DAN BAO FA担保法适用中的几个新问题，本文主要内容关键词为：几个论文,担保法论文,新问题论文,DAN论文,BAO论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在全国各级法院受理的民商事案件中，涉及担保纠纷的案件占相当大的比例，法院对 此的裁判尺度，倍受社会各界关注。由于有关担保方面的法律、法规、司法解释有一个 发展变化的过程，一些担保法的理念、规则在不同时期不尽一致，加之学界对有关问题 长期争论不休，众说纷纭，致使审判实务中对一些问题的认识不一，出现裁判尺度上的 差异。尽管担保法司法解释对统一裁判尺度发挥了举足轻重的作用，但难免对千变万化 的审判实务问题挂一漏万。近期，审判实务中又衍生出一些新的争议问题，笔者仅择几 点发表个人浅见，以期提供一些讨论素材，释理一些法律疑问，探究一些思考方法。
一、关于担保法及其司法解释的溯及力问题
法律一般只应适用于生效后发生的事件和行为，不适用于生效前的事件和行为，此所 谓法律不溯及既往的原则。该原则无论是对公法，还是私法均是通用的。当然，法不溯 及既往亦不是绝对的，一些立法中往往规定有相应的除外或例外条款。如，我国刑法中 的从旧兼从轻原则，就是在坚持法不溯及既往原则的前提下，例外地对旧行为适用新法 。在民商事法律的适用中，法不溯及既往的例外情况一般是，在法律行为或法律事件发 生时没有相应的法律、法规可资依据的情形下，依据或参照新的法律、法规进行裁判。 例如，合同法司法解释第1条规定，合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法 院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适 用合同法的有关规定。此外，合同法司法解释还设置了合同法适用效力的另两个例外情 形：一是合同成立于合同法实施之前，但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者 履行期限在合同法实施之后，因履行合同发生的纠纷，适用合同法第4章的有关规定； 二是人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无 效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。
那么，最高人民法院于2000年12月发布的《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问 题的解释》(以下简称担保法司法解释)对担保法的法律适用是否规定了法不溯及既往的 例外情形呢?对此，存在一些误解，颇需澄清。担保法司法解释第133条第1款本已明确 规定，担保法实施前的担保行为适用行为发生时的法律法规和有关司法解释；但该条第 3款又规定，担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件，在本解释公布施行后尚在一 审或二审阶段的，适用担保法和本解释；同时，第134条还规定，最高人民法院在担保 法施行以前作出的有关担保问题的司法解释，与担保法和本解释相抵触的，不再适用。 据此，有人认为，担保法司法解释第133条第3款、第134条是对第133条第1款的适用的 限制，即：第一，在一审或二审阶段，因担保行为发生的纠纷，无论是担保行为发生在 何时，依据第133条第3款规定，均应适用担保法及司法解释的规定；第二，无论担保行 为发生在何时，只要当时的司法解释与担保法及其司法解释抵触，依据第134条规定， 均应适用担保法及其司法解释。笔者认为，按照此观点，第133条第1款的规定几乎失去 了存在的意义。我们可以设想三种情况：其一，如果担保行为发生时的法律、法规或司 法解释没有规定的，应适用或参照担保法及其司法解释的规定；其二，担保行为发生时 有规定的，如果与担保法及其司法解释存在抵触，仍适用新规定；其三，担保行为发生 时有规定的，如果与担保法及其司法解释一致，则适用新法、旧法毫无区别。这三种情 况均导致对担保法实施前的担保行为适用担保法及其司法解释的结果。那么，担保法实 施前的行为适用当时的法律法规或司法解释的唯一情形是，担保法及其司法解释对有关 问题没有作出相应的规定。这样，等于承认了担保法原则上具有溯及既往的效力，不溯 及既往反而仅限于个别例外情况。