违反信息义务致损的民事救济——从德国法与英美法之比较展开讨论，本文主要内容关键词为：德国论文,英美论文,民事论文,义务论文,信息论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出
现代社会被称为信息社会，真实、充分和及时的信息对社会的正常发展具有举足轻重的作用。通常，由当事人收集对自己有用的信息，但是有时候却难以做到，因为信息为他人所占有。这就产生了以下问题：在什么情况下，当事人可以要求他人披露哪些信息？就占有信息的人而言，他应该在什么情况下披露哪些信息？依据民事法律，提供虚假信息或者隐瞒信息的当事人应承担什么责任？
毫无疑问，人们在交往过程中并不存在一般性的信息义务。披露信息的义务要么来源于强行法的规定，要么来自当事人之间的合同约定。除此之外，依据诚实信用原则或者一般交往的行为规则，也可能存在信息义务。
违反信息义务责任在德国法上大多涉及的是合同法上的责任。相比之下，德国侵权法对于违反信息义务致损的救济则显得力不从心。与德国法相反，在英美法中，其合同法对违反信息义务导致损害的救济受到很多限制，不实信息责任主要由侵权法调整。不实表示作为英美法中的一种侵权类型，主要针对因信赖他人不实表示而遭受的经济损失。尽管英美法系国家与大陆法系国家都承认侵权责任与合同责任这种基本划分，但其理论基础却存在很大差异，这就导致侵权责任与合同责任在各国法律的背景下有着不同的功能和价值。
当前，我国市场信用缺失严重，因商家提供虚假信息或者隐瞒重大信息而给消费者造成重大损失的案件屡屡发生。规范的市场机制在一定程度上依赖于法律制度的完善。目前我国正在着手制定侵权行为法，而未来民法典的起草工作也需要对法典各个编、章加以整合，因此，在此背景下探讨不实信息责任问题也就有了独特的现实意义。
二、德国合同法对违反信息义务中的受害人的救济途径
根据德国合同法的规定，违反信息义务可以导致缔约上过失责任和违约责任。具体而言，前者表现为当事人在合同成立前和合同订立过程中违反信息说明义务承担的责任。后者表现形式较多，既可以是违反作为合同主义务的信息提供义务，也可以是违反与合同履行有关的警告、说明等附随的信息义务。
(一)违反合同前信息提供义务与缔约上过失责任
1.违反信息义务作为缔约上过失责任要件
缔约上过失责任是典型的德国判例对学说①加以参考和吸收而形成的产物。
围绕合同前违反信息义务，德国法构建了缔约上过失责任类型。在德国债法改革之前，判例在个别案件中将这一信息义务具体化为：说明义务、通知义务、公开义务、指示义务、培训和咨询义务等。违反信息义务既可以表现为向对方提供了虚假信息，也可能是疏于提供对合同订立具有决定性意义的信息。应该明确的是，在合同前法律关系里并不存在一个普遍性的说明义务。因此，问题的关键是，在什么情况下合同当事人存在信息说明的义务，违反这一义务就会导致缔约上过失责任。这个难题必须根据诚实信用原则加以判断。②德国判例对此归纳了一个所谓的最低标准，即在订立合同的谈判过程中，原则上存在以下义务：对于那些可能阻碍合同目的并可能对对方订立合同的决定具有重大意义的情形，当事人有向对方加以说明的义务。③根据“一般性对交易的合理期待”的观点，④信息披露义务的存在须满足以下条件：信息是相对人不知道且不可能知道的；对这些信息的掌握对其作出决定具有重大意义；根据主流的观点，公开信息的义务按照诚实信用原则是可以期待的。⑤
2.缔约上过失的法律责任
依据《德国民法典》第249条的规定，缔约上过失责任的损害赔偿应当实现一种如同并未违反合同前义务的状态；在判例上，其赔偿的范围和内容则相当灵活。
通常，缔约上过失责任一旦成立，受害人就可请求信赖损失，但这里的信赖损失与《德国民法典》第122条和第179条中规定的信赖损失⑥并不完全相同，在数额上也不以履行利益为限。⑦如果相对人违反信息义务导致不利条件合同的订立，那么受害人就可以要求解除合同，⑧也可以请求变更合同。⑨如果当事人因为相对人的过失行为而错过与第三人缔结合同的机会，则因未能订立该合同而失去的收益应当属于消极利益损失，⑩也应得到赔偿。如果没有相对人缔约上过失行为，那么当事人会以更有利的条件与相对人订立合同，因此，法院应判决责任人赔偿受害人的履行利益。(11)
在类似侵权的缔约上过失类型中，受害人可以请求赔偿所有因身体或者财产受损而产生的损失。所谓的维持利益在此殊为重要。(12)依据2002年通过的《德国损害赔偿法》的规定，在侵权行为法领域之外的受害人也可以获得精神损害赔偿。这就意味着在因为缔约上过失而产生的合同前的债权关系里，当事人可以请求精神抚慰金的赔偿。(13)
(二)违反信息提供作为主合同义务的责任
以提供信息作为合同主义务的现象在当今的商业社会大量存在，如委托合同、居间合同以及律师、会计师、经济师、公证员与客户签订的服务合同就是以提供信息服务为合同主义务的。(14)违反信息提供义务，即未向委托人或者客户提供必要的信息或者提供虚假的信息造成委托人或者客户损失的，构成违约责任，应当依据合同法的规定赔偿损失。
