论教师聘任合同的公法规范与控制，本文主要内容关键词为：公法论文,合同论文,教师论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、实施教师聘任合同面临的法律规范与控制问题
教师聘任合同是指政府相关职能部门和（或）学校为实现国家和社会的公共教育目标，依据教育政策和法律，与教师通过协商的方式，在意思表示一致的基础上所达成的协议。① 由于《教师法》仅对教师聘任合同作了原则性的规定，并未对教师聘任合同的性质和规范作进一步明确，由此导致诸多后继问题。如政府相关职能部门和（或）学校在教师聘任合同签订、履行过程中是民事主体还是行政主体？教师聘任合同双方主体权利义务的确立是遵循意思自由原则还是意思有限原则？违约情形发生后是依据双方一致协商解决还是依据法律规定处理？其实，这些问题可归结为教师聘任合同法律制度需要回答的一个最基本的问题，即应适用公法还是私法来规制教师聘任合同。我国教育法学理论界对此存有较大争议。2008年《劳动合同法》第九十六条规定：“事业单位与实行聘任制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行”，该规定考虑到了事业单位（特别是公益性事业单位）的特殊性，从而为教师聘任合同适用特别立法提供了依据。但我国《教师法》第十七条只规定了“实施教师聘任制的步骤、办法由国务院教育行政部门规定”，尚未出台相关的法律法规。由此，教师聘任合同的订立、履行、变更、解除或者终止只能依照《劳动合同法》执行，客观上造成了教师聘任合同的劳动合同定位。而最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》中关于劳动合同适用民事诉讼程序解决的规定，则进一步强化了教师聘任合同适用民事法律原则、规范的趋向。
然而，教师聘任合同适用民事法律原则、规范存在较大的适法性障碍和缺陷，必然导致教师聘任中诸多问题的产生。如教师聘任中的行政权力缺乏必要的法律界定和行政程序控制，一方面导致政府相关职能部门和（或）学校对教师败德行为、失范行为的规制缺乏法律依据，使教师聘任合同中实际存在的行政特权受到合法性质疑；另一方面则导致行政专横与索贿受贿、“裙带关系”或“暗箱操作”等腐败行为屡禁不止，使教师合法权益受损。另外，对教师职业行为缺乏必要的强制性制约和监督，还会导致教师侵权行为、违法和犯罪行为频发，教师社会声望下降。而在教师聘任合同订立、履行、变更或者终止过程中以民事合同的自由、私益为价值，双方主体或随意毁约，或采用民事赔偿形式处置违约和违法犯罪行为，不但侵害到学生权利，也使社会公共利益受到侵害。随着我国教育体制改革的深入，原本以强制和支配为中心的行政命令方式已经难以适应教育民主、教育发展的要求，教师聘任合同这种柔和、新型的教师管理手段应运而生，并在教师管理中被越来越广泛地运用，已经成为现代教育管理的一种重要方式。如何理解这种新的教师管理模式？如何定位教师聘任合同的性质？怎样才能通过教师聘任合同立法有效规制教师聘任合同？这些都是目前亟待解决的课题。当前，我们必须结合教师的职业特性、教师聘任合同的目标以及我国现行法律框架，对教师聘任合同适用法律问题进行深入分析，建立和完善教师聘任合同法律制度。
二、教师聘任合同法律适用公法规范与控制的必要性
教师聘任合同是我国教育体制改革过程中代替或者补充教育行政命令的一种教师管理方式。采用教师聘任合同的方式实施教师管理，目的在于进一步体现现代教育行政的民主精神，以便有利于教育行政目的的实现，而不是将教师聘任自由意志化和经济目的化。从教育立法的统一性和教师职业的内在规定性视角看，将教师聘任合同作为民事合同不但与教师聘任合同的行政性存在较大距离，而且民事法律的原则、规范也难以有效解决教师聘任中的种种问题。我们必须明晰教师聘任合同的行政性，并适用公法的原则和规范控制教师聘任合同，才能有效解决教师聘任中的各种问题。
