英美证据评价制度的定位，本文主要内容关键词为：英美论文,证据论文,评价论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF713文献标识码：A 文章编号：1674－5205（2010）02－0149－（008）
对自由心证制度研究的视野之一是比较法角度，学者对两大法系证据评价制度的对比研究，旨在发掘两大法系证据评价制度的优点，并作为我国证据制度建设的基础。在这样的研究中，一种强有力的观点认为自由心证的证据制度仅仅存在于当今大陆法系国家、地区，英美法系国家的诉讼证明制度不属于自由心证制度范畴，但其也不属于法定证据制度的范畴，而属于法定证据制度和自由心证制度之间的一种证明制度。“英美恰好处在法定评价模式和自由衡量模式的中间状态，它是通过证据能力的法定性，来表达证据价值的法定性。而这个特性，虽然与经验主义的司法有密切的关系，但直接的原因还在陪审制这种特殊的程序性装置以及它与职业法官的分权制这种关联。要而言之，英美在证据力的衡量法则上，我们只能说它是法定评价模式与自由评价模式的某种结合，不过这种结合具有不同的表现形式而已。”[1]8在裁判者自主判断的程度方面，其认为已经很难将英美法系的证据制度归之为自由心证的证据制度了，或者温和地说这种自由心证的属性已经被法律压制到无法调整的地步了。“英美则一直奉行对自由心证的排拒态度或最大限度的限制性调整方法，其结果，我们很难将英美的证据制度归类于自由心证的行列，或者说，如果说英美证据制度还有自由心证的属性的话，那么，这种属性已经被压抑在法律所无法调整的最低限度的范围之内。”① 当然学者对英美证据评价制度归类的目的不是为归类而归类，而是要进一步说明我国证据评价制度可以借鉴英美国家的理性主义传统。[1]18这样的观点正在对我国证据制度建构产生影响，在统一证据法呼之欲出的时节，有必要对英美法系国家的证据评价制度的特点进行梳理，有必要对以上观点进行反思，以有益于将要制定的统一证据法。
一、证据关联性的法定性不同于证明力评价的法定性
对证据的具体衡量规则、证据的整体衡量规则以及证据事实推理规则，两大法系都无从规范，因而具有共同的意义。不过由于决定证据证明力的主要因素是证据的关联性及其程度，这样对证据关联性的自由判断应当成为自由心证制度的核心内容。持该观点的学者就是基于这样的理解，并以这样的方法衡量英美法系的诉讼证明制度的。在这样的衡量中，发现英美法系的证据制度中充斥着大量的证据排除规则，这些证据排除规则大多是证据的关联性及其排除的规范。既然自由心证制度的核心内容是对证据的关联性及其程度的自由判断，而在英美法系中大量的证据规则的存在，涉及证据的关联性及其程度立法预置，并因此限制裁判者的自由裁量，则得出英美法系的诉讼证明制度不属于自由心证的证据制度，就是逻辑的必然了。在他们看来，英美法系的诉讼证明制度也不同于中世纪以前的法定证据制度。法定证据制度规制的重心是证据的证明力，而英美证据制度立法预先规定的却是证据的证据能力。但这样的区别并不具有关键意义，英美法系的证据制度与法定证据制度有共同的目的，而且英美法系的证据排除规则最终能够转化为证明力规则。这种转化的方式就是使不具备证据资格的证据的证明价值为零，在法律预先赋予其零价值的情况下，裁判者不能赋予其任何证明价值。这样的转化在任何意义上都不意味着法定衡量模式的消失，相反它是证明力法定衡量的具体表现形式。证据能力规则增多了，证明力的规则就可以减少了，而证明力规则在证据能力规则增多的前提和背景下变少了甚或消失了，并不意味着对证据证明力的法定衡量模式便因而告终了。
