我国威慑型环境执法困境的破解，本文主要内容关键词为：困境论文,我国论文,环境论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出 长期以来，我国相对完备的环境法律体系与低下的环境执法实效之间的巨大差距饱受诟病。立法存在缺陷固然难辞其咎，但执法本身存在问题也不容小觑。其中，执法模式作为直接影响执法效能以及企业守法行为的重要因素尤其不容忽视。 环境执法模式是环境执法主体行使执法权时采取的具有内在一致性的各种方法、手段和措施的总称，主要分为威慑型环境执法模式与合作型执法模式。环境执法本身包含的内容比较广泛，既包括事前的环境行政审批、行政许可，事中的环境检查、排污费征收，也包括事后的行政强制和行政处罚等。笔者在本文中讨论环境执法时，主要指为发现潜在违法者而进行的环境检查以及发现违法行为后进行制裁的行政性处罚。 环境威慑执法(如按日计罚)是2014年通过的《中华人民共和国环境保护法》(以下简称《环保法》)的一大创新，被认为是通过适当为政府扩权以改变环境执法疲软之态并矫正企业低成本违法的出鞘亮剑。①但是，其产生的执法效果值得怀疑。这需要对威慑执法的生成机理及内在逻辑进行检视，以发现其与我国环境法治的契合或矛盾。 二、我国威慑型环境执法模式的生成：执法流程的逻辑分析 根据“任何人不得从其违法行为中获利”的法律理念，1989年《环保法》确立了污染者负担原则，将污染者的外部成本内部化，并通过设置民事、行政和刑事责任对企业违法行为的成本和收益进行平衡，力图使违法者在选择实施违法行为前三思而后行。然而，由于我国环境法律责任规定不合理，因此使得企业违法成本低，守法成本高，环境法律责任反而成为纵容甚至鼓励企业违法并从中获利的罪魁祸首。例如，我国的环境执法以环境检查和行政处罚等行政手段为主，②而在多种行政处罚手段(警告、罚款、责令停产停业、限期治理、吊销营业执照、行政拘留)中，罚款使用的频率最高。但是，由于行政罚款的数额较低，严重背离了过罚相当原则，因此企业环境违法行为依然猖獗。在此背景下，2014年《环保法》规定了按日计罚、限产停产以及行政拘留等新型执法措施，以期加重企业的违法成本，进而威慑违法企业。 由此可知，我国环境行政执法以威慑为主要出发点，执法主体通过对执法对象进行外部施压而使其出于对已经发生的或预期将要发生的(消极)后果的恐惧而守法。③威慑效果的产生依赖于企业对自己的守法或违法行为有增进自身福利的主客观期待，而执法者基于该期待采取相应执法措施。这种威慑型的执法模式以威慑理论为理论基础，以企业是理性经济人为假设前提，期望通过执法者的工具选择和努力达到遏制企业违法行为的目的。④其执法逻辑为：企业是理性经济人→企业对守法/违法的成本效益进行分析→企业潜在的违法行为→环境执法机关检查、处罚→企业被动守法。 企业是理性经济人，根据守法/违法行为的成本收益选择环境行为，其只有在守法收益大于违法成本的情况下才会遵守法律；反之，如果企业发现违法收益大于违法成本，那么就可能选择违法。申言之，由于违法行为是企业有意识自我选择的结果，因此具有可威慑性。⑤这里的违法成本既包括企业从事环境违法行为时实际支出的成本(如搜集信息、寻找排污地点等)和机会成本，也包括违法行为受到追究时承担的预期成本(如罚款、被责令停产或吊销营业执照时产生的损失)。⑥违法成本的高低主要取决于企业违法者被查处的概率、被查处后被处罚的迅速性、可能性以及严厉程度。⑦而违法收益既包括“违法者获得的积极利益，也包括违法者虽然没有获得或者只获得了很少的积极利益，但其所承担的责任远远小于其所造成的损害”。⑧因此，环境法应当通过提高违法成本来改变企业对成本与收益的计算方式，而环境执法需要扩大环境检查的范围、提高环境违法行为的查处能力和处罚力度，对企业的违法行为产生威慑。 2014年《环保法》被称为史上最严环保法，⑨但是威慑型环境执法与“执行环境法的严格规定”不同，需进行区分。威慑型环境执法作为一种执法模式关注的是执法措施选择背后的理论基础和执法逻辑以及执法主体与执法对象之间的关系模式，其与合作型执法构成两种相互补充的执法模式。而“执行环境法的严格规定”则强调通过规定更加细化、具体和可操作性聚焦于环境法律本身的严厉程度，其包括的内容更为多元和复杂，既有对基本环境法律制度的执行、对执法主体的监管、对公民环境权利的确立，也有环境执法措施的实施。执法需要以立法为基础，威慑型环境执法威慑效果的发挥依赖于较高的违法查处概率和合理的处罚措施，而这正是我国“史上最严环保法”的使命之一。 三、我国威慑型环境执法的困境：从手段到实效的评估 在我国环境污染形势日益严峻的背景下，以威慑为基础的环境执法极有必要。扩大检查范围、加大投入、提高处罚额度、开展“环评风暴”或者专项行动等执法措施对于应对突发性环境事件，集中解决突出的环境污染问题发挥了重要作用。但是，我们必须认识到：首先，威慑型执法在我国环境法治基础薄弱的背景下具有其独特的特点，威慑常常被异化为威权，导致环境执法在执法对象和执法手段的选择上具有很强的随意性和功利性；其次，威慑型环境执法并非对所有企业的违法行为都会产生预期的威慑效果，其需要特定的适用对象、执法关系和制度基础。不同企业违法行为的类型和原因千差万别，威慑型执法发挥功能的空间也不尽相同。若缺乏以企业为视角的针对性分析，则极容易导致环境执法和企业守法在着力点上的错位。 (一)威慑型环境执法手段的评估 1.“运动式执法”常态化 在环境法律执行不力的背景下，我国环境执法带有“运动式执法”的深刻烙印。这种执法手段产生于计划经济时代，依靠政府短期内最大限度地动用人力、物力和财力等自身资源，对某些“久治不愈”的顽症进行集中的清理整顿，如各种“集中整治”、“专项治理”、“突击执法”、“特别行动”等。政治领导人的意见、讲话或某个“红头文件”常常在环境保护领域掀起迅猛但短暂的“整顿”、“关停”、“查处”之风。例如，2005年到2007年期间，我国曾连续3次发起声势浩大的“环评风暴”，叫停多家未批先建的大型违法违规项目，但是这些项目很快又死灰复燃。 囿于环境利益的弱势地位、环境立法的疲软和环境管理体制的局限，“运动式执法”具有天然的优先性和必然性。