除了那些明确以信息提供为主义务的合同外，在德国判例中还承认所谓的“默示的信息提供合同”。在有些案件中特别是专业人士与第三人有过直接接触的情况下，法庭往往通过认定提供信息的专业人士与信赖信息的第三人之间具有“默示的信息提供合同”来确定专业人士的合同义务，并将其作为对专业人士施加法律责任的基础，从而避开1898年《德国民法典》第676条的限制。(15)德国帝国法院的判例就曾适用了“默示的信息提供合同”理论。(16)
(三)卷入合同谈判的第三人的信息提供义务
长期以来，德国学术界认为，合同前的法律关系可以扩展至未来合同当事人之外的第三人，针对因债务人关系而卷入合同准备阶段的第三人因过失造成债权人损失的，可以构成一种特殊的缔约上过失责任类型。在司法实践中，如果参与合同谈判的代理人或者辅助人，在谈判过程中利用了对方特殊的信赖或者其本人对订立合同具有特殊的自我利益，德国法院就会肯定其独立责任。(17)德国判例所承认的这一责任类型中的第三人大体上可以包括：二手车买卖合同的经纪人，开放性的资合公司的发起人、募集人以及律师、税务顾问、经济监察人律师以及其他类似职业人员。所属行业要求这些人本身应具有良好的信誉，他们必须对其所作的鉴定或者评价承担独立责任。(18)
由此可见，这一缔约上过失的类型虽然没有脱离合同法的调整，但又相对突破了合同的相对性理论。对于那些卷入合同谈判的第三人违反信息说明义务而造成损失的，也应承担相应的责任，这就突破了《德国民法典》第278条的归责原则，承认第三人在特定条件下对虚假信息所负的独立责任。2002年德国债法改革之后，随着缔约上过失责任的法典化，第三人的缔约上过失就被规定在2002年《德国民法典》第311条第3款中。
从上面关于违反信息义务的合同责任的讨论中可以看出，在德国法中，合同法对于违反信息义务的调整是多角度的。合同责任的赔偿范围既包括人身、财产的损害，也包括所谓的经济损失，与侵权法的保护对象相比，合同法的保护对象要宽泛得多。从缔约上过失的判例发展史来看，它一直与侵权法的立法和判例发展处于一种十分微妙的关系。这一制度之所以能通过判例在德国法上迅速得以发展是因为：与合同责任相比，侵权责任法律构成要件过于严苛，因而更难成立。(19)因此，法官更愿意抛开侵权法规则，转而求助于合同法规则。在德国，存在这样一种趋势，在其他法律责任制度(特别是侵权法)失灵时，即适用缔约上过失责任制度。也就是说，缔约上过失责任制度几乎变成了一种万能的工具。(20)第三人缔约上过失责任制度虽然解决了第三人合同前信息义务违反的问题，但过度扩展第三人缔约上过失责任却容易忽略这一责任仅是债权关系相对性之例外这一特点。(21)而且，第三人缔约上过失责任制度可能会产生多个请求权基础。无限信赖责任会使这些请求权基础所要求的前提条件变得模糊不清。(22)而“默示的信息提供合同”虽在一定程度上解决了因提供虚假信息而导致损失的分配难题，却难以避免人们对其滥用司法权力的责难。
总体而言，德国合同法关于违反信息义务致损的救济途径有其特定的法律背景，在一定程度上反映了德国概念法学以及过度体系化所面临的困境。因此，当前立法、判例和学说在第三人缔约过失责任方面一般都采取保守的态度，一部分原本属于该范围的类型又被重新划归到侵权法的调整范围。(23)
三、侵权行为法对违反信息义务受害人的救济方式
对违反信息义务导致损害给予救济，不仅是合同法需要解决的问题，就侵权法而言，它在填补损害这一功能上也会面临这样一个问题，即对于当事人如果向交易相对人作不实表示或者隐瞒信息，是否也可以纳入侵权法的调整范围。与合同法对这一个问题的调整不同，侵权法作为调整具有普遍性的社会关系的法律，其所调整的更多的是合同之外的法律关系。因此，现在面临的问题是，如果不存在严格意义上的合同关系和受到诚实信用原则保护的合同前关系，对于发布虚假信息造成他人损害的人是否也可以依侵权法要求其赔偿损失？
德国作为大陆法系国家，与英美法系国家在思考问题的方式和处理问题的路径方面并不相同。不实信息问题不仅是公司法或证券法上的问题，而且也是民法上的重要问题，并且这一问题对传统民法理论提出了挑战。德国民法是大陆法系国家民法的典型代表，我国民法与其有着极深的渊源，因此，考察德国法如何处理这一问题对我国有着重要的参考价值。另外，考虑到在我国侵权行为立法中也有学者呼吁要借鉴英美法模式的积极建议，因此，笔者将两种模式加以比较考察，以期对开阔立法思路有所助益。
(一)侵权法的立法模式与保护对象
1.德国侵权法
德国继受罗马法而形成的普通法对侵权行为进行了类型化的立法，创设了侵权行为的三个基本类型。《德国民法典》第823条第1款把保护对象限于侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，未上升为权利的法益和纯经济损失不在该条保护的范围之内。(24)《德国民法典》第823条第2款作为另外一种类型，其保护范围未作限定，包含了给予“权利”之外的利益损害和纯经济损失保护的可能性，但其前提是违反了以保护他人为目的之法律。《德国民法典》第826条的保护范围虽然未限定于“权利”这一客体，但主观要件却更为苛刻，要求必须是故意，此外，在手段上还要求须以违背善良风俗的方法。(25)德国侵权法对保护对象的限制，使得权利之外的损害很难按照侵权法获得救济，这也是德国合同责任扩张的原因之所在。