在中国大陆支持该观点的不乏其人，只是更为直接罢了。他们不再着力论证自由心证制度的本质，不再从证据的关联性和证据的证明力之间的联系寻找理论观点上的突破，而是直接从经验规则与证据法则之间的共通性入手，论证英美法系的诉讼证明与法定证据制度的相似之处。“证据规则实际上也是一种经验。……因此，从本质上讲，证据规则也是一种经验。与经验法则不同的是，作为证据规则的经验是经过司法实践反复检验、屡试不爽的经验，为了指导法官判断证据，立法者将这些经验总结成为法律，从而完成将经验上升为证据规则的过程。”[2]87论证还没有结束，论者认为正是由于证据规则与经验法则之间的共通性，经验法则与证据规则之间的划分也不是绝对的，而是相对的，经验法则可以在一定的条件下上升为证据规则，证据立法就是一个不断从经验法则到证据规则的过程。[3]74既然，证据规则和经验法则都是对裁判者自由判断的约束和限制，再断言说英美法系国家的证据制度属于自由心证的范畴，就是大谬特谬了。当然，论者在这里的观点最根本的不是否认英美法系证据制度的自由心证性质，而是强调法定证据制度的合理内核。
在看到该理由之坚实性的同时，不能不注意其值得商榷之处。持该观点的学者从证据的证明力与证据的关联性及其程度的相关方面入手，首先提出英美法系的证据规则大多是关于证据相关性的规则，并最终将证据排除规则与证据的关联性相联系。但在笔者看来，在进行这样的研究或者形成研究结论的过程中，仍有许多问题值得思考。这些学者也承认英美法系的证据排除规则大多涉及关联性方面，即规定某些情况下的证据无关联性，那么言外之意必然还有相当数量的证据排除规则与证据的关联性无关，或者换句话说，也有相当数量的证据虽有关联性，但立法者却基于种种原因和理由排除了其证明能力。其实，与这样的认识相反，英美法系的证据规则大多不是涉及相关性问题，而是涉及可采性（admissibility）问题或者称为容许性问题。美国《联邦证据规则》第4章“相关性及其限制”就是在界定了证据的相关性之含义的基础上，限制某些具有关联性的证据，规定其虽具有关联性但却排除其证据能力的。也正是在这样的意义上学者们称证据排除法则大多不是表现为积极的法则，而是表现为消极的法则②。英美法系的关联性和可采性是两个完全不同的概念，决定证据相关性的是证据与待证事实之间的逻辑联系，这样的逻辑联系也能够成为人类经验的内容；决定证据可采性的法律和法律所追求的特定价值，取决于法律背后的特定公共政策。例如刑事诉讼中之所以限制被告人自白的证据资格，就是防止司法机关对犯罪嫌疑人、被告人的压迫，实现人权保障的目标；之所以赋予证人拒绝提供对其配偶不利的证言权，就是为了实现和促进夫妻之间的信赖，增加双方的安全感。当然，证据的相关性和可采性并不是全无联系的，证据的可采性必须以证据具有相关性为前提，没有关联性的证据绝对不具有可采性。只不过英美法系证据规则规制的重点不在相关性方面，而在可采性方面，其背后的原因也许是认为就生活和事物之间的逻辑关系的判断来看，它更多的是依靠人们作为普通人的生活经验，而在生活经验上，立法者不具有相对于司法者的相对优势，职业法官不具有相对非职业的陪审员相对优势。当然，司法造法是英美法系的重要特点，判例中抽象出来的规则也有约束其后法院裁判的效力。而且也不乏涉及事物之间经验联系的判例，例如英国普通法上的“浴室里的新娘案”和英国诉斯特拉芬案等，而且学者或者法官、律师也根据这样的判例总结出了许多不具有相关性的情况。但总体上判例就具体事物之间的逻辑联系和相关性的判断，对个案有较强的依赖性，很难抽象成一般的规则。学者对案例中相关判断的研究，仅仅在启发裁判者注意上有其意义。
同时，将证据规则等同于证据的关联性，并因此认为证据规则之存在是对自由心证制度否定的观点，还必须注意下面的事实，即在英美法系国家不存在大陆法系的一元制审判组织形式，审判过程也划分为两个前后相继的独立的诉讼过程，其一是审前准备程序；其二是法庭审理程序。在这样的二元制的审判组织和阶段化的诉讼结构中，法官和陪审团有严格的分工，其中法官负责法律的适用问题，陪审团负责案件的事实认定问题。证据的可采性作为一个法律问题，由法官在审前准备阶段的审理中，预先审理并作出裁决；不具有可采性的证据根本无法进入裁判者的视野当中，这样的情况和大陆法系的一元制审判组织形式不同。大陆法系国家，一般不对证据的证据资格进行限制，其立法的理由在于职业法官能够对证据的证据能力和证明力作出合理判断，证据的证据能力和证明力均交由法官自主判断。证据排除规则的引入，不管其实际效应如何，目的都是强制要求裁判者不能采信某些证据，并因之表现为对事实裁判者自由评价的限制。证据规则与自由心证有相互抵触之处。而在英美法系证据规则对证据能力的限制，直接作用的是以适用法律为己任的法官，而不是约束履行事实认定之职的陪审团。此时，将证据规则直接与证据评价的限制相联系，在逻辑上具有较大的跳跃性。