其急风骤雨式的治理运动往往能够在随后的一段时间内使违法企业的环境违法行为有所收敛，环境质量获得一定程度的改善，但是这种效果并不具有可持续性，并不能发现并填补环境管理的漏洞。⑩同时，其因事前甄别失灵、事中监管虚置以及事后对执法懈怠的“运动式”补救而扭曲了行政执法程序，也损害了执法对象的合理预期。(11)因此，这并不是解决环境执法困境的长效机制。此外，“运动式执法”以实现特定的环境保护目标为目的，并不考虑实现该目标的经济和技术可行性，可能会引发经济危机和社会动荡。例如，2015年初，山东省临沂市市长被环保部约谈后，临沂市在短时间内限期治理412家企业，停产治理57家企业，停业关闭整治无望企业，全面清理环境污染严重的中小企业。由于这种急转弯式铁腕治污的执法方式并没有充分考虑企业改正环境行为的时间跨度和经济技术可行性，因此引发了严重的债务危机，进而给当地带来更严峻的环境危机。(12)此起彼伏的运动式执法不仅导致“违法—查处—再违法—再查处”的恶性执法循环，提高了执法成本，破坏了企业对法律的信任和期待，而且也助长了企业的守法投机心理。(13) 2.“实用主义”变异化 执法手段是执法主体在履行法律职责的过程中采取的基本策略。它决定着执法者采取何种措施来管理执法对象，从而在执法者与执法对象之间形成特定的执法关系。(14)虽然立法机关或行政主管机关制定了相应的规则和程序来规范执法行为，(15)但是在实践中执法主体仍然具有广泛的自由裁量权来决定采取何种执法措施。在过去很长的一段时间内，由于环境保护在政府政策和发展规划中处于弱势地位，因此我国环境执法多是一种以牺牲环境推动经济发展的“灵活式”执法，即执法者执法不严，违法不究，利用法律的模糊性、概括性为企业违法行为大开方便之门，权力寻租泛滥。在一些地方，甚至对环境违法行为的罚款与否、罚款的数额多少都需要执法机关与违法企业协商确定。这种以企业利益而非以企业违法行为对环境的破坏程度和法律规定为依据的处罚方式，不但不能纠正，反而变相鼓励了企业的环境违法行为。同时，环境执法主体在环境管理体制中所处的弱势地位决定了其在执法过程中常常需要与其他相关部门进行利益博弈。这导致我国环境执法具有很强的“实用主义”特点，即环境行政处罚需要考虑企业的经济状况、纳税水平、企业性质、罚款缴纳能力、与政府的关系、企业年龄以及技术水平、环境执法的社会影响等一系列因素。(16) 在美国学者波斯纳看来，真正的实用主义是“指一种处理问题的进路，它是实践的和工具性的，而不是本质主义的；它感兴趣的是，什么东西有效和有用，而不是这究竟是什么东西。因此，它是向前看的，它珍视与昔日保持连续性，但仅限于这种连续有助于我们处理目前和未来的问题”。(17)真正的实用主义以解决实际问题为导向，能够冲破现有理论对实际问题的束缚。但是，在我国环境执法实践中的这种以企业利益为导向的“实用主义”因与法律法规所要求考虑的主要因素相去甚远(18)而失去其本来的价值和意义。 (二)威慑型环境执法的效果评估 对于如何进行环境执法的绩效评估，我国环境法学界尚未达成共识。绩效评估具有目的性，不同的评估目的，在评估对象的选择、绩效的内涵、指标的选取、评价内容、组织方式和评估结果的应用等方面都会有所区别。就环境执法的绩效评估而言，国际社会通常用“投入—产出—中间结果—最终结果”这一逻辑模型来设计评估的指标体系。(19)投入指标即执法者为了执法而投入的资源，包括人力、财力和物力等；产出指的是执法者采取的执法行为和活动，包括执法检查的范围、数量、罚款的数额和严厉程度等；中间结果即执法对象行为的改变，主要是指企业的守法意识、守法行为和守法能力的改变；最终结果则主要指环境质量的改变。除此之外，以荷兰为代表的一些西方国家在长期的执法实践中开发了一套分析执法和守法效果的系统方法，涵盖立法、执法以及守法的方方面面。(20)该方法在全面揭示违法行为背后的原因方面显示了巨大的优势，也为执法者提高执法效能提供了有意义的指导。单就影响执法效能的执法因子本身而言，执法机关的执法力度、执法范围、执法对象的选择、处罚概率和严重程度被认为是威慑违法者的重要因素。(21)结合这两种评估方法，笔者认为，由于环境质量的改善与执法行为之间仅存在一种弱相关，因此对威慑型环境执法效果的评估应当以改变企业环境行为为核心，围绕执法的有效性、执法效率、执法的公平性以及执法对守法的正面激励效果等方面进行。 1.单向执法导致执法有效性不足 执法的有效性即实现特定执法目标的程度。威慑型环境执法的赞同者认为，执法者应当通过提高执法频率和严厉处罚来规制和改变企业行为，从而实现特定的环境管理目标(如确保该企业污染物的达标排放)。然而，这种专注于单个企业的单向执法方式并没有涉及如何有效地预防和减少环境违法行为，(22)也忽视了对企业环境守法和自身环境管理能力的引导和建设。同时，以个案为重点的环境执法也容易造成执法资源在空间上的失衡，(23)忽略从“面”上解决环境违法的可能性。单向环境执法容易产生两种极端：(1)由于信息的不对称性，因此特定环境管理目标的实现依赖于具有信息和技术优势的企业的配合。两者之间的这种关系互动容易导致实践中执法机关被污染企业“规制俘获”，即被规制的企业利用其掌握的信息影响甚至控制执法机关的执法行为。(24)执法机关选择执法措施和执法严厉程度的自由裁量权更增加了规制俘获的可能性。(25)(2)由于我国法治传统的缺乏以及法律本身的模糊性和概括性等特点，(26)执法机关可能滥用其自由裁量权，对企业进行不必要的频繁检查而给企业造成困扰，影响其守法的积极性。(27)同时，机械、单一、粗暴的执法检查和处罚更加难以让企业感受到执法背后的道德力量和正当性。(28)无论上述哪种情况，都可能导致企业的违法行为没有得到有效的纠正，无法达到预期的执法效果。 2.执法与守法因果关系错位导致执法效率不高 威慑型环境执法假定企业是不负责任的市场主体，总是消极地实施环境行为，企业的守法与否取决于执法机关的执法状况，而执法机关则承担着查处并惩罚企业违法行为的责任。这种假设事实上颠倒了企业守法与政府执法的因果关系，忽视了企业作为执法对象的差异性以及其在有利的政策和法律环境中实施积极环境行为的可能性。在实践中，一方面由于企业的违法行为具有多样性和复杂性，因此单纯依赖执法机关的监督和处罚会导致执法成本飙升；另一方面执法机关往往由于本身执法人员有限、力量薄弱、资金有限和执法能力有限等原因，因此无法对所有的企业进行监管或者处罚。