2.英美侵权法
以令状制度为基础发展而来的英美侵权法与大陆法系国家民法的一般性和原则性相区别，其特点在于多种类型的侵权行为各自存在具有差别的构成要件。过失的侵权行为则是一种独立的侵权类型，而违反注意义务即为过失侵权行为的一种。这与大陆法系国家法律抽象化的侵权类型或者一般性原则具有很大的区别。传统的英美侵权行为法中并不存在非法、故意甚至是恶意导致他人经济损失的责任。不过到20世纪20年代，经济损害已经可以获得侵权法的救济了。(26)与德国法的出发点一样，英美法对于经济损失并不给予普遍性的救济，也主要是出于对加害人无法预见损害及受害人的范围而不堪重负的担心。(27)
(二)作为德国侵权行为法一般性条款的注意义务
按照德国侵权行为法的规定，如果故意作虚假表示且是以违背善良风俗方法为之而造成损失的，即便损失表现为财产损害，也可以按照《德国民法典》第826条的规定获得赔偿。但如果不符合上述要求，则必须符合《德国民法典》第823条第1款或第2款的规定。正如前文所述，这两种侵权类型各自也都受到严格的限制。前者保护的对象限于人格伦理价值和权利，而且学说上专指绝对性人格伦理价值和权利，甚至不包括债权、未上升为权利的法益，更不包括单纯的经济损失；而后者虽未作相似的限制，但也有个前提条件，即行为人违反了以保护他人为目的的法律。
在没有合同关系和合同前关系的情况下，行为人发布不实信息或者未披露有关信息，符合《德国民法典》第823条第1款而侵犯他人权利的情形也是存在的。例如，刚刚对大街上供行人休息的椅子刷油漆，却未在附近设立“油漆未干”的警示说明，路人因此弄脏了衣服。此时，受害人可以其所有权受到侵害为由请求损害赔偿。相反，如果是经济上的损失，那么就很难纳入侵权行为法的调整范围。例如，设置在十字路口的交通标志牌对地名作了错误的标识，致使某商人驾车驶向与其目的地相反的方向，耗费了数十升汽油，甚至耽误了与客户的签约，损失上千万元。对于这种情形按照德国侵权行为法是无法得到赔偿的。诸如此类的例子在冯·凯默雷尔的《德国侵权法的变迁》一文中比比皆是。(28)在这些案件中，受害人的损失多表现为经济损失，信息提供者的错误也不是故意作出的，更不用说以违背善良风俗的方式了，因此，对这样的损失几乎不可能按照《德国民法典》第826条的规定来求偿，最终只能尝试借助合同法规则获得救济。而如果在其间根本就无合同关系可言，那么当事人就只能自认倒霉，由其独自承担因虚假信息而造成的经济损失。
总的来说，在德国，除了故意以违背善良风俗的方式散布虚假信息造成他人经济损失可以适用《德国民法典》第826条的规定外，还存在一种适用侵权法的情况，那就是违反保护性法律，过错地不履行信息义务造成他人经济损失的，受害人可以依据侵权法——《德国民法典》第823条第2款——获得赔偿；而除此之外，德国侵权法对于违反信息义务造成他人经济损失几乎再也无法提供什么救济了。针对信息义务违反造成他人人身、财产损害的情况，德国侵权法就可以发挥作用。此时，侵权人违反的不是合同法中的附随义务，而是侵权法上的注意义务。二者的差别在于：前者是基于交易接触上的紧密关系依据诚实信用原则产生的，而后者则是应合理分配社会活动中普遍存在之危险的要求产生的。
无论是在德国侵权法中还是在英美侵权法中都存在注意义务的概念，尽管其在各自的法律体系中有着不同的功能和价值。在德国法中，注意义务违反与侵权行为的违法性要件有关。与过错这一主观要件相对应，违法性属于侵权的客观要件。违法性的判断可以存在以下几种可能性：(1)对于那些直接侵害绝对性权利的，可依结果直接推断行为的违法性；(2)违反《德国民法典》第823条第2款意义上的保护性法律；(3)所有类型的违反交易和人身安全的规范。此外，规定在《德国民法典》第831—838条中的监督义务也应归入这一范围。(29)当今社会存在大量并不违反强行规范却造成了他人损害的行为，其违法性何在？学术界提出的“一般性的注意义务”概念就是要回答这一问题：有些行为虽然符合强行法律，但行为人违反了注意义务，造成他人损失，行为就具有违法性。现行德国法仅仅覆盖了基于多方面因素产生的注意义务的一部分。《德国民法典》制定时所留下的巨大漏洞是通过判例发展出来的交往安全义务进行填补的。判例对一般性的注意义务，即当事人如此行事以至于不对他人造成损害或者危害的义务，如何以多样性的方式加以具体化，是解决问题的关键。(30)
通常，一般性的注意义务表现为行为人对危险采取防范措施的义务。注意义务要求任何人无论其是危险的制造者还是危险状态的维持者都有必要采取一切必要和适当的措施，保护他人和他人的绝对性权利。(31)注意义务的作用仅限于此，对于这些权益以外的经济损失往往是无能为力的。例如，在修缮道路的施工中，施工方需要向公众进行警示，这也是信息义务，如果没有履行这一义务，造成某公司所运输的商品损坏，那么施工方应当给予赔偿，但对于受害方因此丧失的利润则不在注意义务规定的适用领域内。
