我国股指期货风险防范的法律机制探讨，本文主要内容关键词为：股指论文,期货论文,风险防范论文,机制论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、股指期货概述
（一）股指期货的含义和法律特征
股指期货是以特定的股票价格指数为交易标的的期货合同，是“双方当事人同意在未来某一个特定的时间，按照双方事先同意的计价方式进行股票指数交易的一种标准化的金融期货合同。”
1.股指期货合同条款是高度标准化的
传统意义上的民商事合同条款大多是当事人自由协商拟定的，而股指期货合同除了价格条款之外其他条款（包括：合同标的、合同乘数、最小变动价位、合同月份、最后交易日、最低保证金、交割方式等）都是由期货交易所预先确定的，交易者无权变更其中任何一个条款。
2.股指期货合同的标的物是虚拟品
传统意义上的民商事合同（甚至包括股票和商品期货合同）的标的分为物、知识产权和人的行为三大类型，而股指期货合同的标的（又称“基础资产”）——“股票价格指数”既不是有形的物，也不是无形的知识产权，更不是人的行为，而是由一组数字组成的纯粹虚拟化产品。正是因为股指期货合同的标的物是虚拟品，所以，该合同的履行无法采用实物交割、交付知识产权或完成一定的作为等方式，而只能采用现金交割方式，即由股指期货合同持有人交付按购买合同时的股价指数的点数与合同到期的实际指数的点数之间的点数差所折合成的现金。
3.股指期货合同的价格也是虚拟的
传统意义上的民商事合同标的的价格受市场供求机制影响并由价值规律客观决定。而股指期货的标的物是一组虚拟的数字，没有任何客观价值和效用，也就无从计算其市场价格，因此，股指期货合同的交易价格也纯粹是由人主观赋予的虚拟价格。具体而言，股指期货合同的价格是由股票价格指数乘以期货交易所事先规定的特定金额的货币单位——“股指期货的交易单位”形成的。
4.股指期货交易行为具有高度的杠杆性
传统意义上的民商事合同（包括股票）大多采用全额交易方式，体现了合同双方当事人之间的对价关系。而股指期货交易采用的保证金交易是一种以小博大的“杠杆式交易”，即一方当事人只需交纳很小比例的保证金或以信用为保证，便可以与合同的对方当事人从事百分之百的合同金额的交易。
总之，建立在虚拟经济基础之上的股指期货合同与传统意义上的民商事合同相比，具有“合同条款标准化、合同客体（包括合同标的及其价格）虚拟化、合同交易杠杆化”的法律特征。股指期货的“合同条款标准化”是为了最大限度地降低其交易成本和提高其交易便捷性；“合同客体虚拟化”是为了沟通股指期货市场与股票市场，实现其“套期保值”和股票价格发现功能；“合同交易杠杆化”则是为了提高其“市场流动性”。
（二）股指期货合同的法律属性
根据“合同后果在缔结合同之时能否确定”这一判断标准，学者将合同在理论上分为“确定合同”与“射幸合同”两大类型。“所谓确定合同，是指合同双方当事人的权利、义务和合同的履行结果在订立合同之初就已经确定了的合同。”绝大多数传统意义上的民商事合同（包括股票买卖合同和商品期货合同）都属于“确定合同”。而“所谓射幸合同，是指合同双方不需要建立等价关系，并且合同的法律和经济后果带有某种偶然性和不确定性的合同。”保险合同、有效销售合同、彩票合同就属于此类合同。笔者认为，股指期货合同在法律属性上也属于“射幸合同”。这是因为：“鉴于股指期货合同的标的——‘股票价格指数’是随着股票市场的波动而变动的，故而，即便股指期货合同已经成立并生效，该合同的后果对双方当事人来说还有很大的偶然性和不确定性，即射幸性。”不仅如此，股指期货交易采用以小博大的保证金交易方式，使得合同双方的权利与义务具有强烈的非对等性——杠杆性。因此，股指期货合同是一种投机性较强的射幸合同。
股指期货作为一种建立在虚拟经济基础之上的射幸合同，它与建立在实体经济之上的绝大多数传统的民商事合同相比，具有更大的市场风险，因此，国家必须从维护市场秩序、保障经济安全和保护广大投资者的利益的大局出发，建立和完善专门防范股指期货市场风险的法律机制。
（三）我国建立股指期货风险防范法律机制的现实意义
