着重要的作用。日本学者来栖三郎和筛仓秀夫从功能的角度，对“视为”进行分类。(21)以下我们吸收和借鉴他们的理论观点，从功能的角度重新进行归纳和整理。
第一，便利型拟制。这种“视为”是为了方便社会生活、诉讼活动而设置的。例如，日本《民法》第753条规定：未成年者结婚的，视为成年人。其立法理由是，未成年者结婚后，离开父母，有着自己的家庭。如果未成年者与他人签订契约须征得父母的同意，将带来诸多不便。实际上他们并未成年，本来应该作出与成年人不同的规定。这在规范的设置上是非常麻烦的，因此，为了便利，将其拟制为“成年”。同样，基于方便的考虑，我国《专利法》第35条规定：“发明专利申请自申请日起三年内，国务院专利行政部门可以根据申请人随时提出的请求，对其申请进行实质审查；申请人无正当理由逾期不请求实质审查的，该申请即被视为撤回。”据此，如果申请人无正当理由逾期不请求实质审查的，国务院专利行政部门即可撤回该专利申请，省却了一些不必要的工作步骤。
第二，导向型拟制。这种法律拟制，能够引导人们的法律行为在时间与空间上有秩序地连贯和衔接，避免法律程序的悬置、法律关系的不确定。如我国《行政诉讼法》第48条规定：“经人民法院两次合法传唤，原告无正当理由拒不到庭的，视为申请撤诉。”这样，如果出现法定的事由，即“视为”原告申请撤诉，避免诉讼程序悬而不决，从而终止诉讼过程。
第三，简约型拟制。立法上有的“视为”，也是特殊形式的准用、引用。“在不同案型的处理上，立法者有时基于相同的价值判断，对它们作相同的处理。于是，为了简化法条的结构，在这里也运用了引用性的立法技术。”(22)在日本民法典中这种拟制出现几率很高。例如，住所不明时，将居所视为住所（第22条）；无记名债权，视为动产（第86条第3款）；未成年人结婚时，视为成年人（第753条）等。在我国法律中，这类拟制也不在少数。《著作权法实施条例》第29条规定：“著作权人寄给图书出版者的两份订单在6个月内未能得到履行，视为著作权法第三十一条所称图书脱销。”这类拟制的使用，可以避免重复规定相关条文，使立法更加经济、高效。
第四，定义型拟制。法律上的定义，就是各种法律概念，它是对有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。有的法律定义也通过“视为”或“不视为”的形式，扩张或限缩法条的适用范围，从而明确其内涵和外延。例如，我国《著作权法实施条例》第3条规定：“著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。”“为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作。”
三、“视为”的法理基础
考夫曼、筛仓秀夫等人认为，“视为”的法理基础，是类比推理。两个事物之间相似，即意味着它们之间既相同又不同。运用法律拟制时，可将它们的差异忽略不计而等同视之，即对原本不同的两个事物赋予相同的法律效果。类比推理是根据两个对象在一系列属性上是相同的，而且已知其中的一个对象还具有其它特定属性，由此推出另一个对象也具有同样的其它属性的结论。类比推理具有或然性，它是依照这样的方式进行的：A事物具有属性a、b、c、d，B事物具有属性a、b、c，所以，B事物具有属性d，B等于A。类比推理是把某对象所具有的属性d推移到与之相似的另一对象，结论所作的断定已超出了前提的断定范围。这样，类比推理的结论并不被它的前提所蕴涵，即使前提是真的，其结论也只是可能真，而不是必然真。这种观点固然不错，但不够全面，实际上“视为”有着更丰富的内容，应从不同角度做多侧面的把握。
（一）法律思维的典型形式
苏永钦认为，“拟制是徜徉在应然世界的法律人独有的特权”，(23)“视为”作为法律拟制的具体形式，体现着法律人思维的典型特征。在法律领域，“不因为事物存在而就有效，相反地，每个人都要求事物适合他特有的标准”。(24)立法作为一种具体的社会历史活动，体现着人的有意识、有目的的价值追求。“立法的任务是在用假定（和其它方法）来促成所希望的情状，于是法律理论就全部改变了。”(25)法律作为理想与现实之间的中介与桥梁，一方面具有根源于社会条件的现实性，另一方面它也有超越现实的目标指向性。人们面对既存的社会关系，总设法通过立法等手段，进行积极的干预，以实现利益的最大化。包括“视为”等的“技术方法，乃是以主观概念为基础的，仅是科学上的假设，其存在的理由，惟为使原则实现，所以非在合乎实现其目的的范围内，毫无价值可言。”(26)如果将法律规范等同于自然现实，就不可能理解法律调整现实的特定意义，那些超越于、外在于现实的法律规范，都具有浓厚的拟制色彩。