总的来说，在德国法中，受侵权法保护对象的限制，信息义务违反导致的经济损失很难得到赔偿。因此，正像前面所论述的那样，对于经济损失，在更多的情况下是依据合同法的规则——缔约上过失、瑕疵担保责任以及违约责任等合同责任——获得救济的。
(三)英美法中不实表示与隐瞒信息
1.不实表示
在英美法中，不实表示既存在于合同法中，也存在于侵权法中，还存在于一些政府管制的单行法中，如美国联邦关于管制证券交易的法律以及各州管理欺诈性交易的法律、法规。在合同法中，受到欺骗的当事人可以起诉被告违背保证，要求解除合同以恢复原状或者对合同责任主张衡平法上的抗辩。(32)
在侵权法中，不实表示区分为故意的不实表示与过失的不实表示。在特定情况下，即使行为人没有故意或者过失，法律也赋予被害人请求损害赔偿的权利。
故意的不实表示属于诈欺性的不实表示，其伦理上的可苛责性是明显的。一般认为，故意的不实表示的构成要件应包含以下内容：(1)不实表示具有实质性，即被告的表示对于相对人的决定过程起到一定作用；(2)明知，即被告知道其所表示之内容是不真实的或者无视事实真相而粗心大意；(3)故意诱使他人信赖或至少是希望他人信赖；(4)原告对不实表示之信赖有合理理由；(5)产生损害。(33)故意不实表示造成损害的赔偿有两种：1)所受损失的赔偿，即原告可以请求的是所获之价值与所付对价之间的差价；(34)2)所失利益的赔偿，即当原告所获得价值与所付的价值相当或者差别有限无法反映其真实损失时，原告可以要求被告赔偿可以合理确定的利益。(35)《美国侵权法第二次重述》规定，原告可以选择是依所受损失还是依所失利益要求行为人赔偿。(36)
过失的不实表示导致经济损失一般由侵权法调整，这是英美侵权法理论不断发展和突破的结果，因为在其发展史上曾一度对过失造成的经济损失采取不予赔偿的态度。(37)过失的不实表示与故意的不实表示在构成要件方面基本相同，但证明被告存在过失是责任成立的关键。对于商业或者执业原因所作的不实表示，《美国侵权法第二次重述》第552条第1项规定，如果被告违反合理注意义务或者未尽其所能以取得或传递正确消息，就该他人合理信赖该消息之金钱损失，应负赔偿责任。(38)对于不存在商业或者执业关系的第三人，《美国侵权法第二次重述》第552条第2项规定，只有在该第三人必须是行为人为本身之利益而意图提供资讯之对象，即使行为人不知道该对象是何人，但该对象必须是限定在某一定范围的人，而且该第三人因为信赖行为人信息而为交易；不在此范围之内的第三人，不受保护。(39)
对于过失的不实表示的损害赔偿，《美国侵权法第二次重述》第552条规定了两种情况：(1)所受损失，此点与故意的不实表示相同；(2)因信赖而产生的其他附随的金钱损失。(40)在特定情况下，《美国侵权法第二次重述》还规定，即使对不实表示没有故意和过失，就他方因为信赖而遭受的金钱损失也应负赔偿责任，但限于买卖、租赁和互易关系。除此之外的交易行为是否也适用严格责任，则由各州法院自行决定。(41)这一无过失责任不适用于交易行为之外的第三人。(42)在此，损害赔偿仅限于所受损失，即所付之对价和所获得价值之差价。(43)
2.隐瞒信息
隐瞒信息是一种不作为。不作为侵权责任的前提是当事人对特定作为义务的违反，即当事人必须负有主动披露信息的义务。过去习惯法认为每个人应当对自己的行为负责，即所谓的买方自负原则，依此原则，卖方不必公开那些对自己不利的信息，买方应自行调查，并承担其不利后果。在自由市场经济的商业交易中，不能要求有更高技巧和知识的人告诉对方所有的事情，不能剥夺他们合法得到的智慧成果。(44)但这一原则随着人们对适用这一规则所带来的不公正有了新的认识，判例法逐渐发展出一些与之相偏离的例外。当事人在以下情况下负有披露信息的义务：(1)当事人之间存在信托关系，普通的商业关系不属于这里所说的信托关系；(2)为防止已经说的话被误解(真假参半或者模棱两可)，行为人必须提供其他信息；(3)后来得到的信息使前面的信息变为不正确的；(4)第三人打算信赖被告的错误陈述，尽管被告在表述时并未引诱原告加以信赖；(5)事实对于交易而言是基础性的，原告可以合理地期待被告披露信息。(45)如果违反上述告知义务，导致他人经济损失，当事人应承担与不实陈述相同的赔偿责任。
总的来说，不实表示侵权的赔偿责任，通常限制在具有交易关系的当事人之间，即使没有这种利益关系，也要求遭受损失的第三人是不实表示者打算提供信息的对象，而非任何人因此遭受经济损失都可以获得救济。
