法律人类学研究述评，本文主要内容关键词为：人类学论文,述评论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
法律人类学是人类学与法学二者科际整合的一门学科。人类学(anthropology)是研究 人类的体质和社会文化的科学，其特点是整体性、跨文化比较以及田野调查的方法，法 律人类学涉及的主要是无文字社会的法律制度。法律人类学在英文中可直译为legalanthropology与the anthropology of law,也可以称anthropological jurisprudence( 人类学的法学)与the anthropological study of law(法律的人类学研究)。
一、法律人类学的研究状况简述
法律人类学的历史始于19世纪，人类学早期的许多经典著作同时也是法律人类学的经 典著作，如瑞士法学家巴霍芬(Johann Jacob Bachofen)1861年发表的《母权制》、英 国梅因爵士(Sir Heenry James Sumner Maine)同年发表的《古代法》、美国进化论者 摩尔根(Lewis Henry Morgan)1877年发表的《古代社会》乃至恩格斯1884年出版的《家 庭、私有制与国家的起源》。稍加留意我们就可以发现，进化论派的学者绝大多数都是 法学家出身，巴霍芬和梅因是大学法学教授，对罗马法以及比较法学都有很深的研究， 麦克伦南(John Ferguson Mclennan)和摩尔根是律师出身。
梅因的《古代法》用进化观点研究原始社会的法律，是首次专门探讨法律的人类学著 作，梅因认为法律的研究不能从法典开始，因为“在这些法典的后面，存在许多法律现 象，这些法律现象在时间上是发生在法典之前的。”(注：[英]梅因：《古代法》，商 务印书馆，1997年，第1、2、97页。)法律研究应当探究社会和法律的原始历史，“如 果我们能通过任何方法，断定法律概念的早期形式，这将对我们有无限的价值。这些基 本观念对于法学家，真像原始地壳对于地质学家一样的可贵。这些观念中，可能含有法 律在后来表现其自己的一切形式。”(注：[英]梅因：《古代法》，商务印书馆，1997 年，第1、2、97页。)梅因主张初民社会中亲族关系远较地缘为重要，而社会愈发展， 血缘的重要性愈下降，地缘的重要性愈显著，以法律的观点看，从不法行为到犯罪，从 身份到契约，从不可让与的土地到可能出售的土地，从古代的形式主义到现代的重视实 质，是一系列的进化。
1926年马林诺夫斯基(Bronislaw Malinowski)发表《原始社会的犯罪与习俗》，该书 直至现在仍然是研究部落社会中社会控制的经典著作之一。(注：[美]克利福德·吉尔 兹：《地方性知识》，中央编译出版社，2000年，第224、225页。)马氏认为重要的不 是法律规则，而是实现这些规则的手段和方法，即了解原始规则系统的文化背景，包括 既定规则的生活条件，原始人据以处理问题的方式，社区的普遍反应，履行职责或玩忽 职守的后果。为此，需要对正在实际生活中发挥作用的习俗规则进行直接的观察，坚守 严格的经验立场，阐明所有的事实和真相。马氏主张法律制度的主要因素是互惠、制度 化的程度、公开性和抱负，其中互惠是最重要的因素。法律规则最基本的作用就在于约 束人类某些自然的癖好，限制和制约人类的本能，强化一种非出自本能的义务性行为， 保证人类为了共同的目的而建立一个互相让步和相互奉献的合作基础。(注：[英]马林 诺夫斯基：《原始社会的犯罪与习俗》，云南人民出版社，2001年，第40-41、14、13 页。)马林诺夫斯基的贡献在于从整体上将法律看成是社会和文化的一个方面，从整体 上看待法的理想构成和实际构成之间的差距。(注：[美]E·霍贝尔：《原始人的法》， 贵州人民出版社，1992年，第185、23、256页以下，第二编第五章及第九章、235、243 、259、26、31页。)
在西方，由于训练背景的不同，法律人类学学者可以分成两派：一派是法学家派，主 张用西方法学观念来解释初民法律，其中以霍贝尔(E·A·Hoebel)、波斯比西(L·