显然，对担保法司法解释的这种理解是与法不溯及既 往原则相悖的，亦与担保法司法解释第133条等相关条款的本意不相一致。既然担保法 司法解释第133条第1款开宗明义地规定了法不溯及既往的基本规则，就不应对其后的条 款作出否定前条款的理解，除非此后的条款没有其他的用途或不能作出其他的理解。事 实上，就第133条第3款而言，其与第2款一样，是规定担保法司法解释的适用效力，而 不是规定担保法的适用效力。两个条款结合起来可以理解为：因担保法司法解释对担保 法作出了一些补充规定或作出了一些具体的可操作性的规定，担保法实施后的担保行为 发生纠纷，如果在担保法司法解释之前作出了生效判决，应尊重在司法解释之前法官对 担保法的理解与适用，维护其既判力，在再审程序中不宜适用该司法解释。但尚未作出 终审判决的，因担保法实施后发生的担保行为本应适用担保法，而担保法司法解释是对 已实施的担保法的解释，理所当然亦应适用该司法解释。至于第134条，仅是对担保法 实施之前的有关法律法规、司法解释废存问题的规定，而非时间效力的规定，亦即：过 去法律法规、司法解释有关担保的规定，并不因担保法的实施而当然废止，仅对存在抵 触的条款予以废止。在担保法及其司法解释均无规定的情形下，对担保法实施前后的担 保行为均可适用。旧法的废止并不影响对旧法存续期间的行为的适用，就像合同法一样 ，虽然合同法颁布后经济合同法及有关合同条例废止，但审理合同法实施前的合同行为 除有特别规定外，仍应适用过去的规定。将担保法司法解释第134条理解为即使审理担 保法实施前的担保行为，只要过去的有关规定与担保法及其司法解释抵触就不适用过去 的规定，是一种误解。
担保法规定没有约定担保期限的保证，法定的担保期限为6个月。在审判实务中，一些 法院在判决中认定，担保法实施前的担保行为没有约定担保期限，如果债权人在担保法 实施后6个月的期限内没有向担保人主张权利，则免除担保责任。该认定缺乏相应的法 律依据，其问题在于：其一，该担保行为不应适用担保法；其二，即使依据担保法的规 定，亦不应以担保法实施时间作为担保期限的起算点。
二、关于144号通知适用条件问题
担保法实施之前，法院审理担保纠纷案件的主要法律依据是《民法通则》及最高人民 法院法发(1994)8号司法解释《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定 》。但对该司法解释第11条关于担保期限的规定存在较大的争议，有观点认为该条所规 定的保证期间等同于主债务人承担责任的期间，只要主债务不超过诉讼时效期间，保证 人即应承担保证责任；有的认为该条规定的保证期间与主债务的诉讼时效期间在时间段 上相同，系两年，债权人在两年内不向保证人主张权利，保证人免责。对于该争议，在 审判实务中曾在一个阶段形成了较统一的裁判思路，但社会上仍有不同理解。尤其是国 家于1999年组建四大金融资产管理公司，在其受让的15000亿金融债权中约有35%的金融 债权的清收与对第11条的理解有关。有鉴于此，最高人民法院经商请全国人大常委会法 制工作委员会同意，于2002年颁发了(2002)144号通知，对担保法实施之前的担保行为 的保证期间问题予以明确，规定了债权人向保证人主张权利的最后期限，以消除争议。 该通知本是针对四大金融资产管理公司作出的，在审判实务中对其以外的债权人亦参照 适用。对于该通知设定的适用条件，未产生不同理解的主要包括：担保法实施前发生的 担保行为；主债务没有超过诉讼时效；在2002年8月1日至2003年1月31日期间向保证人 主张权利。但是，在适用该通知的过程中又衍生出一些新的具体问题：
问题一：债权人在通知规定的期限前未向保证人主张权利是否系适用该通知的条件?
有人认为，在通知限定的期限之前债权人没有向保证人主张过权利，是适用通知的前 提条件之一，如果债权人在此之前已经向保证人主张了权利，则不适用该通知。笔者认 为，通知是针对有关请示作出的，在有关请示中仅设定了在通知确定的期限之前未主张 权利的情况，而对已主张权利的情况没有考虑。但并不能据此认为“没有主张权利”是 适用该通知的条件。只要在通知限定的期限内主张权利的，无论在此之前是否向保证人 主张过权利，均应适用该通知。据悉，最高人民法院对该问题已针对有关法院的请示作 出个案答复。
问题二：债权人在通知规定的期限内向保证人主张权利的方式是否必须是提起诉讼?