那些被处罚的污染企业往往归结于自己“运气不好”而非自身对环境法律的违反，因而导致企业守法的机会主义盛行。因此，这种主要依靠政府部门单打独斗的执法方式不仅导致环境执法效率不高，大量企业游离于环境法律之外，而且其暂时取得的执法效果也并不具有可持续性。(29)这既使环境管理的目标难以实现，也无法培养企业的守法意识和能力。 3.选择性执法导致执法公平性缺失 由于执法资源和执法能力有限，执法主体与执法对象不可能是一对一的对应关系，因此环境执法只能是一种选择性执法，即执法主体根据情势变化，针对不同的执法对象，运用法律所赋予的自由裁量权，采取灵活的执法方式。(30)“就其本质而言，选择性执法属于行政裁量权范畴。”(31)依法进行的选择性执法作为一种灵活的执法策略，可以通过执法对象和手段的合理选择实现执法资源威慑效果的最大化。例如，对那些污染严重影响广泛的重点排污单位应进行重点监控，而对违法者的公开性处罚可以在一定程度上实现对潜在违法者的威慑，进而实现法的普遍正义和个别正义。然而，选择性执法威慑效果的发挥以执法本身的权威性、被认可度和信赖度为基础，以较高的违法成本和违法查处概率为条件。而在我国环境法律本身不被尊重、违法成本和违法被查处概率较低以及某些重点污染企业与地方政府存在利益合谋的背景下，选择性执法同时也带来执法的公平性问题，更会增加政府被利益俘获的可能性。实践中存在的区别对待、同案异罚和畸轻畸重等现象都是环境执法公平性缺失的表现。在一个深受“不患寡而患不均”传统文化影响的社会，执法不公更容易产生企业的消极懈怠、投机主义以及利益寻租等负面影响。 4.环境执法和守法的难度增加 由于假定企业是追求利润最大化、对环境不负责任的理性经济主体，因此我国通过制定大量、复杂且难以理解和落实的法律法规对企业的环境行为设定了边界。为了落实2014年《环保法》，我国发布了不同层级和效力的行政法规、地方性法规、规章、司法解释以及规范性文件等。同时，由于环境问题的不断涌现，环境技术、环境标准和环境理念的不断更新和发展，环境法律也在不断地制定、修改和废止。这些法律法规之间甚至会相互冲突。(32)这既使执法主体在选择适用法律时无所适从，也使企业的违法边界更加模糊，进一步加大了政府执法和企业守法的难度。(33)而较低的守法水平又导致更为广泛和严厉的威慑型执法措施的采取，从而影响了企业对法律的内在信服和遵守。 以上分析表明，我国的环境执法无论是在有效性、效率性还是在公平性方面都与庞大的环境法律体系不相匹配。(34)这固然与环境立法存在缺陷不无关联，但是在环境执法过程中执法手段单一粗暴以及执法机关对执法对象的认识不足也存在关联。因此，我们需要由下而上、由表及里对威慑型执法的假设基础、内在逻辑和设定条件进行反思，探究产生如此困境的深层原因。 四、我国威慑型环境执法困境的思考：以企业为基点的观念考察 事实上，威慑型环境执法在域外的应用十分普遍。美国的《清洁水法》、《清洁空气法》以及《资源保护与回收法》中对违法行为处以高达25000美元的罚款(《清洁空气法》在2009年将最高限额提高到37500美元)以及按日处罚的规定即是该执法模式的鲜活例证。(35)该手段对于美国环保署以及州环保局发现并纠正企业的违法行为，提升企业的守法意识产生了十分积极的作用。虽然美国环境执法者在执法实践中也意识到威慑型环境执法在减少环境违法行为方面并不总是完美的，(36)从20世纪90年代开始，很多州开始进行执法方式的改革并逐步采取更多的合作性执法手段，但是威慑型环境执法仍然占主流地位。遗憾的是，在我国，日益频繁且严厉的环境执法并没有让违法企业有所收敛，由企业导致的环境污染事件层出不穷。因此，探究表象之下威慑型环境执法在不同法治环境中产生相异执法效能的深层原因显得十分重要。 威慑型环境执法就其本质而言，其虽借力于企业对违法行为的成本效益评估，却是一种立足于法律强制力以实现特定执法目标的外部力量。而企业作为执法对象，其本身的角色定位、守法意识、守法能力以及企业对执法的回应才是决定威慑执法效果高低的内在因素。仅仅关注执法机关外部力量的单向度强化而忽视执法对象内部结构的多元、平衡和稳定，是一种舍本逐末的改革策略。“环境法律要回归到法律血统，必须始终以对人的行为的控制为着眼点和中心。”(37)因此，需将研究方向从执法主体转向执法对象，对其进行从观念到机制的剖析，以探究威慑型环境执法在我国的表象与实质、现实与未来，进而寻找出执法困境的破解之道。 (一)“理性经济人”的单一角色预设 理性经济人这一经济学假设的提出，极大地促进了人对利益的充分觉醒，成为经济发展的原始动力，促进了资本主义初期经济的发展与市场机制的建立。与此同时，它也鼓励人们为了经济利益竞相无度地使用带有公共物品性质的环境和资源，最终导致人与自然的对立和日益严峻的生态危机。(38)就环境行为而言，理性经济人假设认为，如果违法收益大于守法收益，那么以经济利益最大化为导向的企业必然会选择违法，并采取各种手段隐藏违法行为、躲避违法检查和处罚。但是，如果说该假设的提出在经济关系相对简单的资本主义初期具有正当性和无可比拟的优势的话，那么在企业所处的社会经济关系日益复杂、企业身份日益多元的背景下，这个假设能否想当然地被移植到环境执法领域就存在疑问。 匈牙利环境伦理学者索尔奈认为，人的行为选择动力具有多样性，可能基于理性的自利，也可能基于责任和爱。(39)在不同的情况下，很难说哪一种选择更重要或者更好。一个被广为接受的理论是美国学者马奇和挪威学者奥尔森提出的对行为逻辑的划分：“后果期待逻辑”与“适当性逻辑”。(40)前者以理性主义为基础，认为作为理性行为者的执法对象基于对行为的成本和收益计算而选择违法或守法，以达到自身利益最大化的目的；后者认为行为主体会基于其身份、地位、义务、规则以及对行为适当性的认识而选择守法或违法。(41)环境民事、行政和刑事责任是以前者为基础的执法方式的集中体现，而以后者为基础的执法方式则主要包括协商、公民诉讼以及守法援助和守法激励。如果说前者是以“经济人”为逻辑起点的话，那么后者则是以“社会人”为起点和归宿。企业除了可能根据“后果”进行行为选择外，也可能基于其在社会关系中的角色，为追求社会公正、社会公益和社会稳定而选择符合其身份的行为。