法律拟制有别于人们的日常思维，具有明显的法律职业思维特征。德国法学家恩吉施提到，当他还是一名大学生时，一位医科大学生当他的面，对当时《德国民法典》第1589条第2款“非婚生子女与其父亲不视为亲属关系”（现已失效）的规定感到气愤，认为法律不应该用这种方式对自然事实佯装不知。(27)这种日常的思维，在我国也有着深刻的影响。中国的传统文化是“天人合一”观念，人们不承认自然的秩序和社会生活的秩序有根本的差异，注重经世致用、渴望实质正义，不认为有可能或必要在严格区别于实体存在的前提下创造出某种人工的观念形态空间。在这样的法律文化传统中，人们不易接受“拟制”的观念。在法治社会，需要形成和维持一个有独立性的、自律的、区别于现实生活的“法的空间”。(28)但随着建设社会主义法治国家进程的推进，传统法律思维方式正在发生根本性转变，法律制度、公平正义、法律程序等法律理念逐渐深入人心。作为一种技术性色彩浓厚的法律机制，法律拟制将被越来越多的人所认可、接受。
（二）矛盾解决的迂回路径
人们在认识、改造世界的过程中，有时迂回婉转、曲折前进，可能比直来直去、正面相向会收到更好的效果。拟制就是人们选择的迂回婉转的法律发展路径，它是人们在明知其不真的情况下，为了在混沌复杂的世界中找到方向，方便思考、叙述、行动而权宜设计的。借助它们，人们能“以虚御实”，“以无厚入有间”，产生可以眼见，可以身触的效果。人应付生活的挑战，如果只是“兵来将挡，水来土掩”，就会困乏而死。为了求得高级的发展，在以实御实之外，还得来点儿“空城计”，学会以虚御实，而“虚”就是“假如”。人们明知这些“假如”不真，还得硬信其真，或者说自愿接受其真，否则人生也好，生命也罢，死板一块，生气损绝。硬信其真，可以说是一种“自骗”，只是这个“骗”乃是“真骗”，在被骗者身上能起到积极的实际效力，所以说到底还是不骗。(29)拟制是一些非“真实的”观念，但仍然具有一种“效用价值”。它只是一种“思维的拐杖”，当它满足使用目的时，就遭到抛弃。拟制可以有实用性，只有当其表达了一种真实，一种类似的真实。(30)
在法律领域，抛弃任何虚构的“裁弯取直”之举无疑是幼稚的，而迂回婉转的拟制则更能收到奇效。近代理性主义不承认类推，认为可以“几何学地”、“清晰而明确地”、数学般地认识各种现象。(31)在此观念作用下，当然是不能进行将有说成无、无说成有的“虚构”的。所以，彻底地追求实事求是，拒斥所有的“伪装”、“妥协”或者“传统”的人们，往往也是“拟制”的反对者，主张尽可能将法律制度中的一切拟制都排除掉。1918年9月16日的苏联法律全面地废除了养子制度。其立法理由书中提到：“在亲子法中，我们的法典排除所有的拟制，直接体现事实的客观状况，即实际上的亲子关系。不仅通过语言，也通过事实使人们习惯于讲述客观事实，将人们从各种迷信中解放出来。”(32)然而，由于立法者的理性是有限的，要协调与无限广阔的未知世界的关系，通过“拟制”的方法，可以取得更好的效果。德国法学家耶林指出：“在掌握可靠的解决方法之前就抛弃拟制的观点，无异于让拄拐的跛行者扔掉拐杖。”“如果世上没有拟制的技术，对后世产生巨大影响的罗马法制度的出现，恐怕要向后推迟得很晚。”(33)拟制并非法律发展的完全之策，但可将其作为进步的脚手架而加以运用。法律拟制是法学家们对概念法学的反思和批判的基础上产生和发展的，其理论前提是，法律并非固定的、完美无缺的、封闭的体系，而是发展的。在许多情况下，“由于立法者系自己也不十分肯定到底系争两个案型是否同一。为了使该不肯定的疑问不影响需要之规定的制定，乃直截了当地通过拟制，在规范上将其视为同一，省却相同与否的辩论。”(34)在此意义上，法律拟制即是以承认法律存有缺陷为前提而设置的权宜性手段。
（三）事物本质的实现机制