最后，相关性概念在英美法系和大陆法系具有不同的意义。在大陆法系国家、地区，相关性包括证据与待证事实之间是否存在逻辑上的联系以及这种逻辑联系的程度，相关性与相关程度密切联系在一起，并统一地为职业法官评价。因之在这些国家和地区，相关性及其程度或者简单地说相关性概念本身，与证明力的概念具有等值关系或者可互换的性质。而在英美法系相关性和相关程度是两个独立的概念，并分别由不同是裁判者审查决定。在这些国家或地区，“相关性概念的任务不是要揭示这种联结的程度——那属于证明力的问题。证据的相关性和相关的程度是两个虽然联系密切但又截然不同的概念：前者只依赖信息认知的可能性，而后者还依赖于信息传递者的可靠性”。[4]76在适用陪审制的情况下，相关性由审前法官审查决定，如果法官认为任何一个理智的裁判者都不会赋予某证据与待证事实之间有逻辑关系，则直接排除该证据的使用；如果认为该证据与待证事实之间可能有逻辑关系，则许可该证据进入诉讼程序，并由负责事实审理的陪审团最终决定是否采信该证据及其证明价值。
二、陪审员的非自由意志不同于证明力评价的法定性
支持英美法系证据评价法定性观点的另一理由是：在英美陪审团审理的案件中，作为案件事实裁判者的陪审团并无实际的自由判断证据之证明力的权力。一方面陪审团均是多个人组成，一般陪审团由12人组成，有些地区的陪审团由6人组成，是一种典型的集体裁判和民主裁判。在这样的裁判中，作为陪审团成员的事实裁判者不可能完全自由地根据自己的意志、知识、经验与良心形成判断。作为事实裁判之权威结论的陪审团意见也不是单个陪审员意见的机械加总。评议的本质在于交换认识、求同存异、达成共识。而这个评议的过程，又充满了心理学上的、社会学上的、制度学上的等等各种微妙而又复杂的因素。陪审团的意见必须是在陪审员评议的基础上形成，而在陪审员评议的过程中，陪审员个体的意见往往会因为其他陪审团成员的意见受到影响，并因此改变自己的意见，坚持真理往往在少数人之手的人也许存在，但只有那些非常睿智的人才有可能，而大多数人都属于凡人的范畴。另一方面，和大陆法系的许多国家不同，陪审团采一致表决原则，即是说，只有在陪审团成员意见一致时，该陪审团的裁判才是成功的裁判。否则即作为无效裁判，法院可以另外组成新的陪审团。一致表决原则，必然促使陪审团个体的意见向多数人的意见靠拢，这样陪审团评议的过程，也表现为陪审员不断地修正自己意见的，有时是非常高尚的舍小我从大我的过程。经过这样的陪审团评议，个体陪审员在裁判过程中形成的内心确信，已经失去了原创性。集合性的确信与独立法官内心确信的形成，显然意义不同。陪审团评议是该内心确信形成的程序要件。评议过程中，陪审团意见之间相互渗透、交叉影响是难免的，所以这种评议后的内心确信，并非原始意义上的内在确信，而是互相启发、不断变化的确信。这种确信已失去了原创性。
对此，应当首先注意这样一个事实，多数人审判作为一种司法民主的体现和要求，不仅存在于英美法系国家、地区，同样存在于大陆法系国家和地区。在这些国家和地区独任制仅仅是合议制的例外形式，例如德国仅地方法院采用独任制，日本的独任制主要适用于简易法院，地方法院虽然原则也采独任制，但对于复杂的案件或简易法院的上诉案件则必须由3名法官组成的合议庭审理。[5]250陪审团审判中陪审员对事实和证据的判断会受到其他陪审员的影响，并因此不能自由判断，证据制度也不能称之为自由心证制度。难道合议制中个体裁判者就不会受到其他裁判者的影响了吗？合议制中的个体裁判者的判断不也不是一种绝对的自由意志的表达吗？那么，何以大陆法系的这种不自由，不影响其自由心证制度之特点，而仅仅英美法系的这种不自由具有否定自由心证制度的属性呢？