1.法制不健全的股指期货市场容易产生过度的投机行为。股指期货的“射幸合同”属性决定了投机者是股指期货市场的主要组成部分，据专家推测，我国股指期货上市初期的投机交易比例可能高达70%左右。一些机构或个人将会趁我国股指期货风险防范法律机制尚不健全之机，利用其资金、技术或信息优势操纵股指期货价格，加剧市场的风险。
2.股指期货还会加剧股票现货市场的波动性和风险。股指期货市场和股票现货市场客观上存在着联动性，我国股票市场的波动性本来就很强，而“股指期货市场的投机者一旦利用股指期货的‘杠杆交易’和‘做空机制’，就能够进一步加剧股票市场的波动和风险。”
3.国际投机资本介入股指期货市场会加剧中外市场之间的风险联动。随着我国QFII和QDII制度的推出，国内外金融期货市场的界限已经被打破。以QFII等方式进入我国股指期货市场的国际游资必将在一定程度上降低我国金融体系的稳定性，对我国的社会稳定和经济秩序构成挑战。
二、海外股指期货风险防范的法律机制比较
（一）海外股指期货交易基本立法比较
1.美国的股指期货交易基本法
美国于1978年修订的《期货交易法》，放松了对股指期货交易的限制，导致了世界上第一个股指期货的诞生。该法与1936年的《商品期货交易所法》、1974年的《商品期货交易委员会法》、2000年的《商品期货现代化法案》一起，共同构成了美国国家级的专门规制期货交易的法律制度体系。
2.日本的股指期货交易基本法
日本于1988年修订的《证券交易法》，放松了对包括股指期货在内的期货交易的限制。日本对股指期货进行规制的比较完善的国家级立法是1988年5月的《金融期货交易法》，该法开始允许股票指数和期权进行现金交割，这直接导致了1988年9月大阪证券交易所开始了日经225指数期货交易。
3.韩国的股指期货交易基本法
与日本一样，韩国也是“先立法后交易”。韩国于1987年修改了《证券法》，并于1993年成立期货期权委员会，为股指期货交易做具体的准备工作。韩国于1995年12月制订《期货交易法》（2000年12月再次修订），然后于1996年6月正式推出韩国200股指期货。
4.新加坡的股指期货交易基本法
新加坡期货市场建立初期，主要是依靠民法的契约原理来调整期货交易法律关系。新加坡第一部专门规制包括股指期货在内的金融期货的法律则是2001年生效的《证券期货法》。该法规定了应当受到严厉处罚的金融期货交易违规行为，如虚假交易、私下对冲、操纵价格、虚假陈述等，该法还要求期货交易所建立投资者互保基金制度，从而建立了较为完善的金融期货风险防范法律机制。
5.总结与启示
对于股指期货这一现代金融衍生工具，传统的民商事法律规范已经无法规制和预防其投机行为可能带来的市场风险。因此，无论是股指期货市场发达的国家，如美国、日本，还是新兴股指期货市场韩国、新加坡，当有发展股指期货必要的时候，都进行了相关的立法，有的甚至是立法先行，为包括股指期货在内的金融期货规范运作提供重要的法律保障机制和风险防范机制，确保金融期货市场能够持续和谐地均衡发展。
（二）海外股指期货“合格投资者”制度比较
股指期货交易不仅专业性强，风险也很大，不适合一般投资者广泛参与，因此，海外股指期货市场纷纷建立了一种投资者市场准入资格制度——“投资者适当性”制度，又称“合格投资者”制度。
1.美国的“合格投资者”制度
美国联邦期货协会(NFA)在1985年规定了“了解你的客户”规则，后演进为完整的“合格投资者”制度。该制度要求：“NFA的会员公司对从事期货交易的个人客户进行风险披露与信息收集，并在客户开户前进行尽职调查。美国期货公司需要收集的客户信息至少包括：客户的姓名、收入、资产等基本情况以及投资与期货交易经历，如果不是会员，还需要如交易目的、就业状况及婚姻状况等其他可能得到的信息。”
2.日本的“投资者适合性”制度
日本《2006年金融工具交易法》第40条规定了“投资者适合性”原则。该原则要求：“金融工具业务员不能在客户不具备适当的知识、经验、财务能力的情况下向客户推荐产品，从而导致投资者利益受损。金融工具业务员在业务发展过程中应采取适当措施确保客户信息得到适当处理，以避免业务运作损害公众利益与投资者利益。”
3.我国台湾地区的“投资者与期货产品相适应”制度
我国台湾地区的《期货交易法》第64条规定了“投资者与期货产品相适应”原则。该原则要求：“期货投资者的经济实力应当与其投资的期货产品相适应，同时，期货商受托从事期货交易，应评估其委托客户从事期货交易之能力，如其客户的信用状况或财力经评估有逾越其从事期货交易的能力者，除提供适当担保外，应拒绝其委托。”