当人们说到事物的“本质”时，都含有反对论述事物时的极端任意性，尤其是陈述意见、猜测或断定事物时的任意性。事物(Sache)这个概念主要是由它的对立概念——人来标记的。与人的主观意愿相比，“事物的本质”则是一种不能更改的给定性，人们必须适应这种给定性。“它是一种界限，用来限制那些颁布法律的立法者的专横意志和对法律所作的解释。”(35)事物本质对法律运行的整个过程都具有决定性的作用。事物本质“有一种令人非同意不可的和不可辩驳的力量，从而迫使法律决策者去接受它。在上述情形中，事物性质之本身（在罗马法学家的术语中，它被称之为natura rerum）已然把某个结果强加给了立法机关和司法机关。”(36)所以，“事实构成与法律结果之间的关联完全不是基于制定法或立法者的意志，而是也许建诸于某种‘事情的本性’之上”。(37)在立法过程中，“视为”的运用也要受到事物本质的制约。“鉴于事务的性质决定事务法则，是故，事务的规范必须取向于事务的性质，始能确保符合事务法则。因此，在规范上自拟制导出之等同处遇，仍应受事务性质的限制与修正。要之，纵使在拟制地引用之法条的适用仍然不失其准用的性质。”(38)事物有自然的和社会的，它们各自都有自己的本性，这也决定着“视为”的可能空间。例如，收养制度要以亲子关系的本质为基础而设计。在古罗马法中，年幼的人不得收养年长的人，因为收养是摹仿自然，如果儿子的年龄大于父亲，那就显得不自然了。因此，凡是收养别人为自己儿子的，必须在年龄上超过被收养者完全成熟的时期，即18周岁。(39)在中国，如果由于自然的原因没有承继人（儿子）的话，可通过拟制来确立承继人。但如此而来的承继人必须从同宗昭穆者之中选择。在历代的立法中，都规定了嗣子必须从同宗昭穆者之中选择。对违反这一规定者予以制裁，所有结成的关系都视为无效并令其“改正”。对可以作为嗣子的资格所要求的不单是同宗而且是昭穆相当的这一点，意味着中国人的想法是对自然（依照中国式的看法所认识的自然）的忠实。如果某个人从共同祖先来算比方说是曾孙，那就是不可变动的自然所给予的关系，将他通过拟制变成孙子或变成玄孙的情况，就感到甚为背理。这些还和通过尊卑长幼规定上下的次序作为社会生活的基础发挥了很大的作用的情况相关联。昭穆相当的要件，具有阻止由于拟制打乱这一上下关系的事物本质的作用。(40)再如，我国《义务教育法实施细则》第16条规定：“适龄儿童、少年因学业成绩优异而提前达到与规定年限义务教育相应的初等教育或者初级中等教育毕业程度的，视为完成义务教育。”这些都是立法者基于事物的本质所做的具体规定。
（四）公平正义的立法目的
公平正义是法律的灵魂，也是立法活动所追求的崇高目标。“凡正义根本不被追求的地方，凡构成正义之核心的平等在实在法制定过程中有意地不被承认的地方，法律不仅仅是‘非正确法’，它甚至根本上就缺乏法的性质。因为我们只能把法，即依其本义，它们注定是要为正义服务的。”(41)在法律拟制与公平正义的关系上，可分为消极的底线与积极的目标两个方面。在消极方面，法律拟制应该无害于公平正义。法谚曰：“法律上之拟制，适当地使用时，无论对于何人，皆不生损害”；(42)“法律上之拟制，不害任何人。”(43)“视为”与其他的法律拟制一样，是为某种法的目标而设立，并不有害于任何人的正当权益。在积极方面，法律拟制则是用来实现公平正义的工具。通过立法把正义的原则法律化、制度化，并具体化为权利、义务和职责，实现对资源、社会利益和负担进行权威的、公平的分配。法谚曰：“法律拟制之存在，恒有衡平”；“衡平之所向，法律拟制之”。在古罗马，执杖解放(manumissio vindicta)是主人通过拟诉弃权(cessioinjure)解放奴隶的一种方式。它由主人和他的朋友假装诉讼，解放奴隶。由于奴隶没有独立的诉讼能力，所以主人请一位朋友担任自由辩护人，他们带着奴隶来到长官前，由自由辩护人作为原告，主人作为被告，双方各拿一根棍棒触奴隶之身作争斗状，由原告声称这个人是自由人，主人则作肯定回答或不作抗辩，予以默认。长官在双方对事实并无争议的情况下，即宣布此奴隶为自由人。(44)在我国现行法中，这种旨在实行公平正义的“视为”类法条也屡见不鲜。例如，《集会游行示威法》第9条规定：“主管机关接到集会、游行、示威申请书后，应当在申请举行日期的二日前，将许可或者不许可的决定书面通知其负责人。不许可的，应当说明理由。逾期不通知的，视为许可。”该“视为”的规定，是为了督促有关国家机关及时履行职务，以保障公民能够依法行使集会、游行、示威的权利。