诚然，陪审员裁判意见的形成不可能是其自由意志的表达，他不仅会受到其他陪审员的影响，还会受到法官的影响，历史上也曾经出现过通过强制方法改变陪审员甚至陪审团意见的现象。陪审员也会因为自己的不当裁决受到处罚，这种处罚直到1670年才通过法院的判例被最终撤消。必须注意，自由心证制度之下的自由，虽然其表述是裁判者可以根据自己的良心、经验、知识自主判断，但其根本的落脚点是要求法律不对证据的证明力以及何时判定事实已经得到证明预先作出规定。即使被视为传统自由心证的典型代表，并以侧重强调裁判者自由确信为特征的1808年《法国刑事诉讼法》，也还是以限制立法对证据证明力的预先规定为基本的出发点。绝对的自由意志在任何时代、任何情况下都是不存在的，大陆法系学者或者立法所称的自由心证并非没有任何否定余地的绝对确信。对此德国学者凯瑟指出：“从心理学的角度分析，法官心证形成的过程事实上是一种‘疑问释放’的心理过程，是由对‘疑问的认识’、‘必要的信息收集’、‘释放的可能性的判断’、‘对判断的评价’和‘最后的验证’等五个连续不断的认识行为与心理环节组合而成的。在这样一个连续的认识过程中，任何绝对性的要求都有可能从心理上明显中断原来的认识链条。”[6]173。
另外，必须区分英美法系国家、地区陪审员对自己判断结论的修正和陪审员的盲从。修正自己的判断结论和盲从是两个完全不同的概念，前者以自己的独立判断为基础，后者则表现为个体独立性的丧失。陪审制之下出现的只是陪审员对自己意见的修正，其目的是使自己的意见更加符合人类的理性。而且整个西方尤其是英美法系的法律文化，也不支持无主见的盲从。一方面虽然担任陪审员被设定为公民的义务，但对一般公民来说他们愿意认真履行这样的义务。因为他们深信只有自己能够切实的为他人服务，才能在将来涉及到自己的案件中要求他人为自己提供优质的服务。[7]270同时，法律文化中比较强调个体和突出个性的文化也不支持案件裁决评议过程中的盲从。德国联邦最高法院退休法官傅德在谈及德国法院判决的评议时说，年轻的法官敢于发表独立的、甚至是与众不同的意见，对其他裁判者盲从恰恰表现了自己能力上的欠缺，并因此不能得到同行的尊重和领导的重视。[8]23
三、统一证据法的立法方向
尽管部分学者主张我国理论界对法定证据制度的认识存在诸多误区，法定证据制度具有较大的合理性③，学者对英美法系证据制度之法定证据制度属性的定位，也暗含了这样一种思想，即既然法定证据制度在当今的英美国家运行的如此理想，则我国在将来的证据制度中，又有什么样的理由排斥法定证据制度呢？必须注意，平衡发挥裁判者司法认识的主动性与限制其事实认定的随意性，不仅是历史上各种证明制度面临的永恒的课题，也是当代证据制度建构中必须着力解决的问题。从这样的意义上看自由心证制度在处理该问题方面上的努力，不可能不给我国证据评价制度的建构提供借鉴，学者在主张引入自由心证制度时，在呼吁发挥裁判者司法认识的主动性时，从来也没有忘记自由心证制度应当具有的、对裁判者进行的约束，即实现自由心证客观化的内在意蕴。笔者对英美证据法之自由心证属性的定位，旨在说明我国正在进行的证据制度改革必须以自由心证制度作为基本的基础。
尽管立法者在把握社会公共政策、制定反映民众利益的法律方面具有司法者所不具有的睿智，但这并不意味着立法者具有优于司法者的认识能力、判断能力。自由心证制度恰恰以人类认识能力的平等作为制度建构的出发点之一的，当然人类认识能力平等的信念与17、18世纪科学技术的发展以及人们对权威的盲从之背弃是密切联系在一起的，而“司法改革家们的著作推动了人类共同认识能力原则的普及，于是它不可避免的构成了评断司法事实裁决体系的组成部分”。[9]与之相反，法定证据制度以承认立法者优于司法者的认识能力为前提，并以立法者制定出来的证据证明力规则抽象地、一体地、固定不变地适用于所有的案件，“它本身就是一种荒谬的方法，是对被告人、对社会都有危险的方法”。