4.总结与启示
鉴于股指期货交易的高风险特性，为防范不适于从事股指期货交易者盲目跨入这一行业，造成巨大的经济损失，引发社会动荡。发达国家和地区先后建立了“合格投资者”制度。该制度主要有两个方面值得我国借鉴：一是该制度规定股指期货的交易者必须具有较高的资质，包括雄厚的资金实力、较高的专业知识与承受巨大风险的能力等；二是该制度还规定了期货公司等金融中介机构对投资者的资质进行评估或跟踪监测的法律责任。
（三）海外股指期货监管制度比较
为了防范股指期货市场、股票现货市场乃至整个金融市场的系统性风险，发达国家大都建立了跨越证券市场和股指期货市场的股指期货监管体制。
1.英国的“一元三级式”股指期货监管体制
(1)金融服务管理局的行政监管
英国期货和证券市场素有注重自律管理的传统。但是，自1997年12月起，英国财政部下属的金融服务管理局(FSA)开始履行对期货市场的行政监管职责，随后，英国《金融服务及市场法》(2000)正式赋予FSA对全国所有的金融业务进行行政监管的职责。而FSA对股指期货交易的监管职责主要有：确保股指期货市场的公平、公正和公开，增进公众对股指期货的产品和风险的完整信息的了解，监视、调查和预防股指期货犯罪等。
(2)期货交易所的市场管理
期货交易所仍然是英国期货市场管理体制的基础和核心。英国股指期货市场的交易规则主要由期货交易所制定，期货交易所还建立了独立的清算体系，拥有极强的信用机制和结算能力，并有一套严密的风险管理方法，如每日市场监视、交易监视和财务监视等措施，以降低股指期货市场的系统风险。
(3)期货行业协会的行业自律
英国的期货行业协会是从事期货业务主体组成的行业自律机构。它对期货公司的从业资格进行审查，对期货公司或者个人严重违反股指期货交易规则的行为进行内部处罚。
2.美国的“二元三级式”股指期货监管体制
与英国监管模式略有不同，美国的股指期货交易行政主管机构有两个：联邦期货交易委员会(CFTC)与证券投资委员会(SEC)，它们共同作为一级，与期货交易所和全国期货协会(NFA)构成“二元三级式”股指期货监管体系。
(1)CFFC和SEC的“二元化”行政管理
CFTC是美国政府负责监管全国期货市场的专门机构，它拥有独立的决策权，主要负责预防和打击期货市场的各类违法行为，防止市场操纵，审批期货交易所制定的规则，检查行业目律组织是否履行职责。同时，SEC作为美国证券市场的最高行政监管机构，对新批准的有价证券指数期货合同拥有否决权，以确保该合同不易受到操纵且股票价格指数能够反映股市的正常交易状况。
(2)期货交易所的市场管理
同英国一样，美国的各期货交易所既是期货交易场所，又是市场管理机构。一方面，它们制定了股指期货交易规则和风险控制规则，包括：保证金制度、佣金制度、价格报告制度、价格限制制度、交易头寸限制制度、违法违规行为制裁制度等。另一方面，它们具体行使股指期货市场的一线管理职能，包括：审核和批准交易会员资格、公开披露市场信息、监管合约的履行、监督各会员对交易法律法规的遵守和执行情况等。
(3)全国期货协会的行业自律管理
全国期货协会(NFA)是由美国期货公司及其客户共同组成的自律机构，在美国期货管理体制中也占有相当重要的地位。该自律组织负责宣传有关的法律法规，制定行业道德规范并监督其执行，检查会员财务状况，对客户与会员、会员与会员之间的股指期货交易纠纷进行调解和仲裁等。
3.日本的“一元三级式”股指期货监管体制
(1)金融监督厅的行政监管
与英、美等国不同，日本的期货市场没有统一的行政管理机构，而是由大藏省管理金融期货市场，农林水产省和通商产业省分管商品期货市场。大藏省本来集金融期货立法与监督检查这两项职能于一身，后来将其对金融期货的监督检查权转交给了专门的金融监管机构——金融监督厅。金融监督厅的监管职权包括：批准金融期货交易所及会员的资格申请，要求交易所或会员及时披露相关信息，对违法违规的交易行为进行检查，命令交易所修改期货交易章程、规则等。
(2)期货交易所的市场管理
日本的期货交易所对股指期货市场的管理作用不如英、美等国的交易所突出，但日本期货交易所的监管仍然是控制股指期货风险的中心环节。日本期货交易所的最高决策机构是会员总会，会员总会在主管大臣批准后对交易主体的信誉、财产状况等进行审查，并对市场交易行为进行实时监督。