法治理念下推行教师聘任合同的目的有二，即公共利益和教师的合法权益。教师聘任合同的首要目的是推行教育政策、实现教育管理目标、保证公益的实现。这一目的的实现，内在地必然要求赋予政府相关职能部门和（或）学校在教师聘任合同的缔结和履行过程中一定的特权（包括教师的选择权、合同履行的监督权、强制执行权、单方变更或解除合同权以及对违反合同的教师的制裁权等），以确保教师聘任合同制度预期目的的实现。而这种特权造成了政府相关职能部门和（或）学校与教师权利义务配置的不均衡和地位的不平等。教师聘任合同的这种不对等性可能导致腐败和行政专横的产生，必须适用公法治理原理和程序对教师聘任合同进行控制。
（一）政府相关职能部门和（或）学校权力的规范与控制
教师聘任合同的不对等性容易导致恣意行政。为了保证教育目标的实现，需要赋予政府相关职能部门和（或）学校行政特权，而这种特权在实际操作中如不加以行政程序控制，就会因管理者的个性因素（包括信仰、态度、兴趣、情绪、利益观、价值观等）[1]和环境因素的影响导致行政腐败和行政不作为，损害公共利益及相对人合法权益。。
教师聘任合同的不对等性还容易导致行政专横，有使教师聘任合同变相成为行政命令的危险，进而阻碍民主、科学管理的进程。在计划体制下，教师管理是通过教育行政部门和学校居于优越地位所做的单方意思表示，无需教师同意即发生法律效力。而教师聘任合同以政府相关职能部门和（或）学校与教师合意为生效的条件，这也正是教师聘任合同能够调动教师的积极性，使其积极配合学校教育教学工作的原因。而在我国教育行政执法实践中尚存在着教师聘任合同与行政命令混淆不清的现象。有的地区学校在聘任教师时，由政府相关职能部门和（或）学校将合同内容逐一确定，教师只有签或不签的权利，没有任何选择余地，削弱了教师聘任合同的灵活性，也失去了对教师的吸引力；有的地方则无视教师聘任合同的存在，超越合同解聘或任用教师，直接用行政命令取代合同，减弱了教师聘任合同的效力和公信力。
（二）教师行为的规范与控制
由于理论和实践界缺乏对教师聘任合同行政性的必要认识，再加上我国立法上缺乏对教师聘任合同必要的公法规范，教师对聘任合同的强制性认识淡薄，对合同义务以及履行义务比较随意。如教师利用教师权威谋求私利或对学生实施体罚，在教育教学过程中随意发表不适宜的言论，或热衷于有偿家教、“保姆式教师”等，不但大大降低了教师的职业声望，也给教育事业发展造成极大隐患。导致以上种种不正常现象的原因是多方面的，缺乏对教师聘任合同的公法规制是一个重要方面，如教育法律未对教师聘任合同的性质、缔结方式、监督等作出规定，因而难免出现未经公开招聘、公示便签订合同的情况，直接影响到教师聘任合同签订的公正性，给不合格教师聘任大开方便之门。同时，由于缺乏教师履行公共教育职责时的权力授予和义务规范，导致教师将履行国家公共教育职责的行为等同于民事行为，依照民事合同的自由意志原则实施教育教学行为，在合同履行过程中教师的败德行为、侵权行为和犯罪行为被频频曝光。
随着我国教育事业的不断发展，教育体制改革进一步深化，教师聘任合同必将进一步普及实施。这势必要求有专门的法律制度，更好更规范地适用教师聘任合同，使其作为更为完善的管理方式，更体现教师管理的科学性、合理性和高效性，体现秩序、和谐的公法价值。
教师聘任合同中政府相关职能部门和（或）学校的双重地位决定了教师聘任合同的特殊性。一方面，政府相关职能部门和（或）学校是契约主体，以合意者的身份出现，为教师义务的设定留下了合意空间。而且，教师履行合同义务的行为更为积极，在合同履行中起主要作用。因此，教师聘任合同在根本上有别于行政行为，不能适用传统行政法规则；但另一方面，政府相关职能部门和（或）学校作为法律授权的教育教学的管理者，依法执行教师管理事务，体现了较强的公共性和公法性，这又决定了教师聘任合同不能混同于民事合同而适用民事法规则，而应受独特的教育法原理支配，应适用教育法的特殊规则。公法的行政程序所具有的防止行政恣意和保证理性选择的特点，正好解决了教师聘任合同不对等性可能带来的失控问题。因此，对教师聘任合同进行公法规范和控制是必要的，也是可行的。
三、贯彻行政特权法定，兼顾教师权益的法原则，完善教师聘任立法