四、“视为”的相邻关系
在学术研究上，“知道怎样使用这样的概念，是一回事，而知道怎样把它们彼此关联起来及怎样把它们与其他各类概念关联起来，则完全是另一回事”。(45)同样，“视为”与法律推定、注意规定、类推适用、准用规定都具有一定的“家族类似性”，而理清“视为”与这些邻近的法律现象的关系，也有助于从外部把握“视为”的内涵和外延。
（一）“视为”与法律推定
推定是指依照法律规定或者由法院按照经验法则，从已知的某一事实推断未知的另一事实存在，并允许当事人提出反证推翻的一种证据法则。例如，《民法通则》第20条第1款规定：“公民下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。”第22条规定：“被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的失踪宣告。”在推定中，前一事实称为前提事实，后一事实称为推定事实，一旦前提事实得到证明，法院就可以根据前提事实认定推定的事实，无需再对推定事实加以证明。法律拟制与推定在形式上极为相似，有时法律拟制与法律推定的界限并不很清晰，尤其是推定式拟制就兼具法律拟制与法律推定的双重属性。
推定式的拟制实际上是一种法律上的推定，其推定之特征在于通过拟制的方式，使之不能举证推翻。这种拟制若真以推定的方式为之，便是所谓的“不得举证推翻的推定”。以不得举证推翻之推定的方式表彰这种拟制之意义在于：明白地显示在这种案型，所拟制之法律事实实际上可能与事实相符。就此而论，它和一般的拟制有根本的不同。然就其不得举证推翻论，它却与推定不同。要之，不得举证推翻之推定，兼具有推定（可能与事实相符）和拟制（不得举证推翻）的性质。(46)
例如，《民法通则》第66条第1款规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”在推定式拟制的情况下，就出现了亦此亦彼的交叉地带，难以辨析。但是，法律拟制与推定存在着不容忽视的区别：①性质不同。法律拟制是，根据实际需要，把某种事实甲看作另一种事实乙，使其与乙事实发生同一的法律效果，不能用反证来否定，因而不涉及举证责任由谁承担的问题。法律拟制纯粹是一种立法技巧，它并非由一事实的存在推论出与之相关的另一事实的存在。推定则不同，它通常包含着推论，是从前提事实推论出推定事实。(47)②能否用反证推翻。法律拟制的目的是使甲事实产生与乙事实相同的法律效果，甲事实的存在得到证明后，自然不允许对方当事人再提出证据来推翻乙事实。推定则不同，法律允许当事人提出反证推翻推定事实，只有在缺乏相反证据足以推翻的情况下，推定事实才会被认定。③对举证责任的影响不同。在法律拟制中，尽管一方当事人主张的是后一事实的法律后果，但双方发生争议且需要证明的始终是前一项事实，而不允许对后一项事实进行争议，所以不发生将后一事实的举证责任转移于对方当事人的问题。因此，法律拟制不影响举证责任的分担。在推定中，需要证明的是一项事实，即推定事实。由于推定的作用，主张推定事实存在的一方当事人证明前提事实后，法律便假定事实存在，这样，就把证明推定事实不存在的举证责任转移于对方当事人。④是否明知真假。拟制系明知是不真实的，但却被看作真实；推定是不知真假，可能为真也可能为假，在此情况下而推断某一现象为真实。
（二）“视为”与注意规定