[10]161自由心证制度另一个可以作为我国证据评价制度建构之借鉴的理由在于，它相对于法定证据制度，不采证据价值等级主义，而是采证据平等主义原则，有利促进司法实践中对间接证据的运用和采纳，进而促进案件真实的发现。因为“在诉讼程序中人们发现并于审判程序提交的证据大多是间接证据……对于喜欢著名的米勒类推标准（Miller Analogy Test）的人来说，直接证据相对于间接证据，仅仅是间接证据的冰山一角”。[11]81
尽管英美法系国家和地区采用证据能力法定原则，不过其在证据证明力方面仍然采取裁量性原则。当然，承认立法者和司法者均平等地享有人类普遍的认识能力，并赋予司法者根据不同案件的具体情况，本着自己的良心、理智和知识判断个案中各种证据的证明力，并不意味着对事物之间联系之问题，对某一事实能否证明另一事实的问题，立法者没有任何发言权。事物之间的联系是普遍的、客观的，它既能够为裁判者认识，也能够为立法者认识。当然，立法者并不参与具体案件的审理，无法直接判断系争案件中具体事实之间的联系存在与否、联系程度大小。立法者在其能力所及的范围内所能做的事情之一就是对某一类事物与另一类事物之间的联系及其程度进行经验概括，并以这样的经验概括指导、约束司法者对具体事物间联系的认识与判断。这种学者所谓的经验与规则之间的流动性可以见之于两大法系的各个国家和地区，不过，立法者对事物之间联系的经验概括鲜有涉及事物之间的关联程度的。在英美国家，人们耳熟能详的、立法者的经验概括是关于事物之间是否存在关联性的概括，立法者通过对以往生活经验的归纳和整理，往往以法律规则的形式规定某些证据具有关联性，规定另外情况下的证据不具有关联性。当然，英美国家经验法则与法律规则之间的流动性，还表现为司法者可以通过判例将事物之间的联系固定下来，并进一步使之进入到法律渊源中去。大陆法系国家和地区，立法者对事物之间联系的经验概括更多地影响司法证明的范围和司法证明中证明责任的分配。如事物之间的联系如此强烈，以至于没有任何相反的情况可以推翻之，则立法者可以通过司法认知，将该特定问题排除于司法证明之外；如事物之间的联系仍然是一种盖然性较高的联系，则立法者可以之作为一个道具影响案件证明责任的分配。在理解立法者就事物联系的经验概括时，应注意的另一问题是经验具有开放性，这种开放性既表明进入立法者认识层面的事物之间的经验联系，都是一种历史联系，并且常常是历史联系中某一类事物与另一类事物之间的非周延的联系。即是说，立法者作出这样的经验概括时常常并没有穷尽对同类事物的分析，可能存在对事物之间经验联系的相反情形存在。同时，事物之间的联系也是不断发展的，新的发展可能出现的是事物之间的新的经验联系。事物之间经验联系的开放性以及认识主体经验认识的局限性，不能使我们和怀疑主义哲学家一样怀疑人类的理智能力，怀疑人类对经验的抽象概括能力，但给我们的启示是：在处理经验与发展之间的关系时必须采取谨慎的态度、开放的态度。该态度之与立法者的经验概括对司法者之司法认定之关系看，就是一方面要承认立法者经验概括对司法者之司法认定的约束，要求司法者一般情况下不能违反人类普遍的经验认定案件事实，事实上经验法则是裁判者自由心证的约束机制之一；另一方面就是要承认立法者经验概括约束的相对性，承认司法人员在对案件事实认识时有可能出现立法者所不曾预料的情形，许可司法者可以不受该经验概括的约束，作出相反的判断。当然，这样的相反的判断必须审慎的，司法者必须做充分说明和论证，否则事物之间经验联系的开放性，就可能成为司法专断的帮凶。从此意义上说，立法者就事物之间经验联系的概括对司法者的司法认定，更多地表现为指导，而不是约束。