教师聘任合同的法理构造不同于民事合同，因而其所适用的法律也应不同于民事合同。例如，在法国，教师一般属于公职人员。由政府任命的教师属于公务员，那些非由政府任命，而是学校通过行政合同任用的教师、实习人员或无正式职称的辅助人员则属于非公务员的公职人员。他们与学校之间的关系既受公职人员法律的支配，还要受所签订的行政合同的约束，属于公法法律关系，受行政法律规范的调整，纠纷也由行政法院受理。由于这类教师的管理要较作为公务员的教师灵活，近年来在法国受到很大的关注。在我国，教师聘任合同中学校权力以强力的形式出现，表明了教师聘任合同的法律适用，不能完全遵循民事合同的规则。教师聘任合同的行政性，决定了教师聘任合同双方的不对等性，决定了学校享有行政特权的必然性；但学校和教育行政部门行政特权的行使如果没有制约，又极易导致教师聘任合同运用的失控。因此，在教师聘任法律制度的设计和具体运作上，除健全司法审查这种事后监督制度外，还要借助公法治理原理和程序来规范和控制，以期达到“保护人民的权利，增加行政的效率”之目的[2]。为维护法治理念下教师聘任合同实现公共利益和教师合法权益的目的，必须贯彻行政特权法定并兼顾教师利益的法原则，进一步完善教师聘任法律法规。
（一）教师聘任合同行政特权法定
由于教师聘任合同主要是为公共利益而存在的合同，必须要有特殊的手段予以保障，不能像民事合同那样，以自由意志为原则。基于教师聘任合同的公法性质，必须强调政府相关职能部门和（或）学校在教师管理中的行政公权力，即确立教育行政主体的行政特权。同时，对政府相关职能部门和（或）学校的行政特权的形式作严格的限定。
1.监督和指挥合同履行权
即由政府相关职能部门和（或）学校对教师聘任合同的履行进行指导和监督，引导教师聘任合同的实施向着有利于教育教学秩序的方向发展，同时对教师行为进行监督，以防止损害教育教学和公共利益的情况发生。
2.单方变更或解除合同权
即当客观情况发生变化，使教师聘任合同的继续履行有较大的困难，或者教师能力不足以满足正常的教育教学的需要，不能保证合同目的得以实现时，由政府相关职能部门和（或）学校依照其权能对教师聘任合同的内容作出变更或者直接解除合同的权力。
教育行政部门、学校享有单方面的变更、解约权，这是教师聘任合同行政特权的一个主要内容。但这种行政特权必须受到严格限制，只有为公益的事由时，才拥有调整合同内容及终止合同的权力。必须按照法律的要求和公共利益的需要才能单方面变更或解除合同。对重大公益事由的判断应由法律作出规定，而不应由教育行政部门、学校单方面断定。
3.对违反合同规定教师的制裁权
即对教师违合同义务、有损公共利益的行为给予制裁，以确保教师管理目的全面实现的权力。这种制裁权是单方面的，与民事合同中的制裁手段只能是经济责任，如承担违约金、损害赔偿责任等不同。政府相关职能部门和（或）学校基于职权和公共利益的要求，有权使用特定的行政制裁手段，主要包括行政处分或者解聘。政府相关职能部门和（或）学校的制裁权是教育立法规定的当然权力，不论教师聘任合同中有无规定，政府相关职能部门和（或）学校都可以依照职权行使。需要明确的是，实施制裁权以后，并不解除或减轻教师履行合同的责任。
教育行政部门、学校对违反合同规定的教师享有制裁权，体现了教师聘任合同的行政性特点，这也决定了教育行政部门、学校制裁权的法定性，即对学校的制裁权的行使予以较为明确的界定。应根据教师职业的公共性[3]以及社会、文化发展的现实要求，通过立法明确解聘教师的法定条件和约定条件。例如，英国解聘教师的条件即可分为两类：一种是教师不履行聘任合同条款被解聘，在不履行合同十分严重的情况下，教师可能被解聘。另一种是判例法确立的解聘条件。英国法律承认，作为被聘者的教师的某些特定类型的行为可能成为学校解聘教师的合理理由。这些行为主要有：暴力、性行为不当、不诚实、长期迟到及缺勤、不执行学校指示、滥用药物或沉迷酒类、败坏学校声誉、泄漏机密信息等。[4]教育行政部门或学校在行使制裁权时，一方面必须严格依照法律的规定实施处罚，使教师承担的法律责任与其违约行为相适应。另一方面，不得与教师协商处罚的形式与程度，不得将法定的处罚以民事责任代替。
（二）兼顾教师利益