通知第1条规定，债权人应自通知发布之日起6个月内主张权利，有的理解为债权人必 须在通知规定的期限内提起诉讼，有的理解为债权人在规定的期限内既可以提起诉讼， 亦可以以其他方式主张权利。笔者认为，既然通知所规定的是“主张权利”，理解为必 须提起诉讼是违背通知原意的。债权人主张权利的方式有多种，提起诉讼只是其中一种 方式，以催款函等书面形式主张权利，在有证据支持的情况下以口头形式主张权利等， 均无不可。当然，在规定期限内，一旦向保证人以非诉讼的方式主张权利，保证期限的 作用功成身退，从主张权利之日开始起算保证责任的诉讼时效。如果债权人在两年的诉 讼时效期间不向保证人行使权利，将丧失胜诉权。
问题三：主债务诉讼时效届满后主债务人重新确认，保证人是否承担保证责任?
笔者认为，如果超过诉讼时效期间后主债务人通过在债权人的催款通知上签字盖章等 形式对主债务重新确认，当仅对主债务人发生效力，而不能及于保证人，保证人可以以 主债务超过诉讼时效为由进行抗辩。通知的适用条件是主债务未超过诉讼时效期间，在 主债务超过诉讼时效期间的情形下，无论主债务人是否以自己的行为引起诉讼时效的再 生，均不应适用该通知。
问题四：在保证合同无效的情形下是否适用通知的规定?
通知是针对人们对法发(1994)8号司法解释第11条关于保证期间的规定理解不一而作出 的规定。在保证合同无效的情形下，保证期间是否还发挥作用，颇有争议。笔者认为， 保证合同无效，应根据保证人对保证合同无效是否有过错而确定其是否应当承担责任， 及承担多大的责任。即使保证人存在过错，应承担责任，亦是缔约过失责任，保证人与 债权人的关系由保证之债转化为损害赔偿之债，故适用保证期间的规定或约定缺乏法理 依据。对于损害赔偿请求权的情形，应适用诉讼时效制度。如果债权人向保证人主张权 利超过了诉讼时效，则丧失胜诉权。因此，在保证合同无效的情形下，适用144号通知 的规定似有不妥。至于合同无效情形下诉讼时效如何起算，亦有争议，笔者同意关于从 合同约定的履行期限届满之日起算的观点。(注：见拙著：“诉讼时效若干理论与实务 问题研究”，载《法律适用》2003年第2期，第25页。)
三、关于保证期间约定过长的效力问题
关于保证期间，在实践中可能出现四种情况：一是当事人约定了保证期间，且约定的 期间长于主债务履行期，等于或短于主债务诉讼时效期间；二是当事人没有约定保证期 间或约定的保证期间不明确；三是当事人约定的保证期间早于或者等于主债务履行期； 四是当事人约定的保证期间长于主债务诉讼时效期间。对于第一种情况，实践中不会生 产争议，依据约定确定保证期间即可。对于第二种情况，则需稍费周折。一般而言，没 有约定保证期间是指当事人对保证期间没有作出任何约定，依担保法的规定，保证期间 应为6个月。如果出现第三种情况，依据担保法司法解释的规定，视为没有约定，保证 期间亦为6个月。不过，必须注意的是，所谓的保证期间早于或等于主债务的履行期间 是指所约定保证期间的时间段与主债务履行期间重合或部分重合。例如，主债务履行期 间是2000年1月1日至2003年1月1日，如果担保合同约定保证人承担保证责任的期限亦为 该时间段或为2000年1月1日至2000年6月1日，该期限实际约定了保证期间的起算点，则 属上述情形。于此情形，因主债务的履行义务尚未发生，保证期间已经结束，这种约定 等于没有约定。但是，如果担保合同仅约定保证人承担保证责任的期限为1年或6个月( 显然等于或短于主债务履行期限)，则不同于第三种情况。因为，当事人没有约定保证 期间的起算点，保证期间应从主债务履行期限届满开始起算，无论是约定1年还是半年 ，均是明确且可执行的，不应视为未约定。此外，约定不明的情形，应是指当事人虽对 期限作了约定，但从约定中无法判断具体的时间段或确定的期限。担保法司法解释明确 将保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务还清时为止等类似内容规定为约定不明 ，并规定此情形推定保证期间为两年。