在英美法中，不实表示既可以导致合同责任，也可以导致侵权责任。原告应依据什么性质的规范起诉，取决于很多因素：(1)原被告之间的关系，即原告是否处于共同利益关系之中，如果不存在这样的关系，则很难或不可能提起合同诉讼；(2)原告能否回转性地否认交易，如在次品买卖中，买方可以要求把货物返还给卖方，但如果是因受欺骗而同意接受手术，则原告根本无法撤销协议；(3)原告主张的损害的特点。如果原告主张被告应支付惩罚性赔偿金，就只能以故意的不实表示为依据，即以侵权为依据，而不能依据违反保证主张此种救济。(46)
(四)德国法与英美法在不实信息问题上存在差异的成因分析
总的来说，英美法中的不实陈述侵权制度与德国法中的合同信息义务违反制度所要解决的问题具有很大的相似性。不过在德国侵权法中，并不存在不实表示这样的侵权行为类型，虽然也可以借助分析工具和规范模式部分地解决信息义务违反的问题，但在保护法益范围上与英美法差别很大，在因信息义务违反导致经济损失的问题上，德国侵权法很难发挥其保护功能。
从以上分析中可以看出，对同一个法律问题，在不同的法系、不同的国家、不同的时期有可能得出不同的答案，有时即使其解决问题的路径不同也可能出现非常类似的答案。虽然英、美等国及德国都对违反信息义务的行为进行了规制，但是他们依据的法律完全不同。英、美等国主要是依据侵权法，给予相对人以及一定范围的第三人基于信赖而产生的金钱损失救济，而除金钱之外的损失则依据其他侵权行为规则解决；而德国基于侵权法本身的限制，总体上对于单纯经济损失的救济显得力不从心。英美侵权法不实表示侵权所要解决的金钱损失，在德国法中恰恰是立法者因为担心过度限制市民行为自由而通过类型化加以限制甚至排除的。由于法律不能对违反信息义务导致经济损失的行为放任不管，司法界就只能选取扩张合同责任的路径，将信息义务违反更多地纳入合同法的调整范围。之所以会出现这种局面，主要是因为两大法系各自所受到的制度约束不同。英美法不实表示的违约责任以当事人对其表示真实作出保证为前提，而且基于合同责任的相对性，要求赔偿请求权人必须是合同当事人。(47)对于涉及除此之外其他人的不实表示，合同的成立受到约因的限制，在表示人与第三人之间很难成立合同关系，而选择侵权法进行救济相对比较容易。德国传统侵权法所保护的对象主要是绝对权，基于侵权的赔偿责任通常并不包含对经济损失的赔偿，考虑到合同法相对灵活，合同责任可以包含对经济损失的赔偿，因而选择依据合同法进行救济也就相对比较容易。
由此可见，法律对某一具体问题的回答总要受到各自国家具体制度环境的限制的。我们在寻求解决问题的办法时，也应从本国法律制度的实际状况出发，在追求一定效果的同时，也要顾及制度与制度之间的协调，以保持法律体系的整体和谐。
四、我国法律对违反信息义务行为的规制
(一)我国合同法对违反信息义务行为的规制
受德国法的影响，《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)也规定了缔约上过失责任。《合同法》第42条被认为是关于缔约上过失责任的一般性规定。《合同法》第42条第2项规定，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。这就是一种违反信息义务的缔约上过失责任。但这里的信息义务仅限定在故意隐瞒与合同有关的事实或者提供虚假情况的范围内，对于过失地违反信息义务是否构成缔约上过失责任，《合同法》并没有作出明确的规定。
至于《合同法》第42条是否承认第三人的缔约上过失责任，从法条来看，也很难得出肯定的结论。从司法实务来看，第三人缔约上过失责任也未得到相关判决的认可。同样，认可“默示的信息提供合同”理论的判例在我国司法实践中也未曾出现。如果卖方提供有关商品质量的虚假信息，买方还可以依据《合同法》第111条、第112条的规定要求卖方承担违约责任(采取补救措施、赔偿损失)。《合同法》第42条、第54条、第58条关于欺诈的规定也可以部分解决当事人故意提供虚假信息的问题。特别是《合同法》第58条对损失赔偿未作限定，因此可以将这里的损失解释为包含经济损失。欺诈的法律效果首先是撤销合同，使之归于消灭，然后才是返还财产及赔偿损失。违反《合同法》第42条规定的信息义务，其法律效果只是赔偿损失而不涉及合同撤销，《合同法》的这一特点使其多适用于原告愿意维持合同效力而只要求赔偿损失的案件。例如，在购买房屋的合同中，虽然被告提供虚假信息或者故意隐瞒信息，但鉴于房屋升值潜力巨大，原告不愿意解除合同，只要求被告赔偿损失的，就可以适用《合同法》第42条的规定，而不适用第54条、第58条的规定。
(二)我国消费者权益保护法对信息义务违反的规制
如果虚假信息的受害者是消费者，那么还可以依据《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消费者权益保护法》)第49条的规定，针对经营者提供商品或者服务中的欺诈行为，请求所谓的惩罚性赔偿金，赔偿金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。此外，《消费者权益保护法》第40条还规定了经营者对特定情况的说明义务，如出售的商品不具备其应当具备的使用性能的必须加以说明，违反这一说明义务的，应当按照《中华人民共和国产品质量法》等法律承担责任。