注意规定是在法律作出基本规定的前提下，提示人们注意，以免忽略的规定。例如，《刑法》第300条第3款规定：“组织和利用会道门、邪教组织或者迷信奸淫妇女、诈骗财物的，分别依照本法第二百三十六、二百六十六条的规定定罪处罚。”该法条即为注意规定，即组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女的行为，只有完全符合强奸罪的构成要件时，才能以强奸罪处罚。再如，《民法通则》第52条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营，不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”该法条后半段有关连带责任的规定就属于注意规定。它并没有改变《民法通则》第35条有关个人合伙应承担连带责任的规定，只是对其内容的重申。即使没有这一注意规定，也不影响人们对它的理解和适用。法律拟制与注意规定之间存有共同之处：它们在法条结构上都是补充主要规定之不足的附加规定。但两者也存在明显的区别：①是否改变规定的内容。注意规定不改变规定的内容，只是对相关规定内容的重申、强调，即使不设置注意规定，也存在相应的法律适用根据；而法律拟制将不同的事物等同看待，从实质上改变了规定的内容。②是否形成新的法律关系。注意规定只具有提示性，提请人们注意，其表述内容与基本规定的内容完全相同，因而不会形成新的法律关系；“视为”是一种法律拟制的外观标志，具有一定的提示性，但其主要作用是对原本不同的事物赋予相同的法律效果，以构成新的法律关系。(48)
（三）“视为”与类推适用
所谓类推适用，是指在法律上未有规定时，法官将类似的法律规则适用于手头待决案件的纠纷解决方法。法律拟制与类推适用都是为追求特定的法价值，以类型化思维为工具的法律机制。但是，法律拟制与法律类推之间也存在着明显的区别：①存在前提不同。“视为”本身就是行为模式、法律后果明确的法条。而类推适用的前提条件是缺少相关的法律规定，而“比照最相类似的条文”处理案件的机制。②运用主体不同。“视为”的运用主体是立法者，是在创制规范时所运用的一种立法技术；类推适用的运用主体是法官，是在法律没有明确规定的情况下，参照最相类似的法律规定解决纠纷的一种裁判方法。③存在法域不同。在刑法领域，实行罪刑法定原则，犯罪与刑罚必须由法律加以规定，不允许类推适用；而在民法领域，类推适用是法官解决案件的常用方法。例如，《合同法》第124条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”由于法官负有不得拒绝裁判的义务，面对各种纠纷应想方设法予以解决，因此，类推适用是民事法官填补法律漏洞、解决纠纷的重要手段。而“视为”不仅民事法律中存在，在刑事法律中也大量存在着。
（四）“视为”与准用规定
准用规定是指没有明确规定行为规则的内容，但明确指出可以援引其他规则来使本规则的内容得以明确的法律规定。黄茂荣认为：“拟处理之案型与拟引用之法条所规范之类型之抽象的法律事实虽不同一，但却类似，从而基于平等原则，对它们应作同一处理的情形。”(49)在法条中，准用规定往往以“比照”、“参照”、“依照”等形式出现。例如，我国《合同法》第175条规定：“当事人约定易货交易，转移标的物的所有权的，参照买卖合同的有关规定。”《水污染防治法》第57条规定：“违反本法规定，造成重大水污染事故，导致公私财产重大损失或者人身伤亡的严重后果的，对有关责任人员可以比照刑法第一百一十五条或者第一百八十七条的规定，追究刑事责任。”准用规定与“视为”的共同点是：都基于特定的目的，将原本不同的事实赋予相同的法律效果；两者也都具有法条引用的作用，可避免条文重复，提高立法功效。但是，准用规定与“视为”也存在着明显的差别：①对于相异事物的态度不同。“视为”是将不同事物等同视之，并赋予相同的法律效果；而准用规定尽管将两个不同事物赋予相同的法律效果，但并没有将两者等同视之，它们还是界线分明的两个不同事物。②使用方式不同。“视为”系法律的明确规定，其法律效果与指向事项之间严格对应，故可将其直接适用于具体案件；而准用规定所指事项与准用之法条之间只是大致的对应关系，不能自动地直接“适用”，须由法官根据事项性质和具体场合，进行复杂的判断裁量。(50)
五、“视为”的规范创制
世界是普遍联系的，许多不同的事物之间都有程度不同的共同点，正是基于这些共同点，在特定场合下，人们可以为了实现某种目的，而强调其共性，对其差异性忽略不记。但是，法律上的“视为”系明知是不真实、却被看作真实的立法方法，体现出立法者强烈的意志性。它的运用没有约束的话，就会严重偏离社会实际，其实效性将大打折扣。因此，“视为”的立法，必须有正确的立法原则、完善的立法技术和有效的监督措施，才能有利于广大人民的根本利益。