周旺生教授认为，法律调整的利益关系除具有经济人、社会人两种形态外，还具有生态人这种形态。(42)有的学者通过扩展“经济人”的内涵，引入生态理性的考量，提出“生态理性经济人”的概念，力图平衡人类对经济利益和生态利益的追求。(43)在人与自然的矛盾不断激化的背景下，“生态人”的提法是继社会人之后对人的本性和基本特征的进一步发展，也是法律调整对象和范围不断扩大的结果。(44)它强调人既存在社会中，也存在自然界中，既具有社会性也具有生态性，是人与人的关系和人与自然的关系的综合体现。(45)在此基础上，理性的生态人以生态意识、生态理性、生态良心为本质内涵，(46)不仅关注当代人利益，也关注资源的代际配置，关注人和社会的可持续发展。(47)虽然“生态人”这一概念具有强烈的伦理色彩和道德宣示意味，其必然性和正当性在法学上尚缺乏足够的论证，但是它至少可以帮助我们反思并重新认识日益复杂的社会关系。 可见，单纯以理性经济人为假设前提的威慑执法忽视了社会、经济和环境的不断发展演变所带来的复杂关系，也简化了企业行为选择的外在机制。如果执法机关仅仅局限于企业对守法/违法的经济分析，而没有充分利用企业同时也是社会人和生态人这一特点去促使企业守法，用一对多的模式去寻找、定位、管理企业，那么就不可避免地导致执法效能的低下。近年来，大型企业的环境社会责任不断增强，环境非政府组织日益成熟，同时社会公众的环境意识也正在逐渐觉醒，这些因素都极大地促使环境法律对企业本性进行多元化认知，将其置于经济人、社会人和生态人的多元法律关系中，以此来采取相应的执法方式，提高执法的效果。 (二)对企业守法意愿和守法能力的固化认识 环境法律法规的有效实施不仅取决于执法者本身的执法方式和水平，而且取决于执法对象的守法意愿和守法能力。(48)企业的守法意愿和守法能力与执法方式密切相关。厘清企业违法的主客观原因，是执法机关有的放矢地选择执法方式、减少行政执法难度的前提。 威慑型环境执法只有在违法行为是企业理性选择的前提下才具有实施的意义。其考虑的重点是企业的守法意愿，并没有涉及企业的守法能力问题。但是在实践中可能存在这样的情况，即某些企业主观上愿意(无论是基于后果分析、身份认同还是基于环境责任)遵守环境法律法规，但是由于受自身认识能力的限制等客观原因而没有意识到自己违法、不知道如何守法或无法守法。在这种情况下，威慑型执法是否依然适用就是一个需要讨论的问题。 如何对企业的违法行为进行解释并做出回应在很大程度上是由法律对企业本身的认识所决定的。美国学者萨尔兹曼等人根据企业自身的守法选择认为，企业除了是理性行为者外，也可能是诚信行为者。后者认为企业是潜在的守法主体，愿意并试图去遵守那些复杂的、甚至相互矛盾的法律法规。(49)企业守法并非出于对违法惩罚的恐惧，而是出自企业控制自身环境行为的能力和对法律的内心认同(50)——那些“良好”的法律(往往得到了立法机关的同意和支持，具有可归责性、程序正当、专业性以及效率性等特征(51))应当被社会普遍遵守。(52)亦即在很多情况下企业违法并不是其有意为之，而是由于信息不足或守法能力不够所致。因此，传统的威慑型执法对这类企业而言并不是最优选择。教育和合作性援助等手段也许更能发挥企业自身的守法潜能。 由于不同企业的守法意愿和守法能力差异明显，因此环境执法需要从主客观两方面进行甄别分类、排列组合，以便有针对性地的采取执法方式。例如，对那些有守法能力但是故意违法的企业应当采用威慑型执法，而对于那些有守法的意愿但是能力不足的企业，执法机关应侧重于进行守法指导和守法援助，而非威慑式处罚。这种有针对性和区别性的执法策略也能够赢得企业的信任，为鼓励企业自觉纠正违法行为和主动守法提供了良好的制度空间。 (三)二元环境执法结构的定型化 赞同威慑型执法者认为，政府执法机关与企业之间是单一的控制与被控制、互相对立的“零和”关系。在企业基于自身利益最大化而采取具有环境负外部性的行为时，就需要作为管制者的政府以公共利益最大化为目标和原则进行干预和制止。(53)王明远教授用“猫”与“老鼠”分别代表政府(主要环境保护主管部门)与制造环境污染的企业并描述两者之间的博弈关系：“猫”的职责是发现和消灭“老鼠”，“老鼠”要躲避“猫”的追寻，“老鼠”与“猫”是不可能和平共处或展开合作的，而“猫鼠”之间的利益苟合是导致环境灾难和悲剧的原因所在。(54)一方面，这种单一定位导致执法手段简化；另一方面，也忽视了“猫鼠”关系所适用的特殊社会背景。在环境问题的市场解决机制尚未成熟以及公民环境运动对企业的压力并不显著的时代，将执法机关与企业定位为对立关系具有历史的合理性，但是当环境问题在我国的经济、政治和社会领域获得前所未有的关注时，执法机关与企业之间是否在所有的环境问题上依然是非“零和”即“合谋”的对立关系，二者有无为了达成共同的环境目标而进行合作的可能性就值得追问。 事实上，随着社会的不断发展，执法机关与企业之间单一的、线性的对立关系正在被打破。特别是市场机制的不断成熟、非政府组织的不断发展以及社会公众环境诉求的高涨，极大地重塑了环境治理中政府和企业的关系。以公民社会的参与为核心的环境治理理念的兴起正是注意到政府与企业二元结构的缺陷，从而主张打破市场与经济、公共领域与私人领域、政治国家与公民社会的传统两分法思维模式，(55)引入、运用和灵活的组合行政调整机制、市场调整机制和社会调整机制。它要求环境执法除采用传统的命令式执法外，还应该运用社会机制、信息公开、市场机制等力量与企业建立灵活的、动态的平衡关系，实现“执法主体→执法对象”向“执法主体