对于第四种情况，担保法和担保法司法解释均未作规定。所谓保证期间约定过长，是 指保证合同约定的保证期间超过了主债务诉讼时效期间，如约定3年、4年等。于此情形 ，关于该类约定的效力，认识比较一致，均认为根据当事人意思自治原则，应认定为有 效。分歧在于：第一，约定的保证期间长于诉讼时效期间，如果在保证期间内诉讼时效 已经完成，担保人是否还承担保证责任。第二，保证人如果承担了保证责任，是否还可 以向主债务人追偿。对此，有两种截然相反的观点：其一，认为约定的保证期间长于主 债务诉讼时效期间，等于保证人预先放弃了主债务超过诉讼时效的抗辩权，且担保法司 法解释第12条关于“担保物权人在主债务诉讼时效结束后两年内行使担保物权的，人民 法院应当支持”的规定可以类推适用于保证期间约定过长的情形，故即使债权人对主债 务人丧失胜诉权，保证人亦应承担保证责任。至于保证人承担保证责任后是否可以向主 债务人追偿，又存肯定和否定两种观点；其二，认为担保法司法解释第12条关于担保物 权的规定不能类推适用于保证之债，保证期间约定过长亦不能推论保证人放弃诉讼时效 抗辩权，只要主债务超过诉讼时效，保证人即应免责。
笔者赞成第二种观点。首先，保证合同是主合同的从合同，主债务的存在是保证债务 存在的前提和基础，保证以主债权的成立而存在，以主债权的转移而转移，以主债权的 消灭而解除。我国至今从立法上尚未承认独立担保，在债权人对主债务人因诉讼时效完 成而丧失胜诉权的情况下，担保人承担担保责任的基础与前提不复存在，此所谓“皮之 不存，毛将焉附”；其次，债权人因在诉讼时效期间内怠于行使其诉权，致使主债务消 灭的，债权人自己应当对此承担不利后果。此时保证人仍然承担保证责任，之后如果保 证人又难以向债务人追偿，致使保证人承担了全部的交易风险，此种结果有失公正。而 如果保证人可以行使追偿权，无异于重新激活了主债务的诉讼时效，这与《民法通则》 关于诉讼时效的规定相悖；再次，诉讼时效是可变期间，可以因法定事由的出现引起诉 讼时效的中止、中断或延长，这样，当事人约定长于诉讼时效期间的保证期间对债权人 是具有法律意义的。即当出现诉讼时效期间中断等情形时，虽然保证期间过长，但在保 证期间内诉讼时效仍未完成，债权人既对主债务人享有胜诉权，又不丧失向保证人请求 其承担保证责任的实体权利。当事人完全可以基于这种考虑而约定过长的诉讼时效期间 。既然如此，持第一种观点者关于约定的保证期间超过主债务诉讼时效期间即可推定保 证人放弃诉讼时效抗辩权的结论就难以成立。即使可以推定出该结论，因与“当事人不 能事先约定抛弃诉讼时效利益”的诉讼时效法理相违背，亦应认定该约定无效。第四， 关于类推适用担保法司法解释第12条规定的观点亦欠妥。该条款既然规定在司法解释的 总则部分，本应对各担保类型均适用，但该条明白无误地限定为担保物权。这并不是起 草者的疏忽，而是起草者基于担保物权的特性及实践中的问题权衡利弊所得出的合理结 论。根据物权法定原则，当事人不能在物权法之外设定物权，亦不能以物权法之外的方 式消灭物权，因担保法没有关于担保物权因担保期间的完成而消灭的规定，故担保期间 约定的长短对担保物权的生存没有影响；此外，物权是否适用诉讼时效，存在理论上的 重大争议，司法解释其实采纳了物权请求权不适用诉讼时效制度的理念，得出了如是结 论。(注：曹士兵：“中国担保诸问题的解决与展望”，中国法制出版社2001年版，第2 58-262页。)显然，简单地将担保法司法解释第12条的规定类推适用于具有债权性质的 保证关系过于武断。
综上所述，可以认为：当事人约定保证期间超过主债务诉讼时效期间的，应认定有效 。如果主债务未超过诉讼时效期间的，连带责任保证的保证人应当在保证合同约定的保 证期间内承担连带保证责任。否则，保证人免责。
四、关于在主债务人破产情形下，债权人在破产终结后向保证人主张权利的期限问题