（一）立法原则
立法原则是立法主体据以进行立法活动的重要准则，是立法指导思想在立法实践中的重要体现。由于“视为”的立法具有其特殊性，与之相适应，它的创制工作应坚持法治原则、民主原则和科学原则。
第一，法治原则。立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。“视为”类立法，如果用之无度就会破坏法治、助成独裁。“视为”的运用，“真正可怕的，是立法者像魔术师一样隔空抓出药来，严重的可能把民主秩序都颠覆掉，绝不是危言耸听。一九三三年德国的纳粹党在国会大肆夺权，遭到社会民主党的缺席杯葛，居然想出修改议事规则的点子，把未请假而缺席的议员一律视为出席，以凑足国会作成决议的法定人数，紧急授权法就是在这种视为之下才强渡关山。”(51)法律拟制是一种法律假定，把虚假视为真实，将虚无当作实在。“视为”极易在法律领域形成“张冠李戴”、“指鹿为马”、“挂羊头卖狗肉”等现象，法律规则也就形同虚设，法治将面临危机。法治的精髓就是保障公民权利，限制国家权力。“法治意识形态不仅鼓励提倡法律原则及其运用的明确性、程序性和可预测性，而且主张在法律中确立新的权利或扩大原有的权利范围，以扩大全体公民追求目标合理的自由。”(52)在中国，“视为”类规范的创制须坚持法治原则，要从国家整体利益出发，严格遵循立法程序，充分考虑和维护人民的根本利益和长远利益，坚决反对部门保护主义和地方保护主义。
第二，民主原则。在专制社会，绝大多数人被定位于权力的客体，国家如何行使权力不需向个人展示理由，公民也不能要求国家展示权力运作的理由。但是，“给予决定的理由是正常人的正义感所要求的。”(53)立法者“都有职责要清楚地说明法律是为着什么而制定的”。(54)更何况，我国是人民当家作主的社会主义国家，立法应当体现人民的意志，并通过多种途径保障人民切实地参与立法活动。“视为”体现着更为明显的权力意志，如果不加限制，就可能被滥用，因而立法者应就立法中的“道理”、“情理”、“法理”，进行充分的、细致的论证。在我国，强化立法者的说理义务，是提高“视为”立法民主化程度的重要举措。
第三，科学原则。必须看到，过于强调拟制，往往会使人们忽视对事实本身的探究，事物的真相容易被遮蔽。例如，“视为”往往是“为处理系争的问题，尚无成熟的法律原则被发展出来，以至于必须表见地将系争案型借用一个在当时被接受的法律原则，来加以处理——虽然这个借用的本身，正显示着被借用的法律原则并不是处理系争案型之该当原则。其结果，这种借用一方面使或许本来被正确地发展出来并被接受的法律原则遭到破坏，另一方面使系争案型所预示的发展因而受到抑制。”(55)有时，“视为”的使用，虽然可以暂时缓解理论危机，但它未能揭示出法律现象的本质，它会抑制人们对其法律基础的探究。“视为”的设置也应以社会为根本，尊重事物之本性。立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。法对社会的作用不仅表现在消极地确认已成熟的社会关系，而且表现为可以积极地创立新的社会关系，在当代社会法的这种作用越发明显。如此，“法学家以为他是凭着先驱的原理来活动的，然而这只不过是经济的反应而已。”(56)马克思针对资产阶级“社会是以法律为基础”的观点，提出了“法律应该以社会为基础”的论断。对法的认识，不能从自身来理解，它根源于社会物质生活关系；立法者在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令。各种立法，都只是表明和记载经济关系要求的工具。所以，如果社会条件发生重大变化，立法者须突破“视为”的局限，实事求是、顺势应变、与时俱进，及时地进行法的立、改、废。
（二）立法技术