执法对象”的转变，(56)改变企业对行为后果的认识，促使企业自觉守法，最终形成环境治理的合力。 除此之外，企业对执法后果的反应机制会极大地影响威慑执法的效果。在执法机关与企业的对立关系中，企业会对执法者频繁、严厉程度不同的执法行为做出相应的反应。这依赖于执法机关与企业之间透明的、完全的信息交流和沟通机制，(57)即执法机关可以根据对企业违法行为的预测进行公平、合理的处罚，企业基于对自己行为后果的预测进行守法或违法的行为选择。但是，在实践中，由于我国的环境信息(包括政府环境信息和企业环境信息)公开制度尚不完善，执法机关与企业在信息方面存在着严重的不对称性。一方面，由于我国环境执法机关在普法以及法律培训方面存在欠缺，没有将违法后果以一种及时、直观、可见的方式传递给企业，很多企业特别是中小企业，面对复杂交叉甚至重叠冲突的环境标准和法律要求往往无所适从，也不清楚违反环境标准或者法规所产生的后果。同时，由于我国执法机关在执法方面的自由裁量权、实践中依法执法理念的缺失以及“运动式”环境执法的运用，导致企业对违法后果具有极大的不确定性。另一方面，企业出于自身短期利益的考虑往往不愿意将重要的环境污染信息向环境主管部门公开，甚至故意隐瞒欺骗主管部门，这在很大程度上影响了环境政策制定以及环境标准设计的准确性、公平性，(58)并且也会影响执法机关对执法工具和措施的选择。因此，执法机关与企业之间尚不完善的信息沟通机制决定了执法机关并不能完全准确地预测企业的环境法律行为，而企业也无法准确地对执法机关的执法行为做出回应。 (四)脱离守法目的的执法手段异化 环境执法不应当以执法本身为目的，而应致力于促进和确保企业守法。用美国学者西尔贝曼的话说，“执法是拉动守法这列火车的发动机”。(59)在美国，针对企业违法行为采取的处罚措施并不以处罚或者威慑为目的，而是以环境效益和处罚效果最大化为目标。(60)谈判和协商被广泛用于正式和非正式执法阶段，来表达执法者执法的强烈愿望，也传达帮助违法者解决违法问题的诚意。执法者发现企业违法后，通常会发出警告信、守法命令或违法通知，对企业的违法行为提出警示、责令改正并指出可能的处罚。(61)企业则会与执法者就哪些行为是违法行为以及如何改正进行协商。因此，虽然美国的环境法律中规定了高额的违法罚款，但是在实践中，美国环保署和州环保局很少完全按照规定进行罚款，而是通过其具有的裁量权灵活采取多种执法方式，(62)以促进环境治理和企业守法。例如，美国环保署在作出处罚后可以与企业签订和解协议，以补充环境项目为条件减少一定的经济处罚。这既能确保经济处罚的威慑功能，又可以缓解执法者与企业的对立紧张关系，有利于实现环境的治理或改善的执法目标。 我国传统的以管制为主导的环境执法“过分依赖于管制手段和方法及其工具理性，这往往不可避免地导致行政过程中对环境执法终极价值理性的忽视，甚至可能造成行政管制目的与行政管制手段之间的扭曲和异化”。(63)环境执法本身常常被当作目的。企业环境行为的提升以及环境质量的改善并没有成为环境执法追求的目标。这种对环境执法的认识难免导致执法者对执法手段的过度追求，不利于促进企业守法水平的提高。 通过以上对执法对象和执法关系这一执法核心的分析可以发现，现阶段威慑型执法严重背离了企业守法这一基本目标，其在对执法对象的认识上具有严重的简单化、固定化倾向。对企业单一的、僵化的认识和定位无法与现阶段纷繁多样的执法对象以及错综复杂的执法关系相契合，导致执法手段与守法机制严重错位。而就威慑型执法而言，缺失对特定执法对象的甄别和执法关系的厘清，是无法于复杂多变的执法环境中产生威慑效果的。 五、我国威慑型环境执法困境的破解：以守法机制为核心的路径选择 环境问题的社会化、政治化引发了环境法治的变革和发展。我国除需要从环境立法理念和立法实践层面对相关环境立法进行探讨和变革外，还要把握机遇，对威慑型环境执法进行反思和变革，转变其以执法和制裁为出发点和目的的执法理念，立足于改变执法对象的环境行为，从根本上提高执法效能。 值得注意的是，虽然威慑型环境执法在我国执法实践中遭遇了严峻挑战，但是这并不能说明该执法方式本身是无效的。在企业环境违法行为猖獗、环境污染形势严峻、很多中小企业环境社会责任意识淡薄的情况下，威慑型执法在惩罚和遏制企业的故意违法方面具有不可取代的作用。因此，我国在未来的执法实践中必须不断完善违法企业的行政法律责任，改变其违法行为的成本收益核算模式，进而影响企业的行为选择。同时，前文的分析已经证明威慑型执法在实践中存在一系列问题，因此需要在不断变化的执法环境中及时更新对企业的认识，并以企业守法为核心对执法对象和执法关系进行机制和方法上的重构。 (一)执法对象：以守法意愿与能力为基础的类型化分析 前文无论是对企业本性的分析，还是对企业行为选择的探讨，都说明企业违法行为及原因具有多样化。因此，执法者需要对企业进行类型化分析，改变政府对企业的单一角色定位，进而改变对企业环境违法行为的介入方式。企业守法意愿和守法能力的不同排列组合要求执法者采取有针对性的执法方式(如图1)，而威慑型环境执法只有对那些故意违法者以及潜在违法者才具有最佳的应用空间。
由于守法意愿具有很强的主观性而难以判断，因此在实践中可以根据环境检查时企业的配合程度、环境处罚后企业的行为纠正程度(如一年内重复违法的次数以及违法的间隔时间)以及企业的违法历史等因素予以确定。我国自2014年开始实施的《企业环境信用评价办法(试行)》以及一些非政府组织编制的污染地图都为执法者判断企业的守法意愿提供了信息和依据。(64)2014年《环保法》第54条第3款要求相关环境保护主管部门要将违法者的违法信息记入社会诚信档案，以后也将成为判断企业守法意愿的一个重要依据。 (二)执法关系：以威慑与激励为基础的模式重构 执法方式的变革意味着政府在执法过程中参与者之间相互关系的调整和修正；(65)反之亦然。对作为执法对象的企业进行类型化之后，必然会在执法者与企业之间形成不同的执法关系，而这意味着必须对目前单一的单向执法做出变革。虽然威慑型执法关系仍然在实践中占主导地位，但是执法机关不应该过分依赖强制性和惩罚性执法，而应该针对企业的不同违法行为采取对应的执法方式，以提高企业守法的积极性。自愿性、激励性的执法方式因具有柔性和灵活性可以在某种程度上弥补强制性和惩罚性的行政执法带来的缺陷，从而容易被企业所接受并转变其对环境执法的态度，由消极抵抗变为积极守法，而进而不断提高企业的环境守法水平。这类执法方式鼓励或者帮助企业采取措施保证守法，而主要措施包括企业教育、技术援助、提高企业的环境领导能力等。它强调法律的交流功能，认识到通过教育/合作/劝导执法对象来促进其采取环境负责任行为的可能性。但是，必须注意，这类执法方式依赖于执法机关自身的执法能力、执法方式以及可信任性。这对执法机关的能力建设和依法执政水平提出了挑战，也提出了更高的要求。 