在主债务人破产情形下，债权人相对于保证人有两种选择：一是向主债务人清算组申 报债权，破产分配后对未清偿部分向担保人主张；二是不申报债权。担保法司法解释第 45条规定，债权人知道或应当知道债务人破产既未申报债权又未通知保证人，致使保证 人对债权不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除 责任。据此可以推论，无论是何种保证方式，如果债权人通知保证人申报债权，保证人 即可依据其保证的债权额申报债权，行使预先追偿权。在债权人未申报债权，而由保证 人申报债权的情况下，债权人是否向保证人提起诉讼，而不论保证系连带责任保证还是 一般保证?(注：见拙著：“当前审理破产案件法律问题探析”，载《法律适用》2002年 第5-6期。)在债权人申报债权场合，又可出现三种情形：第一，保证债权已被生效的法 律文书确认，但尚未执行的，应中止执行，待破产终结后对未清偿部分恢复执行；第二 ，有保证人参加的普通民事诉讼正在进行，破产法司法解释鉴于需要视债权人在破产程 序中清偿的数额来确定保证人的保证责任，从而规定应中止诉讼。事实上，在债务人与 债权人作为共同被告的诉讼中，因债务人需申报债权，中止诉讼是必要的。但如果仅有 保证人作为被告参见诉讼，因判决保证人承担保证责任后可中止执行，待破产终结后恢 复执行，故无中止诉讼之必要；第三，在主债务人破产时，债权人尚未提起有保证人参 加的诉讼，则应根据担保法司法解释第44条规定处理。即债权人在破产程序终结后6个 月的期限内要求保证人承担保证责任。
关于第三种情形，审判实务中存在理解不一的两个问题。首先，担保法司法解释第44 条规定的6个月期限是什么性质?从该条将适用条件限定为“主债务人在保证期间破产” 看，似乎是将主债务人破产作为保证期间中止的原因，在该原因消除(破产终结)后给出 6个月的时间。这样理解与担保法司法解释将保证期间视为除斥期间(系不变期间)的一 贯理念不协调，且与《民法通则》关于诉讼时效中止的规定亦不符。笔者认为，其既非 除斥期间，亦非诉讼时效期间，应为司法解释针对主债务人破产这一特定事由的发生， 而规定的债权人向保证人主张权利的特殊保护期限。如果债权人在该期限内以非诉讼的 方式向保证人主张权利，则从主张权利之日开始起算保证的诉讼时效；其次，如果在保 证期间内、主债务人破产前，债权人因向保证人主张权利，而从主张权利之日开始起算 保证的诉讼时效期间，是否适用担保法司法解释第44条的规定?对此，有人认为，该条 规定的适用条件是在保证期间内主债务人破产，如果保证期间已转化为保证的诉讼时效 期间，不适用该规定。因为债权人申报债权参加破产分配并不影响其向保证人主张权利 ，包括提起诉讼，没有必要在于破产程序终结后另行给予债权人6个月的时间。该观点 有其合理性，但该条款之所以作出上述6个月的规定，无非是考虑主债务人破产使债权 人主张保证权利产生障碍。不论是在保证期间内还是诉讼时效期间内，债权人所面临的 事实状态均是一样的，有何道理厚此薄彼呢?难道在保证期间内主债务人破产就会影响 债权人向保证人主张权利吗?笔者难以想像出将二者区别对待的理由。基于该条规定， 推断出保证诉讼时效期间内主债务人破产的，债权人可在破产终结后6个月内向保证人 主张权利的结论是理所当然的，除非对该规定本身的合理性提出质疑。事实上，按照破 产法司法解释规定，主债务破产，债权人申报债权，保证人参加的诉讼中止审理。既然 正在审理的诉讼需要中止，债权人提起保证诉讼就应暂缓受理。如此这般，破产终结后 给予债权人主张保证权利的一定期限则顺理成章。总之，该条款充分考虑了司法解释之 间的逻辑关系，无可厚非。因此，笔者与持否定论者不能苟同。
五、关于房产与地产仅办理一项抵押登记或分别抵押给不同的债权人问题
在实践中，往往存在这样的情形：抵押人在设定房地产抵押时仅对房产或地产办理抵 押登记手续，而未将房产与地产一并抵押登记，或者抵押人将房产与地产分别抵押给不 同的债权人，并分别办理抵押登记。于此情形，是否应认定抵押有效?对此问题不无争 议。大致可归纳为三种观点：一是认为抵押无效，理由是《担保法》第36条，《城市房 地产管理法》第47条、第48条等规定，土地使用权与地上房屋应当同时抵押。此为法律 法规的强制性规定，故单独设定抵押无效；二是认为抵押有效，且抵押权的效力及于未 登记的部分。理由是《担保法》第36条规定的是法定抵押权。根据“地随房走，房随地 走”的原则，抵押权的效力当然及于另一部分；三是认为抵押有效，但抵押权的效力不 及于未登记的部分。抵押权人就抵押合同约定并登记的部分享有抵押权。