立法技术，是立法者在立法过程中采取的使所立之法达致完善的技术，或者说制定和变动规范性法律文件活动中所运用的方法和技巧。法律内容与立法技术之间是目的与手段的关系，任何的立法目的、权利义务、职权职责，只有经由特定的立法技术才能有效地表达出来，因而立法的技术状况直接地影响着立法的质量。有时立法者不恰当地使用“视为”的形式，无疑会影响法律调整的效果。例如，《台湾民法》第812条第2项规定：“前项附合之动产，有可视为主物者，该主物所有人，取得合成物之所有权。”鉴于该条并无将附合之动产在某种情况下拟制为主物的意思，所以其中的“视为”实际上属于注意规定。(57)我国《合同法》第15条第1款规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”第2款规定：“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”该第2款就属于注意规定，而不属于法律拟制。从立法上看，这种用法有失严谨，而且容易因用语混乱而造成理解的困难与不便。(58)还有，“不视为”只是对法条规定适用上的一种注意规定。就立法技术而言，法律上只需对“视为”加以积极地规定即可，无须作消极的“不视为”规定，即凡未经法律作“视为”规定的，都属“不视为”。(59)因此，“视为”的立法要符合一定的技术要求：在内部，要准确把握“视为”的本质、特征，根据具体立法的宗旨和目的，保证相关条款创制的合法、合理。在外部，“视为”与法律推定、注意规定、类推适用、准用规定等法律调整方法，都具有一定的类似性，必须明确“视为”与这些邻近的法律现象的界限，从而根据不同的调整对象，有针对性地选择最有效的法律调整方法。
（三）立法监督
按照《立法法》规定，我国法律规范审查程序采用的是以被动审查为主，辅以主动审查的设计。被动审查，是指有关主体提出书面审查的要求或建议而启动的审查程序；而主动审查，是指备案审查程序。备案是指将行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章文本报送有关机关，让其备查的程序。备案不影响法律的效力，是一种事后的审查方式。行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后30日内向有关机关备案。由于“视为”体现了立法者强烈的意志性、决断性，如运用不当，更有可能会破坏法治原则，因此，对这类立法的监督措施，应有别于其他的立法，不妨设置以主动审查为主、被动审查为辅的监督机制。有关机关对超越职权范围、违背立法目的的“视为”立法，应积极履行立法监督职责，依法予以撤销或者改变。
注释：
①参见（意）桑德罗·斯奇巴尼选编：《人法》，黄风译，中国政法大学出版社1995年版。
②（德）亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”》，吴从周译，学林文化事业有限公司1999年版，页59。
③（日）筛仓秀夫：《法哲学讲义》，东京大学出版会2002年版，页419。
④转引自黄茂荣：《法学方法与现代民法》（第五版），法律出版社2007年版，页204。
⑤郑玉波：《法谚（一）》，法律出版社2007年版，页39。
⑥黄茂荣，见前注④，页194。
⑦罗传贤：《立法程序与技术》，五南图书出版公司1996年版，页168。
⑧参见（德）卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，页142。
⑨（法）卢梭：《论人类不平等的起源和基础》，李常山译，商务印书馆1962年版，页71。
⑩郑玉波，见前注⑤，页39。
(11)参见（英）梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，页16。
(12)参见（英）戴维·W·沃克：《牛津法律大辞典》，李双元等译，法律出版社2003年版，页423。
(13)黄茂荣，见前注④，页205。
(14)（美）罗斯科·庞德：《法律史解释》，邓正来译，中国法制出版社2002年版，页196。
(15)（美）小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版，页27。
(16)（苏）C·C·阿列克谢耶夫：《法的一般理论》（上册），黄良平、丁文琪译，法律出版社1988年版，页185。
(17)实际上，这几种显性拟制与“视为”，在使用的法域、表达的含义、法律效果上都存在着微妙的差别，本文暂不做区分。
(18)参见（意）维柯：《新科学》（上册），朱光潜译，商务印书馆1989年版，页204。