企业的守法意愿和守法能力是最终影响企业行为选择的两大要素，对那些有良好的守法意愿，但是守法能力不足的企业，执法机关在执法过程中应该有针对性地为其提供援助服务。受传统执法理念的影响，我国在环境执法过程中缺少对守法援助措施的设计。守法援助应当立足于为企业提供守法所需的信息和服务(包括政策、法律、技术等内容)，建立顺畅的信息沟通机制以及为小企业提供资源和服务，主要包括教育类、技术类和资金类等援助措施。法律虽然依靠强制力保障实施，但是其作为一种社会事实主要依靠习惯被服从和遵守，(66)而习惯来源于人们长久以来形成的对法律规则的认知水平和信任程度。因此，从执法对象出发提高其法律认知水平极为关键。此外，利用经济手段进行守法激励也是促进企业守法的重要途径。有效的经济激励手段，可以影响企业的违法成本和收益，解决环境污染中私人成本与社会成本的差距，建立价格与成本的反馈机制，以引导企业的环境行为选择。(67) 除此之外，基于政府与企业在某些环境问题上进行合作的可能性，由政府设定环境目标，由企业与政府协商完成的自愿性执法模式在实践中应当受到足够重视。其中，鼓励企业自愿参与环境管理过程的自愿性环境协议是督促企业自我约束实现环境管理目标的重要执法手段之一。自愿性环境协议在我国虽然有先例，(68)但是并不普遍也不成熟。其所依赖的灵活决策与运行机制、畅通的谈判机制、成熟的信息披露机制以及运行良好的行业协会等制度环境也尚不具备。(69)但是，这必然是在市场经济日益成熟、企业自主能力不断增强的背景下政府与企业合作模式的重要发展方向。 六、结语 我国正处于经济转型、社会转型和制度转型错综复杂的交会时期，环境执法过程中不可避免地会出现各种利益的博弈和价值的冲突，加之我国环境法律诞生的特殊背景和运行环境所带来的“先天不足，后天畸形”，这决定了环境执法必将经历痛苦的博弈和种种挑战。环境执法应该抓住转型带来的机遇，突破长久以来在环境管理体系中形成的固有观念和路径依赖，对威慑型执法的内在逻辑进行规范性和实践性反思，将考察的视角由外而内从执法主体转向执法对象，从而带来执法模式的转型和变革。对执法者而言，其必须改变长久以来形成的从政府立场理解执法的片面观念，而将执法放置于广泛复杂的社会关系中考量。一个以企业守法为本位的执法和守法机制既有助于弥补威慑型执法流程中的预设缺位和逻辑裂缝，也将从根本上改变我国环境执法自上而下单打独斗的功利主义和“实用主义”思路；以企业类型化为切入点改善行政主体与企业之间的紧张的对立状态，并通过威慑与激励并存的新型执法关系达成环境公益与企业私益的平衡。 注释： ①参见杜辉：《环境法上按日计罚制度的规范分析——以行为和义务的类型化为中心》，《法商研究》2015年第5期。 ②参见黄锡生、王江：《中国环境执法的障碍与破解》，《重庆大学学报》(社会科学版)2009年第1期。 ③See Jon D.Silberman,Does Environmental Deterrence Work? Evidence and Experience Say Yes,But We Need to Understand How and Why,(2000) 30 Environmental Law Reporter,10523. ④关于环境领域的违法行为分析及相关的执法问题，多数经济学家是建基于盖瑞贝克1968年提出的关于违法犯罪和威慑性惩罚的“最优性惩罚”模型。该模型以犯罪行为背后的经济动机为基础来确定政策和法律的最佳执行力度。See Gary S.Becker,Crime and Punishment:An Economic Approach(1968) 76(2) The Journal of Political Economy,169. ⑤See David B.Spencet,The Shadow of the Rational Polluter:Rethinking the Role of Rational Actor Models in Environmental Law,2001(89) 4 California Law Review,935. ⑥参见[美]理查德·A.波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第292页。 ⑦See Jon D.Silberman,Does Environmental Deterrence Work? Evidence and Experience Say Yes,But We Need to Understand How and Why,(2000) 30 Environmental Law Reporter,10523. ⑧严厚福：《环境法律如何成为“硬”法？——“任何人不得从其违法行为中获利”原则在环境法律中的适用》，载《环境法治与建设和谐社会——2007年全国环境资源法学研讨会(年会)论文集》(第1册)，甘肃兰州，2007年8月，第423页。 ⑨参见常纪文：《新〈环境保护法〉：史上最严但实施最难》，《环境保护》2014年第10期。 ⑩参见曹凤中：《环境保护运动式执法模式剖析》，《中国环境法治》2007年第1期。 (11)参见吴元元：《双重博弈结构中的激励效应与运动式执法——以法律经济学为解释视角》，《法商研究》2015年第1期。 (12)参见《山东临沂治污急转弯：环保约谈后关停57家企业引千亿债务危机》，http://huanbao.bjx.com.cn/news/20150702/6372913.shtml，2015-09-24。 (13)参见曹凤中：《环境保护运动式执法模式剖析》，《中国环境法治》2007年第1期。 (14)See Carlos Wing-Hung Lo,Gerald E.Fryxell and Benjamin van Rooij,Changes in Regulatory Enforcement Styles Among Environmental Enforcement Officials in China,(2009) 41(11) Environment and Planning A,2706. (15)为界定环保部门的处罚职权，规范行政处罚和环境监察执法自由裁量权的行使，我国环保部于2009年制订并发布了《法律、行政法规和部门规章设定的环保部门行政处罚目录》、《主要环境违法行为行政处罚自由裁量权细化参考指南》和《关于规范行使环境监察执法自由裁量权的指导意见》。 (16)See Xiaoying Ma and Leonard Ortolano,Environmental Regulation in China:Institutions,Enforcement and Compliance,Rowman and Littlefield,2000,p.232. (17)[美]波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第4页。 (18)根据《环境行政处罚办法》的规定，环境保护主管部门行使自由裁量权应考虑的主要因素有：(1)违法行为所造成的环境污染、生态破坏程度及社会影响；(2)当事人的过错程度；(3)违法行为的具体方式或者手段；(4)违法行为危害的具体对象；(5)当事人是初犯还是再犯；(6)当事人改正违法行为的态度和所采取的改正措施及效果。 (19)See International Network for Environmental Compliance and Enforcement,Principles of Environmental Compliance and Enforcement Handbook,2009. (20)参见王莹：《浅析荷兰等西方国家环境法律执法效力分析方法及其借鉴作用》，《水利发展研究》2008年第3期。 (21)See D.Ruimschotel,Law Enforcement Expertise Centre of the Dutch Ministry of Justice,The 'Table of Eleven':A Versatile Tool,2004,http://www.sam.gov.lv/images/modules/items/PDF/Item_618_NL_The_table_of_Eleven.pdf,2016-06-28. (22)See Xue Lan,Udo E.Simonis,Daniel J.Dudek et al.,Environmental Governance in China,Report of the Task Force on Environmental Governance to the China Council for International Cooperation on Environment and Development(CCICED),2006. (23)参见胡宝岭：《中国行政执法的被动性与功利性——行政执法信任危机根源及化解》，《行政法学研究》2014年第2期。 (24)See Graham Wilson,Social Regulation and Explanations of Regulatory Failure,(1984) 32 Political Studies,203. (25)参见余光辉、陈亮：《论我国环境执法机制的完善——从规制俘获的视角》，《法律科学》2010年第5期。 (26)See Benjamin van Rooij,The Enforceability of Chinese Water Pollution Regulations,What Room for Improvement?(2002) 43 China Perspectives,40-53. (27)See Yee Wai Hang,Tang Shui Yan and Carlos Lo Wing Hung,Regulatory Compliance When the Rule of Law is Weak:Evidence from China's Environmental Reform(2014) 5 Journal of Public Administration Research and Theory,4. (28)参见喻玲：《从威慑到合规指引——反垄断法实施的新趋势》，《中外法学》2013年第6期。 (29)See Benjamin van Rooij,Implementation of Chinese Environmental Law:Regular Enforcement and Political Campaigns,Development and Change(2006) 37(1):57-74. (30)参见戴治勇：《选择性执法》，《法学研究》2008年第4期。 (31)徐文星：《警察选择性执法之规范》，《法律科学》2008年第3期。 (32)例如，《中华人民共和国环境影响评价法》第31条第1款的规定与《中华人民共和国环境保护法》第61条的规定相冲突。参见朱谦：《未报批环境影响评价文件擅自开工建设行为的法律适用分析》，《环境保护》2015年第20期。 (33)例如，环境保护部门在对建设单位违反“三同时”制度实施行政处罚适用法律时往往无所适从。参见朱谦：《困境与出路：环境法中“三同时”条款如何适用？》，《法治研究》2014年第11期。 (34)参见毛如柏：《我国的环境问题和环境立法》，《法学评论》2008年第2期。 (35)参见张建宇等编译：《美国环境执法案例精编》，中国环境出版社2013年版，第7页。 (36)See Clifford Rechtschaffen,Deterrence vs.Cooperation and the Evolving Theory of Environmental Enforcement,(1998) 71 Southern California Law Review,1186-9. (37)吕忠梅、刘超：《水污染治理的环境法律观念更新与机制创新——从滇池污染治理个案出发》，《时代法学》2007年第2期。 (38)参见胡军、蔡学英：《“经济人”与“生态人”的统一》，《湘潭大学社会科学学报》2002年第S1期。 (39)See Laszlo Zsolnai,Rational Choice and the Diversity of Choice,(1998) 27(5) Journal of Socio-economics,613,616. (40)See James G.March and Johan P.Olsen,The Institutional Dynamics of International Political Orders,(1998) 52(4) International Organization,949-54. (41)See James G.March and Johan P.Olsen,The Institutional Dynamics of International Political Orders,(1998) 52(4) International Organization,949-54. (42)参见周旺生：《中国法理学的若干迷点》，http://www.jus.cn/showArticle.asp? ArticleID=664，2015-05-20。 (43)参见焦军红、孙万国：《从“经济人”走向“生态理性经济人”》，《理论探索》2007年第6期。 (44)参见蔡守秋、吴贤静：《论生态人的要点和意义》，《现代法学》2009年第4期。 (45)参见蔡守秋、吴贤静：《论生态人的要点和意义》，《现代法学》2009年第4期。 (46)参见胡军、蔡学英：《“经济人”与“生态人”的统一》，《湘潭大学社会科学学报》2002年第S1期。 (47)参见周旺生：《中国法理学的若干迷点》，http://www.jus.cn/ShowArticle.asp? ArticleID=664，2015-05-20。 (48)See Soren C.Winter and Peter J.May,Motivation for Compliance with Environmental Regulations,(2001) 20(4) Journal of Policy Analysis and Management,675-98. (49)See James Salzman et al.,Regulatory Traffic Jams,(2002) 2 Wyoming Law Review,255. (50)See Timothy F.Malloy,Regulation,Compliance and the Firm,(2003) 76 Temple Law Review,454-455. (51)See Robert Baldwin,Martin Cave and Martin Lodge,Understanding Regulation:Theory,Strategy and Practice,Oxford University Press,2nd ed.,2012,p.107. (52)See Tom R.Tyler,Why People Obey the Law,Princeton University Press,2006,19. (53)参见朱德米：《地方政府与企业环境治理合作关系的形成——以太湖流域水污染防治为例》，《上海行政学院学报》2010年第1期。 (54)参见王明远：《关于环境司法的若干思考》，http://erelaw.tsinghua.edu.cn/news_view.asp? newsid=1231，2015-05-20。 (55)参见蔡守秋：《善用环境法学实现善治——治理理论的主要概念及其含义》，《人民论坛》2011年第5期。 (56)参见肖金明：《论政府执法方式及其变革》，《行政法学研究》2004年第4期。 (57)See Robert Baldwin,Martin Cave and Martin Lodge,Understanding Regulation:Theory,Strategy and Practice,Oxford University Press,2nd ed.,2012,pp.262-263. (58)有学者认为：“欺骗动机和监督成本是信息不对称情况下政策工具设计潜在问题的两个方面”。参见[瑞典]托马斯·思纳德：《环境与自然资源管理的政策工具》，张蔚文、黄祖辉译，上海三联书店、上海人民出版社2005年版，第239页。 (59)Jon D.Silberman,Does Environmental Deterrence Work? Evidence and Experience Say Yes,But We Need to Understand How and Why,(2000) 30 Environmental Law Reporter,10523. (60)参见张建宇等编译：《美国环境执法案例精编》，中国环境出版社2013年版，第44页。 (61)参见张建宇等编译：《美国环境执法案例精编》，中国环境出版社2013年版，第44页。 (62)See Clifford Rechtschaffen,Deterrence vs.Cooperation and the Evolving Theory of Environmental Enforcement,(1998) 71 South California Law Review,1181. (63)柯坚：《我国〈环境保护法〉修订的法治时空观》，《华东政法大学学报》2014年第3期。 (64)例如，在公众环境研究中心编制的污染地图中就有关于污染企业的环境表现和监管信息。 (65)参见肖金明：《论政府执法方式及其变革》，《行政法学研究》2004年第4期。 (66)参见付池斌：《现实主义法学》，法律出版社2005年版，第45页。 (67)参见吴秋兵：《企业环境责任经济激励机制研究》，《黑龙江对外经贸》2010年第5期。 (68)自愿性环境协议目前主要运用于节能领域。例如，2003年山东省人民政府与济南钢铁集团总公司、莱芜钢铁集团有限公司签署节能自愿协议，标志着我国已正式开展自愿协议试点工作。 (69)参见生延超：《环境规制的制度创新：自愿性环境协议》，《华东经济管理》2008年第10期。
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