我国的证据立法恰恰是沿着与之相反的思路进行的，从1957年最高人民法院《关于与案件有直接利害关系的人能否充当证人的复函》，到1998年最高人民法院《关于民事经济审判方式改革若干问题的规定》，再到2001年的《证据规定》，我国证据立法始终钟爱有加的是证据证明力方面的立法规制。[12]39其基本的立法理由有二：一是我国不采取自由心证的制度，而采取以事实为根据、以法律为准绳的法律制度；一是目前我国法官的整体素质不高。必须注意，2001年的《证据规定》在事实上已经引入了注重发挥裁判者积极性的证据评价制度，以自由心证属于资本主义的证据制度为理由来排斥自由心证已经完全异质于时代了；同时，立法者并不具有优越于司法者的认识能力，注重不参与案件审理的立法者，而忽视直接参与案件事实审理的司法者，可能带来的后果是窒息司法者认识案件事实的主动性、积极性，并因此影响案件事实的发现，以法官整体素质不高为理由说事的人，没有注意到近年来我国法官队伍职业建设的发展和法官素质大幅度提高的事实，同时，以法官的业务素质、职业道德素质低为理由论证法官司法认识能力较低的结论，也存在比较大的逻辑上的跳跃性。影响对事物之间经验联系之认识能力的是一个人的经验或者生活经历，《法官法》对裁判者的任职年龄并没有苛刻的要求，这并不因此意味着立法者具有对司法者的相对经验优势。与具体案件经常接触的事实可能成为司法者掌握丰富经验，具有经验优势的一个重要支点。当然，相对于立法者，司法者经常面临的剧烈的利益冲突，也因此有比较大的利益诱惑，这种诱惑对司法者的职业道德构成了更大的挑战。不过在我看来，庞杂、繁复的证据证明力规则并不能实现协助司法者有效抵御利益诱惑的，可能的情况是，对利益的追求可能使裁判者将各种合理的司法制度变化为实现自我目的的工具④。更为可行的措施，是借鉴其他国家自由心证制度的成功经验，建立与健全各种能够促进自由心证客观化的机制。
关于证据证明力的另一问题是立法机关是否可以直接根据特定的法律政策，而不是根据事物之间的经验联系制定证据证明力方面的规则，或者更直接地说如何理解各国证据立法中的补强证据规则的性质。普遍认为补强证据规则是一种关于证据证明力规则或者证据充分性的规则，“口供补强规则只是担保合理心证形成的规则，它只规范口供证明力的大小，而不涉及口供的证据能力问题。因此补强规则的适用以口供有证据能力为前提条件。”[13]186
笔者认为以补强规则为证明力规则在理论与实践上可能产生诸多难以解决的困惑，首先，影响证据证明力的是事物之间的关联程度，而不是事物之间的关联性，关联性和关联程度在各国证据法中都居于不同的地位，具有不同的功能。其次，补强规则从其源头上看与证据能力规则有剪不断、理还乱的联系。最初，法庭之所以承认口供作为一种证据形式，是因为犯罪嫌疑人的口供具有较大的真实性，可以作为传闻证据规则的例外。只是“18世纪的一些野蛮的法律充满暴力，在那样一个时代几乎每一个重罪都被判处死刑或者流放，法律实施人员包括没有法律约束的警察，他们缺乏中央观察委员会或监察人员的约束。没有法律救济、没有上诉机制。”[14]599于是Wigore在1949年宣称关于供认的排除规则从原来确保供认真实性的传统理论依据，转向确保对公共机关的信念和对犯罪嫌疑人人权的保障，正是在这样的意义上，Wigore认为关于供认的排除规则与反对自证其罪的特权有异曲同工之妙。再次，以补强规则为证明力规则将带来司法实践上的困难。学者对证据补强的范围、补强的程度、补强证据的调查时间等问题差异颇大的争议⑤，以及司法实践中对之的无所适从，恰与补强规则为证明力规则的理论前提之预设息息相关。基于以上分析，笔者倾向将补强证据规则作为证据能力规则，按此理解在缺乏补强证据的情况下，主要证据即不具有证据资格，补强证据需要证明的对象就是证明主要证据的真实性，补强证据对案件的证明程度也不以能够证明案件事实为目标，只要能够证明主要证据的真实性、客观性，其任务即告完成。在证据调查顺序上，正是因为补强证据决定主要证据的资格，为此必须首先对补强证据进行调查。必须注意，证据的证明能力与英美法系国家和地区的可采性概念虽有一定的相似性，但也有一定的区别。