(3)民间协会的行业自律管理
日本没有设立专门的期货行业协会，而是成立了全国性的期货交易所联合会，由民间协会性质的交易所联合会作为期货行业组织，负责监督其会员的市场行为和维护会员的正当权利。
4.总结与启示
纵观英、美、日等国的股指期货监管制度，都综合运用了“政府机构行政监管、期货交易所市场监督、期货行业自律管理”的三级监管手段。各国主管期货交易的政府机构主要是依靠法律手段对股指期货市场和相关其他市场进行跨市场调节，并对期货交易所和协会的自治活动进行指导和监督。同时，各国都更多地注重发挥期货交易所的一线监管职能和期货行业协会对会员的自律管理功能，尤其是注重发挥交易所在股指期货的交易规则制定和风险监控方面的核心作用，确保对市场风险及时而严密的监控。
三、我国股指期货风险防范法律机制的不足和完善
（一）我国股指期货风险防范法律机制现状与不足
1.我国股指期货基本立法的现状及其不足
2007年2月修订的《期货交易管理条例》是迄今为止我国规制期货交易最高层次的立法，其余相关规范主要散见于行政监管部门的各种通知、暂行办法等行政规范性文件中。我国目前不仅缺乏规制（股指）期货交易的基本法，而且现有的规范股指期货风险的行政法规内容散乱，有关条文过于概括，其前瞻性也不足。
2.我国股指期货“投资者适当性”制度的现状及其不足
2010年2月起施行的由中国证监会制定的《关于建立股指期货投资者适当性制度的规定（试行）和中国金融期货交易所制定的《股指期货投资者适当性制度操作指引（试行）》以及中国期货协会制定的相关配套文件，已经初步建立了我国的股指期货“投资者适当性”制度，其基本内容有二：投资者适当性标准，包括投资者的资金要求（50万元人民币）、知识测试要求、交易经历要求以及对法人的特殊要求；投资者适当性评估规则，包括投资者的基本情况评估、投资经历评估、财务状况及诚信状况评估。
从实施的情况来看，该制度存在以下问题：过于注重量化标准，难以达到设立这一制度的实质目标和要求；自然人可以通过临时拆借资金或多人集资等手段来规避资金准入门槛的要求，法人也可能为此而出具虚假财务报告；由于金融类资产的杠杆性和可质押性，可能存在着投资者的资产重复计算的问题；期货公司在竞争的压力下，对投资者的相关测试和评估可能流于形式；过于注重对投资者“入市时的资格”考察，而忽视了对投资者“入市后的适当性”的持续督导。
3.我国股指期货市场监管体制的现状及其不足
由于我国股指期货刚刚推出不久，我国的股指期货市场监管制度也处于初创阶段，它大体属于“一元三级制”监管模式：第一，中国证监会统一负责我国的证券和期货市场的跨市场行政管理；第二，中国金融期货交易所是股指期货市场的具体组织者和风险管理者，其主要职能体现在审核批准会员资格，配合证监会制定并颁布实施细则、业务指引、市场协议，还涉及结算业务的规制、保证金管理、投资者适当性管理以及风险控制等；第三，我国的期货行业协会作为期货行业的自律组织，负责制定本行业的规范章程，对会员统一管理并及时传达证监会的有关规定。
与发达国家相比，我国的股指期货监管体制存在着以下方面的明显不足。第一，中国证监会的监管过于依赖对市场的直接行政干预，缺乏准司法权，不利于市场机制的充分发挥。第二，中国金融期货交易所作为股指期货的市场中介组织缺乏应有的独立性和市场管理权。比如，涨跌停板幅度的调整、限期平仓、强行平仓等具体的风险控制措施本来应由期货交易所相机行使，但是我国现行法规却赋予了中国证监会或者由证监会批准等。第三，期货协会作为行业自律组织，也缺乏应有的行业自治权，没有发挥行政监管机构与会员之间的桥梁作用。
（二）完善我国股指期货风险防范法律机制的建议
1.我国股指期货基本立法的完善
第一，尽快推出《期货交易法》。鉴于期货交易的专业性、高风险性，无论是发达国家，还是新兴国家和地区都有国家立法机关制定的《期货交易法》作为规范包括股指期货在内的期货市场运作的基本法律保障机制。因此，我国也应当尽快出台《期货交易法》作为我国商品期货、金融期货的基本法。它应当具备一定的前瞻性，对期货参与主体的权利与义务，对交易规则、结算与交割制度及监管制度等做出原则性规定，维护股指期货市场的繁荣和秩序。