在担保法实施之前，有关规定并未将登记视为抵押合同生效的要件，即使未办理抵押 登记仍应认定抵押合同有效，抵押权人享有优先受偿权，但不得对抗第三人。因此，只 要抵押合同约定了以房地产抵押，无论是否登记，无论房产与地产是否一并登记，均可 认定抵押有效。但担保法将抵押登记规定为抵押合同的生效要件，于上述情形，如何认 定抵押效力，颇需考量。笔者基本赞同第三种观点。理由如下：
(一)在罗马法，土地上的草、树木乃至房屋，只要它们未与土地分离，就都是土地的 组成部分，土地所有权的客体含概了它们。据此，在他人的土地上建造房屋就不能取得 房屋的所有权。为了解决建造房屋者能够取得房屋的所有权问题，法律特设地上权制度 以阻隔土地吸收地上房屋。我国土地使用权在性质和作用上相当于地上权，所以，它与 地上房屋所有权必须同属于一个主体，即土地使用权与建筑物所有权在主体归属上应当 保持一致。这一原则，被称之为土地使用权与建筑物所有权一体化原则。如《城镇国有 土地使用权出让和转让暂行条例》第23条规定，“土地使用权转让时，其地上建筑物及 其他附着物所有权随之转让”。所谓“房随地走”、“地随房走”，就是这种房、地( 地上权)应当维持其主体归属一致性的一体化原则的形象表达。这意味着土地使用权转 让时，其地上建筑物等附着物应当同时转让或者随之转让。反之亦然。但是，房屋与其 附着的土地使用权的一体转让并不能推论两者必须一体抵押。因为：第一，根据我国现 行法律规定，土地和房屋是各自独立的两个物，地上房屋不是土地的从物。而土地所有 权、土地使用权、房屋所有权是三个独立的权利，土地使用权不是房屋所有权的从权利 。这不仅从土地使用权是房屋及其所有权产生的前提和基础、土地使用权先于房屋所有 权而产生、土地使用权可以单独存在得到证明，而且能从土地使用权可以单独转让、设 定抵押权、具有物上请求权得到证明。如果上述不应将房屋视为土地的从物的结论是正 确的，那么土地使用权抵押时，从理论上并不必然导致其附着的地上建筑物同时抵押。 第二，抵押权的实质不在于支配抵押物本身或其使用价值，而在于支配其交换价值，抵 押权人从抵押物拍卖或者变卖的价款中优先受偿即可实现其抵押权。而无论房产与地产 分别抵押、单独抵押或一并抵押，拍卖或变卖抵押物的结果均不违背房屋所有权与土地 使用权一体化的原则：如果土地使用权与房屋所有权同时抵押给了一个债权人，形成了 概括抵押或共同抵押，经拍卖或变卖抵押物，两个权利归属于同一受让人，自不待言； 如果土地使用权与房屋所有权分别抵押给了两个债权人，房产与地产一同拍卖或变卖， 所得价款由两个抵押权人分别按房产与地产的交换价值优先受偿，二者的抵押权均得实 现，而房产与地产同样归属于同一受让人；如果仅将房产或地产抵押，仍可对房产与地 产同时拍卖或变卖，所得价款相对应部分优先受偿，另部分归属于其权利人，房产与地 产的归属仍是一体化。显然，分别抵押并不必然导致土地使用权与其附着的建筑物所有 权分别归属的结果。对不同物权客体交换价值的分别支配，与其在法律上的统一归属， 是可以和谐并存的；第三，《担保法》第55条规定，抵押合同签订后，土地上新增的房 屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押 物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。这实际上表明法律所强 调的是土地及其附着物的同时转让，而对不同物权客体的交换价值的支配，则是完全可 以根据经济上的必要性和可能性，区分不同的法律事实而相互分离的。