(三)我国侵权行为法的规定
有学者认为，我国侵权行为法采纳的是法国侵权行为法的立法模式，即在侵权行为法中首先规定侵权行为的一般条款，概括一般侵权行为，即《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第106条第2款的规定，然后在《民法通则》第121条至第127条以及第133条分别规定了8种特殊侵权行为。(48)
实际上，《民法通则》关于侵权行为的规定与法国侵权行为法关于侵权行为的规定还是存在很大差别的，因为《法国民法典》第1382条对于侵权行为法保护的对象没有限制。(49)学术界有人认为可以包括经济损失，这也正是其与德国侵权行为法的主要差别之所在。与《法国民法典》相反，《民法通则》第106条“侵害他人财产和人身”的规定似乎不能包括对经济损失的赔偿。对于经济损失，《民法通则》明确规定可以依侵权行为法请求赔偿的有两种情况：(1)受害人因为财产(财产所有权)受到侵害而遭受重大损失(第117条第3项)。(2)侵害公民身体造成伤害因误工而减少的经济损失；造成死亡的，其丧葬费和死亡者生前抚养的人的必要生活费(第119条)。可见，《民法通则》对于经济损失原则上不提倡赔偿。(50)可以明确的一点是，《民法通则》中没有类似于英美法中的不实表示的侵权类型。由于受侵权法行为对经济损失赔偿的限制，因此，对于不实信息或者隐瞒信息造成经济损失的，很难依据侵权行为法来索赔。
(四)我国公司法、证券法对信息义务违反的规制
尽管《民法通则》中并不存在不实表示这样的侵权类型，但一些特别法却对一些特定主体在特定条件下的违反信息义务责任作了特别规定。例如，《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)第63条、第173条规定了发行人、上市公司以及证券服务机构的违反信息义务的侵权责任，对于发行人和承销商法律规定了无过错原则，对于证券业服务机构则采取的是过错推定原则，以利于保护投资人。《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第208条第3款也规定，因出具不实资产评估、验资或验证证明，给公司债权人造成损失的，验资人、评估机构须承担赔偿责任。这些规定就主要是针对经济损失的，在一定程度上突破了《民法通则》中侵权责任规定的限制。
(五)我国现有法律体系漏洞的填补
总体而言，对于在交易关系中故意违反信息义务导致损害的赔偿问题，在我国基本上可以依据《合同法》、《消费者权益保护法》、《证券法》、《公司法》等法律来解决。余下的问题是，由于过失违反信息义务导致的损失应当由谁承担？是通过解释《合同法》第42条第3项的原则性规定来完成填补法律漏洞的作业还是按照侵权责任法使受害人获得救济？此外，因与受害人没有直接利益关系的第三人提供不实信息而造成损失的，又该如何处理？是像德国法那样规定第三人的缔约上过失责任制度或者承认“默示的信息提供合同”关系还是仿效英美法以侵权法来解决？
笔者认为，针对存在合同前关系的当事人过失提供虚假信息或者隐瞒重大信息的情况，通过解释《合同法》第42条第3项原则性规定可以实现对漏洞的填补，(51)获得可以适用的裁判规范。理由如下：首先，《合同法》第42条第2项的规定并不能表明，立法仅调整故意违反信息义务的情况，而对当事人过失违反信息义务导致损害的不予救济，因为在《合同法》第42条第2项的规定之后，还有第3项的规定，而“其他违反诚实信用的行为”作为原则性兜底条款限制了对《合同法》42条第2项作反对解释的空间。(52)在实践中，因为过失未履行与合同订立有关的信息义务导致对方受损，损失的分配应当倾向于有过失的一方，这也是诚实信用原则的应有之意。问题的关键在于，当事人在什么情况下负有向对方披露信息的义务。对此，我们可以参考德国判例的做法：当事人通过自身调查根本无法获得该信息而该信息对于合同是否订立又具有决定性的意义时，相对人就可以合理地期待当事人提供信息，按照诚实信用原则，信息义务就是存在的。此外，合同的性质、当事人的职业也可能使信息义务成立，上述当事人对于合同订立的重大信息告知义务即使是过失地违反，也应赔偿相应的经济损失。
至于第三人，如果并非合同当事人或者未来合同的潜在当事人，笔者认为，不应仿效德国判例的做法，使其依据合同法承担缔约上过失或者推定其与信息接收者之间存在“默示的信息提供合同”关系，因为过度扩展合同责任将会使不同责任之间的界线变得模糊不清，也容易给法官留下滥用司法权的空间。因此，对于合同关系人之外的第三人不实信息问题应当通过我国未来的侵权行为法来解决。
(六)我国侵权行为法草案、学者建议稿对信息义务违反的调整
目前我国侵权行为法的立法工作正在紧张地进行，并形成了3个较有影响的草案文本。全国人大法工委的《中华人民共和国民法》(草案)第8章规定的侵权责任法(53)基本上承袭了《民法通则》的规定，对于一般侵权责任仅仅作了一般性的规定，对各种侵权行为的类型未作规定，对不实信息造成损失是否可以按照侵权行为法的规定来获得救济更是付之阙如。在这种情况下，我们还是要仿效德国的做法，依靠扩张合同法责任来解决提供不实信息的责任问题。