第二，制定专门规制股指期货的配套法规。我国在出台了《期货交易法》之后，还应当以其为上位法，制定《金融期货交易管理条例》、《股指期货风险管理办法》等配套法规，对股指期货风险防范措施进行细化，以增强股指期货风险防范法律机制的可操作性和有效性。
2.我国股指期货“合格投资者”制度的完善
第一，应当建立“合格投资者”的相关宣传、教育与培训制度。为防止股指期货交易者因急于入市而利用虚假材料或财务杠杆等规避股指期货市场准入门槛，法律应当规定监管部门、交易所等监管机构有义务进行“合格投资者”方面的宣传和教育，从而使不适宜从事股指期货交易的投资者自觉地回避该交易；同时，法律还应当规定各期货公司也有义务对客户进行“合格投资者”方面的专门培训，使投资者自发地配合期货公司对其进行财务状况的评估和风险承受能力测试。
第二，强化期货公司对客户的“投资者适当性”进行实质性核查的义务。法律不仅要对现有的“合格投资者”的形式条件进一步细化，还要规定期货公司必须对其客户的“投资者适当性”进行实质性考察。例如：期货公司应对个人投资者投资经历进行实质考察，对于法人投资者的公司成立历史、发展轨迹等进行实质考察，还应要求其客户出具收入证明、纳税凭证以证明其真实的收入状况等。
第三，建立健全“合格投资者”持续监测与督导机制。“合格投资者”制度设计的初衷是要求投资者不仅在跨进市场时具备“合格”的条件，而且要求投资者在整个入市期间持续地具备“合格”的状态。这就要求期货公司还需要建立动态的保证金监测系统，当投资者的期货保证金低于规定的额度时，系统自动报警，不允许投资者开新仓。同时，监管机构和交易所还要会同期货公司共同建立起对投资者资质的持续督导机制，对不再合格的投资者有权限制其投资或令其退出市场。
3.我国股指期货监管体制的完善
第一，应当明确规定中国证监会对股指期货进行监管的职责、手段和方式。在监管职责上，法律应当明确授权中国证监会统一负责对股指期货市场和证券市场的跨市场监管职责，相应的，中国证监会应更名为“中国证券和期货监督管理委员会”。在监管手段上，中国证监会应当被赋予更多立法权和准司法权——对重大违法违规者起诉权，并尽量减少其对市场的行政管制，使股指期货的发展遵循市场规律。在监管方式上，中国证监会应当尽量避免对市场的直接干预，而主要应当通过对期货交易所和期货协会的指导和监督来间接管理股指期货市场。
第二，应当充分发挥期货交易所对市场的一线管理功能。期货交易所在发现与纠正期货交易中的过度投机行为方面有得天独厚的条件，我国应当建立起以期货交易所为核心的“事前预警、事中监控、事后检查和化解”的股指期货风险防范法律机制。为此，一是要建立健全期货交易所风险管理制度，包括：保证金制度、价格限制制度、持仓报告制度、强行平仓制度、结算担保制度、强制减仓制度、风险警示制度、“断路器”制度等。二是应当建立健全交易所的动态风险监控制度，由期货交易所对市场资金、成交量、交易部位的转换、申报及价格趋势等指标进行实时监测，以评估风险来源和聚集程度，提出相应的防范措施。三是要建立健全交易所的稽查制度，对认为有必要详细审核的客户的财务或交易状况进行及时稽查。四是应当由交易所建立风险准备金制度。交易所可从会员手续费中提取一定比例的资金作为交易所的履约担保金，防范较大的风险发生。
第三，应当进一步发挥期货协会的行业自治功能。发达国家的行业协会大都享有在本行业内进行“自我管理”和“自我监督”的行业自治权。我国期货协会的这一行业自律功能还没有真正发挥。为此，一要立法明确赋予期货协会行业自律管理权，允许其建立行业自律公约和从业人员的诚信评价制度。二要立法授予协会对会员公司的违规违纪惩处权和行业内纠纷仲裁权，以促进期货行业健康发展。三要通过立法进一步明确期货行业协会与中国证监会、金融期货交易所在股指期货风险防范方面的分工和权限，以加强三者之间的交流、合作与沟通。
收稿日期：2010-11-23
标签：股指期货论文; 期货论文; 期货交易所论文; 中国证监会论文; 合同管理论文; 股指期货手续费论文; 商品期货开户论文; 合同风险论文; 期货培训论文; 合格投资者论文; 法律论文; 交易风险论文; 股指期货套期保值论文; 金融期货论文; 期货市场论文; 风险防范论文; 套期保值论文;