影响证据能力的因素包括关联性、合法性和客观性，而在英美法系国家和地区，决定可采性的是证据的关联性，法律只是规定在某些特定的情况下的证据虽然具有关联性，但却不具有可采性。在大陆法系国家和地区影响证据能力的真实性因素，不能包含于英美法中的可采性概念。真实性（credibility）问题例外的交给陪审团审查、决定，正是由于此原因，英美法系国家和地区不是将补强规则作为可采性对待，而是作为证据充分性要求的一个组成部分来看待，并采用不同的处理方法。“如果该要求仅仅是对可采性的要求，恐怕公诉人不能满足该要求所构成的审理的错误就会要求再次开庭审理，而不是宣判无罪。而认为该要求一直就是一种对证据充分性要求的共识，则意味着不能满足它就要因此宣判无罪，并因而对任何未接受供认的错误都不审查。”[15]275
最后应当着力解决的问题是证据能力的法定性还是裁量性的选择问题，换句话说中国将要制定的统一证据法是借鉴英美法系国家和地区的立法模式，建立系统的、庞大的证据排除规则，还是借鉴大陆法系国家和地区的立法模式，在证据排除方面采取审慎的做法，并将证据能力问题交由裁判者自由判断。对之理论界的主流观点是应当建立证据能力规则体系，特别是应当确立非法证据排除规则以实现约束事实裁判者及保障人权等价值目标。
笔者主张在证据排除规则，特别是非法证据排除规则的建构方面必须采取审慎的态度。基本的理由是我国的司法制度建设和司法思维模式设计采取的是一种与大陆法系国家更为相似的进路，首先，诉讼追求的最基本价值目标是发现案件真实，并在这样的发现案件真实的前提下实现实定法秩序。而证据排除规则包括非法证据排除规则，是为了保障特定的社会价值之实现，保障诉讼的正当程序，一定地牺牲发现真实的目标，即虽然某些证据对案件事实的证明有积极的效应，但不得不忍痛割爱之。必须注意正当程序与发现真实之间并不是处于一种绝对对立的、水火不容的状况，决定程序正当与否的标准之一就是该程序必须能够促进对案件真实的发现，事实上，“绝大多数——如果不是全部——程序要求都关注对于判决正确性的保障，包括程序正义的要求。像受听审的权利、受中立的法庭审判的权利这一类的措施都是根据判决的正确性要求设置的。”[16]5换句话说，如果一个程序连法院都不努力去追求真实，那么这种程序显然不是正当的程序，因为它没有完成它的主要任务。源于正当程序和发现真实之间的对立统一关系，即使在英美国家，非法证据排除规则的范围和限度也表现出明显的差异，除美国之外的其他英美国家均认可“毒树之果”的证据能力。原因在于排除“毒树之果”虽然能够严厉打击违法取证行为，但付出的代价过于沉重。“如果毒树之果也予以排除，有可能彻底堵住了查明案件事实真相的大门。”[17]553
新近出现的功能主义研究进路给予我们的启示是，在主张建立庞杂的证据排除规则时必须注意非法证据排除规则设计的制度功能，注意在实现这样的制度功能时，非法证据排除规则与其他的制度措施之间的比较关系。其实非法证据排除规则不是为排除而排除，“真正的目的是通过排除非法证据，来惩戒、禁止侦查人员侵犯公民权利的行为，从而为侦查人员的强制侦查行为建立一个明确的法律界限”。[18]49在发现案件真实，实现控诉目的与调查收集证据的个人之间缺乏直接对应关系的前提下，非法证据排除规则能在多大的程度上实现这样的阻吓功能，颇成疑问。正是由于存在这样的疑问，大陆法系国家和地区更加关注证据排除规则之外的其他替代的程序措施，如民事赔偿、证据补正等。即使在被称为非法证据排除规则之标杆的美国，要求限制乃至取消非法证据排除规则的声音也一直不绝于耳⑥。