(19)黄茂荣先生将扩张性拟制称为隐藏的引用，限缩性拟制称为隐藏的限缩。黄茂荣，见前注④，页194以下。
(20)罗传贤，见前注⑦，页168-169。
(21)参见（日）来栖三郎：《法与虚构》，东京大学出版会1999年版，页82以下；筛仓秀夫，见前注③，页419以下。
(22)黄茂荣，见前注④，页201。
(23)苏永钦：《走入新世纪的宪政主义》，元照出版有限公司2002年版，页413。
(24)（德）黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，页15。
(25)（美）霍金：《法律哲学现状》，费青译，中国政法大学出版社2007年版，页89。
(26)转引自王伯琦：《近代法律思潮与中国固有文化》，清华大学出版社2005年版，页213。
(27)参见（德）卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，页6。
(28)参见王亚新：“民事诉讼的程序、实体和程序保障（代译序）”，载（日）谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，页19。
(29)参见高山杉：“德国哲学家法依兴格尔”，《读书》2005年第12期。
(30)考夫曼，见前注②，页55。
(31)考夫曼，见前注②，页51。
(32)（日）末弘严太郎：《谎言的功能》（川岛武宜编），富山房1988年版，页45-46。
(33)转引自（日）小西美典：“法律拟制”，载日本法哲学会编《多数决原理》，有斐阁1962年版，页163。
(34)黄茂荣，见前注④，页195。
(35)（德）加达默尔：《哲学解释学》，夏镇平、宋建平译，上海译文出版社1994年版，页72。
(36)（美）E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，页454-455。
(37)恩吉施，见前注(27)，页42。
(38)黄茂荣，见前注④，页204。
(39)参见（罗马）查士丁尼：《法学总论》，张企泰译，商务印书馆1989年版，页24。
(40)参见（日）滋贺秀三：《中国家族法原理》，张建国、李力译，法律出版社2003年版，页257-258。
(41)（德）古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社2001年版，页170-171。
(42)郑玉波，见前注⑤，页40。
(43)郑玉波：《法谚（二）》，法律出版社2007年版，页92。
(44)参见周枏：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994年版，页221。
(45)（英）吉尔伯特·赖尔：《心的概念》，徐大建译，商务印书馆1992年版，页2。
(46)黄茂荣，见前注④，页200-201。
(47)参见李国光主编：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，页147-148。
(48)参见张明楷：“如何区分注意规定与法律拟制”，载《人民法院报》2006年1月11日，第B01版。
(49)黄茂荣，见前注④，页174。
(50)参见（日）林修三：《法令用语的常识》，日本评论社1994年版，页26。
(51)苏永钦，见前注(23)，页414。
(52)（英）科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1989年版，页203。
(53)（英）威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，页193。
(54)（英）霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年版，页210。
(55)黄茂荣，见前注④，页196。
(56)《马克思恩格斯选集》（第四卷），人民出版社1995年版，页702。
(57)黄茂荣，见前注④，页194。
(58)参见来文彬：“民法中的‘视为’”，《贵州法学》2005年第5期。
(59)参见罗传贤，见前注⑦，页169。