教师聘任合同的目的在于以契约的形式强化和落实政府相关职能部门和（或）学校与教师的权利、义务和法律责任，保证教育教学活动正常进行，实现公共教育的功能，应属于由公法调整之公法行为。同时，它又是由法律法规授权实施管理的政府相关职能部门和（或）学校与被管理者之间合意的表示，是契约在教师管理领域的应用。基于教师聘用合同的契约性质，必须规定与行政特权相匹配的平衡措施。
1.对社会公益作出较为清晰的界定
在教师聘任合同的订立和实施过程中，教育行政部门、学校拥有对教师行为或相关事件是否符合合同义务和公益的判断权。然而，公益并非一个确定的概念，如果不对其进行界定，或任由作为合同一方当事人的教育行政部门、学校或其他主体来判定，则容易导致行政特权的滥用。必须对公益作出较为清晰的界定以规范特权行使的限度，以保护教师的合法权益，维护教师聘任合同的稳定性和严肃性。可以教师管理目的的实现为前提，由法律法规来确立教师聘任合同订立或履约中公共利益的判断标准，但最高标准应以宪法的指导原则为主。
2.规定相应的弥补或平衡措施
必须规定相应的弥补或平衡措施，以使教师权利与学校的行政特权相匹配。从实体权力来讲，教师作为“承担教书育人，培养社会主义事业建设者和接班人、提高民族素质的使命”的专业人员，必须赋予其作为公民的基本权利以及作为“履行教育教学职责”的专业人员的权力；从权利保障来讲，教师申诉制度是我国《教师法》规定的，是对教师权益进行救济的一项便利、快捷的特殊制度，但它不应成为教师寻求其他救济的限制或障碍。可以根据教师聘任合同的行政性，通过行政诉讼的途径，解决教师聘任纠纷。
3.确立教师的获得补偿权
在学校单方行使变更或解除教师聘任合同的行政特权时，教师没有过错的，学校应给予教师以适当的补偿。同时，建立健全严格的行政归责机制和行政补偿制度，对于教育行政部门、学校违法行使行政优先权的，要依法追究其法律责任。
教师聘任合同以政府相关职能部门或学校一方为决策方，以实现国家教育管理的具体职能为设立、变更、终止教师聘任合同的目标所在。管理权的行使、教育行政管理目标的实现，是教师聘任合同的终极价值。以行政特权为基点，政府相关职能部门或学校的监督和指挥合同履行权、单方变更或解除合同权、对违反合同规定的教师的制裁权，无不体现了政府相关职能部门或学校的行政特权在教师聘任合同中的主导地位。因此，教师聘任合同不以双方主体间权利义务的相一致性和对等性为本质特征。将教师聘任合同视为民事合同的观点，过于强调教师聘任合同中私法因素的主导作用和合同双方的意思自由，偏离了教师聘任合同的本来价值——实现公共目的，否定了教师聘任合同中政府相关职能部门或学校作为公权力主体的身份。
教师聘任合同采取了政府相关职能部门和（或）学校与教师都能够参与其中的契约方式，由于有协商、合意因素的存在而比一般具体行政行为更具灵活性、开放性、民主性，是政府相关职能部门和（或）学校作为行政主体实施的教师管理行为。我国《教师法》第十七条规定：“学校和其他教育机构应当逐步实行教师聘任制。教师的聘任应当遵循双方地位平等的原则，由学校和教师签订聘任合同，明确规定双方的权利、义务和责任，实行教师聘任制的步骤、办法由国务院教育行政部门制定”。但教师聘任合同的相关规范至今尚未出台，实践中教师聘任合同的法律适用存在较大的盲目性，也产生了诸多的问题。从教师聘用合同的行政性以及我国教师聘用实践中存在的突出问题来看，亟待通过公法治理原理和程序对教师聘任合同加以规范和控制。
本文系教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目“我国教师社会与经济地位研究”子课题“我国教师社会与经济地位的法律研究”（05JZDD0032）的成果之一。
注释：
① 依照我国教师法及相关规定，各级各类学校均实施教师聘任制。而由于学校性质和教育阶段的不同，教师聘任合同的性质、内容和法律控制应分别进行分析。本文仅探讨公立学校的教师聘任合同。另外，依照《教师法》的规定，“由学校与教师签订聘用合同”，但我国目前政府相关职能部门在中小学校教师聘任合同中的地位尚不确定。从目前我国实践来看，教育行政部门、人事部门在教师聘任中起着重要作用。而从教师聘任合同的类型看，集体合同通常是由政府相关职能部门与教师签订的。故本文采取了“政府相关职能部门和（或）学校”的表述方式。