体现我国司法制度为大陆法系风格的另一特征是审判组织，尽管我国和其他大陆法系国家、地区一样在审判组织中吸收普通民众的参加，以促进司法民主化建设。但这样外行是加入到由法官参与的审判组织中去，不是在审判法官之外成立一个独立的审判组织，也不存在外行法官与职业法官之间职能上的分野。可以说英美法系国家和地区的二元制的审判组织结构以及与这种结构相联系的集中审理，与大陆法系国家和地区的司法制度是异质的。我国已经或者正在尝试建立证据规则体系，最高司法机关以司法解释的形式确立了原则性的非法证据排除规则，但一元制的审判结构虚化了最高院建立非法证据排除规则的努力。“正是这样的一元式的裁判结构造就了即使是最高院规定的有限的非法证据排除规则，在司法实践中也鲜有适用的现象。”[17]554必须注意，学者在意识到以上问题的同时，开始在中国的司法制度背景下进行中国的二元式审判组织结构的建构，即建议将整个审判程序分为实体裁判程序、程序裁判程序两大类别，并由后者专事证据能力的判断。民事审判改革实践中采取的大立案做法，实际上已经将大量的审前准备工作交由立案庭处理，初步实现了审前准备与案件审理的分离。在注意到中国特色的二元式审判结构在实践中试水的同时，必须看到，审前法官与实际的裁判者之间没有明确的职能分工，审前法官的判断能够约束审理法官案件审理的依据并不充分。同时很长时间以来，各地、各级法院都面临非常大的审判压力，高效率的审结案件是其关注的重要目标。审前的裁判者参与案件审理常常成为提高诉讼效率的非常有效的手段，此时，对诉讼效率的偏好常常弱化二元式组织结构建构的努力。
当然，这并不是容忍非法收集证据的行为存在，并不是容忍对相关个体之人身、财产等的侵害，而是要求将证据能力问题交由裁判者自主裁量，由裁判者对非法证据之适用造成的损害程度、促进案件事实发现的积极意义进行利益衡量，并在这样的衡量基础上决定该证据的可采性。应当注意，裁判者对证据能力的裁量和对证据证明力的裁量一样，不是无限制，相反作为自由心证的内容之一，它们一体的受到自由心证内在约束机制和外在约束机制的制约。
收稿日期：2009－09－02
注释：
① 何家弘教授也持同样的观点，“英美法系国家的证据制度也是‘法定证明’与‘自由证明’的结合，只不过从总体上说更倾向于‘法定证明’而已”。何家弘、姚永吉：《两大法系证据制度比较论》，《比较法研究》2003年第4期，第65页。
② 我国学者卞建林认为，证据排除法则将某些有相关性的证据排除于诉讼程序之外，所追求的价值目标包括：（1）维护公民的基本权利；（2）抑制违法侦查行为；（3）维护司法的纯洁性；（4）利益恒定。参见卞建林：《证据法学》，中国政法大学出版社2000年版，第487页。
③ 具体参见邱福军：《对法定证据制度认识误区的反思》，载《河南公安高等专科学校学报》2008年第1期；张友好：《经验与规则之间：为法定证据辩护》，载《中国刑事法杂志》2005年第6期；等等。
④ 在中国历史上不是不存在证据证明力的法律规则，也不是没有著称于世界的司法官责任制度，追求自我利益最大化的司法官，仍然前赴后继地将各种立法者根据自己善良愿望设计的司法制度变化成自己的玩物。
⑤ 按照补强规则是证明力规则的理解，如果补强证据是对案件主要事实的证明，则主要证据的价值无从体现；如果采实质说的观点，以补强证据证明主要证据的真实性，则必须注意的是，真实性和关联性均是影响证据证明能力的因素，而不是属于证据证明力的范畴。如果在补强程度上采绝对说，即要求补强证据能够独立证明案件事实，则主证据的价值实际上是被否认无疑；如果采相对说，即补强证据与主证据结合在一起可以证明案件事实即可，则如何在主证据和其他补强证据之间进行证明力的衡量与分配又是一个难以解决的问题，并直接影响对自由心证进行约束的目的。
⑥ 具体可参见John Kaplan,The Limits of the Exclusionary Rule,26,Stan L.Rev.1027,1037(1974); Steven Penny,Taking Deterrence Seriously:Excluding Unconstitutionally Obtained Evidence Under Section24(2)of the Charter,49 McGill Law Journal,105,121～122(2004).
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