另外两个草案文本分别是梁慧星教授和王利明教授组织起草的。这两个文本都涉及了提供不实信息的责任问题。总的来说，在他们各自的草案中，都不同程度地对侵权行为进行了类型划分。例如，由王利明教授负责起草的民法典草案的侵权行为法编(54)规定了专家责任，包括中介服务机构的责任，此外还规定了证券市场中的虚假陈述责任等，但缺乏一般性的提供不实信息责任的规定。而梁慧星教授负责起草的《中国民法典侵权行为法》(草案建议稿，以下简称“梁稿”)(55)除规定了专家责任，还规定了不实信息与不当咨询意见的侵权责任(第33条)、欺诈的损害赔偿责任(第35条)、第三人欺诈使他人违反合同(第34条)等。“梁稿”区分了普通人与专家的责任，对专家科加了更严格的责任，其第42条中“高度的注意义务”的规定表明了这一立场。但单就“梁稿”第35条不实信息责任的规定来看，似乎还看不出该不实信息责任的主观要件是故意还是过失，抑或根本就是不以过失为条件的严格责任。
总之，学者的两个侵权法草案对于信息义务违反责任的规定都在不同程度上仿效了英美法的规定，突破了过去侵权法在保护对象上的限制，使经济损失在一定程度上也可以依据侵权法获得救济。
五、结论与建议
对违反信息义务导致损害进行救济是一个非常复杂的问题。德国因其侵权法保护对象的限制，对这一问题主要是依赖扩张合同法责任来解决的，在司法实践中虽然取得了一定的成效，但也具有一定的局限性：在不存在合同关系的情况下，判例认定“第三人的缔约过失责任”以及所谓“默示的信息提供合同”关系的做法虽然解决了第三人信息义务违反救济的问题，但总有些差强人意，难免有破坏德国法概念体系的嫌疑。英美法中的不实表示的侵权类型突破了大陆法系国家侵权法中对经济损失救济上的禁锢，在类型上作了细致的区分，将信息义务限定在特定的利益关系人的范围内，对没有交易关系的第三人的信息责任更是作了严格的限制，既保护了受害人的信息利益，又没有过度限制行为人的自由。
《合同法》仿效德国法的规定，规定了缔约上过失制度，同时，还对因欺诈导致合同无效的制度以及瑕疵担保责任作了规定，特别是《合同法》第42条第3项的规定还可以用来解决过失违反信息义务造成损失的救济问题，因此，通过适用现有的法律规范基本上就可以解决交易关系中违反信息义务造成损失的救济问题。尚未解决的问题是应如何规制没有交易关系的当事人之间的信息义务违反问题。
若以侵权行为法解决此问题，首先面临的问题是，应否完全借鉴英美法构建一个与之相似的不实表示侵权类型？笔者认为，这一问题的合理解决取决于很多因素：(1)是否构建一个不实表示的侵权类型取决于整个立法体系的模式。如果未来民法典的侵权行为编在整体上采取的是英美侵权行为法模式，即将侵权行为具体类型化，那么建立一个不实表示的类型就非常必要；如果侵权法打算仿效德国的立法模式，那么单立一个不实表示的侵权类型从体系上看就会显得不伦不类。(2)是否构建这一侵权类型还取决于合同法规则的相关规定。如果我国未来民法典中合同法部分仍旧保留缔约上过失的规定，那么在侵权法中再另外规定不实表示的侵权类型就可能会出现以下两种可能：1)对信息义务违反问题普遍适用侵权法的相关规定，从而合同法中缔约上过失制度几乎沦为具文，因为侵权法的规定具体明确，而合同法中缔约上过失则抽象且不确定；2)出现大量的责任竞合。如果这些责任之间在构成要件与法律效果上大同小异，那么不仅有浪费法律资源之嫌，而且易造成法律之间的冲突。笔者认为，在这种情况下，仅由合同法中的缔约上过失来调整不实信息问题就可以解决问题，而当前的侵权行为立法只需针对合同(包括合同前的)关系之外的不实信息责任作出规定就够了。
对合同关系之外的不实信息责任，立法应对其构成要件作出严格的限定，否则整个社会就会出现因为担心被起诉而不敢发表言论的情况。参照外国的立法例，该责任构成要件应限定为：第三人过失地发表错误意见和咨询；受损失的人对信息的信赖必须是合理的；受害人是第三人意欲提供信息的人或者即使不能明确是哪个人，但至少属于其提供咨询时可以预见的范围。立法还可以把当事人划分为专家、专业机构和普通人，使前者承担的注意义务高于后者。除此之外，第三人对其发表的不实信息无须负责。至于信息隐瞒责任，还应以第三人有信息披露的义务为前提。
注释：
①Vgl.Jhering,Culpa in contrahendo oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfection gela ngten Vertr
gen,Nachdruck von Eike Schmit,1969.
②Vgl.Jauernig/Vollkommer,BGB Bürgerliches Gesetzbuch,9.Auflage,München 1999,§463 Rn.9.