(二)当事人在抵押合同中约定以土地使用权和地上房屋同时抵押，但仅就一项办理了 抵押登记，这主要涉及到抵押合同与抵押权的关系问题。按照目前多数学者的观点，抵 押合同是双方当事人为了担保某项债权的实现，所达成的以一定财产设定抵押的约定， 在双方当事人意思表示一致时合同成立、生效。但是，抵押合同生效只是产生了对抵押 合同当事人的债的约束，并不能发生抵押权设定的物权效力。作为物权的抵押权，必须 以某种方式公示出来，才能为世人所知，才能取得物权的对世效力和绝对效力。因此， 抵押权的设定必须登记才能发生对抗所有人的完全的物权效力。另一方面，虽然未经登 记，抵押权无法有效成立，抵押合同却应是有效的。担保法第41条规定，当事人以本法 第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。实际上 是混淆了抵押合同和抵押权。登记只是抵押权成立的要件，却不是抵押合同的要件。在 没有登记的情况下，抵押合同依然生效，抵押合同的债权人有权要求抵押合同债务人进 行抵押登记，为自己设定抵押权。如果抵押合同债务人不能根据抵押合同的要求，进行 登记，设定抵押，应当承担违约责任。对此，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同 纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条规定亦采类似理念。
但是，在审判实务中，法官是无权突破现行法的规定而作出与现行法冲突的判决的。 担保法第41条的规定采抵押合同登记生效要件主义，未办理抵押登记的，抵押合同则不 生效。如果约定房产与地产一并抵押，因房产与地产系两个独立的物，两个独立的权利 ，仅办理其中一项抵押登记，依据担保法第41条规定，只有办理抵押登记的部分抵押合 同有效，债权人享有该部分的抵押权，而其余部分不生效或无效。对无效或不生效部分 ，抵押人仅应根据过错承担缔约过失责任。在前述的三种观点中，第二种观点认为《担 保法》第36条规定的是法定抵押权，地产及其上的房产，仅办理一项抵押登记的，抵押 权的效力及于未登记的部分。笔者认为，法律规定土地使用权和房屋所有权一并抵押， 并不成立法定抵押权。所谓法定抵押权，是指不需要当事人设定抵押的合意，也不需办 理抵押登记，而根据法律规定直接发生的抵押权。如我国合同法第286条规定，发包人 未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人以合理期限内支付价款。发包人逾期不 支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该 工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的承包人就该工程折价或 者拍卖的价款优先受偿。法定抵押权的目的在于对特殊债权给予特别保护，其原因在于 ，该债权的产生是抵押物保值增值的重要前提，从某种程度上说，如果没有该债权，就 不会有抵押物的现存价值，所以，如果不规定法定抵押权，就会导致特定债权人的财产 充当了其他债权人的担保，从而破坏了债权人之间的利益平衡。所以，法律规定了法定 抵押权，允许债权人不经合意，无需登记，就可以获得抵押权。但是，我国土地和房屋 一并抵押的规定，却显然与此无关，它解决的不是特殊债权和抵押物的价值的关系问题 ，而是土地和土地之上建筑物的关系问题。既然该条不能理解为法定抵押，如果将该条 解释为无论是地产或房产，只要其中一项办理了抵押登记，效力当然及于另一项，则与 担保法第41条的规定相冲突。如果像第1种观点所言，房产与地产抵押，仅办理一项抵 押登记，则抵押无效，将与前文所分析的房产与地产系两个独立的物，土地使用权与房 屋所有权系两个独立的权利的理念及有关法律规定相冲突，亦不利于对债权人的保护。 既然二者单独抵押或分别抵押在实务操作上完全可以避免房产所有权与土地使用权归属 与不同的主体，有什么理由干预当事人的意思自治呢?有什么理由使当事人本可实现的 抵押权归于无效呢?从担保法前后条款的逻辑关系及协调关系而言，从担保法第36条规 定之目的在于确保土地使用权与其附着物归属一体化而言，应将第36条、41条结合起来 解释为：在进行房产抵押时，原则上应同时抵押另一土地使用权，进行土地使用权抵押 时亦然。但只有二者均办理了抵押登记，抵押人才能对二者均享有抵押权，如果仅办理 一项抵押登记，未办理抵押登记部分无效。
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