③⑦⑧⑩(11)(17)(23)Vgl.BGH NJW 1974，849(851)；57，193，69，56；62，1196；88，2236；108，200；22，04，81；81，876，877.
④但这种标准由于采用循环论证的方法也受到了批判。这是因为在当代社会，信息越来越具有财产性，发现和创造信息需要付出努力和智慧，没有代价地向他人披露信息，等于把自己的财产无偿地供给他人分享，并且其结果还很可能是给自己带来不利益的后果(缔约机会丧失或者价格上的不利)，而这是任何人都不愿意接受的。
⑤Vgl.Lehmann，Die bürgerlichrechtliche Haftung für Werbeangaben,NJW 1240.
⑥这两条都要求信赖利益的赔偿在数额上不得超过履行利益。
⑨Vgl.Tiedtke,Der Inhalt des Schadensersatzanspruchs aus Verschulden beim Vertragabschlu
wegen fehlender Aufklürung,JZ 1989,569 ff.
(12)Vgl.Larenz,Lehrbuch des Schuldrechts,Band I,Allgemeiner Teil,13.Auflage,München 1982,S.107.
(13)Vgl.Dubler,Die Reform des Schadensersatzrechts,JuS 2002,625,626.
(14)《德国民法典》第666条、第675条a规定了委托合同的提供信息义务。
(15)1896年《德国民法典》第676条规定向他人提出建议或者推荐的人，除因合同关系或者侵权行为所产生的责任不受影响外，对因为听从其建议或者推荐而产生的损害，不负赔偿责任。但现行的《德国民法典》已经删除了这一规定。
(16)参见周学峰：《公司审计与专家责任》，博士学位论文，中国政法大学民商经济法学院，2004年，第82-83页。
(18)德国债法改革前的判例承认以下两种情况：第三人对违反信息义务的损失负独立的缔约上过失责任：第三人对交易具有自我利益或者第三人利用了相对人的信赖时承担责任。
(19)Vgl.Picker,Vertragliche und deliktische Schadenshaftung,JZ 1987,1041 ff
(20)Vgl.Choi,Die vorvertragliche Haftung(culpa in contrahendo)und deliktsrechtlicher Schutz prim
rer Vermgensinteressen,Frankfurt am Main / Bern / New York /Paris 1990,S.182.
(21)Vgl.Lorenz/Riehm,Lehrbuch zum neuen Schuldrecht,München 2002,Rn.376.
(22)Vgl.Medicus,Schuldrecht I-Allgemeiner Teil,Rn.111.
(24)经由判例发展的一般人格权和营业权属于例外情形。这两个所谓的“框架性权利”虽然可以纳入《德国民法典》第823条第1款的调整范围，但在违法性的判断上需由法官通过利益衡量的方法判定。Vgl.Von Caemmerer,Wandlungen des Deliktsrechts in Hundertjahre Deutsches Rechtsleben,Karlschuhe 1960,S.102.
(25)参见苏永钦：《再论一般侵权行为的类型——从体系功能的角度看修正后的违法侵权规定》，http：//WWW.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=13196.
(26)(44)参见徐爱国：《英美侵权行为法学》，北京大学出版社2003年版，第220页，第226页。
(27)(37)参见李昊：《论英美侵权法中过失引起纯经济损失的赔偿规则》，《比较法研究》2005年第5期。
(28)(29)(30)Vgl.Von Cmmerer,Wandlungen des Deliktsrechts in Hundertjahre Deutsches Rechtsleben,Karlschuhe 1960,S.65 ff; S.72; S.71 ff.
(31)参见[德]冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(上册)，张新宝译，法律出版社2001年版，第146页。
(32)(45)(46)参见Vincent R.Johnson：《美国侵权法》(注释本)，赵秀文等注，中国人民大学出版社2004年版，第231页，第235页，第231页。
(33)(36)(38)(41)(42)(47)参见潘维大：《中美侵权行为法中不实表示民事侵权责任之比较》，台湾瑞兴图书公司1995年版，第11-17页。
(34)例如，因为卖方的不真实表示，买方购买了房屋，并支付了100万元，但该房屋的实际价值只有80万元，损害赔偿的数额就是20万元。
(35)同样是以上案例，如果房屋的价值是95万元，被告为使原告以100万元购买，称房屋价值110万元，原告的所失利益则为15万元。
(39)(40)(43)See Restatement of the law，Torts 2nd，§552.
(48)参见杨立新：《论埃塞俄比亚侵权行为法对中国侵权行为法的借鉴意义》(下)，http：//WWW.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=28348.
(49)(50)参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第6册，中国政法大学出版社1998年版，第283页，第286页。
(51)参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第300页。
(52)参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第114-120页。《中华人民共和国合同法》之所以未对“过失提供不实信息或者未提供与合同有关的重大信息”作出规定，是因为并不存在一般性的信息义务。若作出这样的概括性规定容易使合同当事人担负过重的信息义务，因此，在什么情况下属于过失地违反信息义务，应当依据诚实信用原则作出具体判断。
(53)(54)参见王利明主编：《民法典侵权责任法研究》，人民法院出版社2003年版，第2-11页，第12-57页。
(55)参见梁慧星主编：《中国民法典侵权行为编》(草案建议稿)，http：//WWW.f1365.com/gb/nhlaw/newmore.asp?id=633＆ibdm=010401.
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