Pospisil)、格鲁克曼(M·Gluckmann)和卢埃林(K·N·Llewellyn)等人为代表；另一派 则是非法学家派，认为用现代西方法学概念来解释部落社会的法律现象，无异于削足适 履，应当从土著的文化背景来了解他们的法律行为，代表人物有博汉南(P·Bohannan) 、罗伯斯(S·Roberts)和格利佛(P·H·Gullivier)等人。在法律的定义这个最基本的 问题上，两派学者的研究趣味大不相同。霍贝尔认为法律可以划分为原始法律、古代法 律和现代法律，原始法律与现代法律的共同之处在于它们都有三个特征，即特殊的强力 、官吏的权力和规律性，特殊的强力是最主要的特征。不论是原始社会还是文明社会， 法律存在的真正的基本的必备条件是社会授权的当权者合法地使用物质强制，即可以对 违反规则的人进行身体上的胁迫。(注：[美]E·霍贝尔：《原始人的法》，贵州人民出 版社，1992年，第185、23、256页以下，第二编第五章及第九章、235、243、259、26 、31页。)博汉南不太强调法律的强制力，认为法律只是一种折衷的方法，通过这种方 法人们可以把他们实际的活动和行动与他们所接受的理想原则协调起来。
国内学者的视野多集中于少数民族习惯法，有多种习惯法汇编及民族志问世。(注：参 见张济民编《青海藏区部落习惯法资料集》，青海人民出版社，1993年；海乃拉莫、曲 木约质：《凉山彝族习惯法案例集成》，云南人民出版社，1998年；刀永明、刀建民、 薛贤：《孟连宣抚司法规》，云南人民出版社，1986年。)也有学者将视野拓展到汉民 族的宗族村落习惯法、行业习惯法、宗教寺院习惯法以及秘密社会习惯法，并认为习惯 法具有悠久性、自发性、连续性、强制性、确定性、合理性、一致性等特质，它可以是 俗成的，也可以是特定社会组织成员议定的；它可以是不成文的，也可以是成文的。( 注：高其才：《中国习惯法论》，湖南出版社，1995年，第5-6页。)有的学者使用人类 学中固有法的概念，认为固有法是产生于一个民族本土文化的法律，而习惯法只是固有 法的一个部分，中国少数民族固有法包括俗成习惯法、约定习惯法、准成文习惯法、初 阶成文法等法律形态。(注：张冠梓：《论法的成长》，社会科学文献出版社，2000年 ，第61页。)有的学者对某些少数民族地区从事专题性调查研究，如龚佩华对景颇族山 官制的研究以及夏之乾对神意裁判的调查，(注：龚佩华：《景颇族山官制社会研究》 ，中山大学出版社，1988年；夏之乾：《神判》，上海三联书店，1990年。)是典型的 人类学特色的调查研究。不过，迄今为止，我国法学界和人类学界对少数民族法律的研 究尚处于探索阶段，要么笼统地罗列、整理、汇编各个民族的习惯法内容，要么剪裁某 个民族的习惯法条款，以编织成研究者心目中已经预设好了的该民族习惯法体系。总之 ，有深度的力作并不多见。
二、法律人类学的研究框架
学科的研究框架包括研究对象与理论模型即理论方法，这里先探讨法律人类学的研究 对象。法律人类学的研究包括两个层面：一是法律与社会的层面，二是各种民刑法律的 内涵和变迁的层面。
研究法律与社会的关系，就是探讨法律在社会结构中的功能关系。从法律人类学角度 来看，法律的背景是社会整体文化，必须通过对社会文化脉络的掌握来解释法律现象。 笔者认为，生计经济、社会组织、宗教巫术、习俗等与法律存在着密切的功能依赖，研 究这些社会结构因素与法律的功能关系，有助于更好地理解法律的本质。
生计经济主要包括人类群体的经济协作、社会分工、商品交换等经济事件和经济行为 。在原始社会中，人类学家发现基于等价交换的互惠原则的重要性，认为双向互惠原则 为每一项法律规则都提供了约束力。在每一个社区中，个人的搭档又被安排到同属一个 图腾的氏族分支中，以便这种交换能常常和个人与个人之间、亲属群体与亲属群体之间 、村与村之间、地区与地区之间的其他联系统合起来，建立一个具有经济性质的社会学 上的联系体系。(注：[英]马林诺夫斯基：《原始社会的犯罪与习俗》，云南人民出版 社，2001年，第40-41、14、13页。)霍贝尔根据主要的获食方式将人类历史划分为渔猎 文化、农业文化和机械文化等几个发展阶段，每一个阶段都有相对应的法律制度。渔猎 文化又可分为简单的渔猎文化和高级的渔猎文化两个阶段，认为爱斯基摩人属于简单阶 段，科曼契、凯瓦、晒延人则属于高级阶段；农业文化在法律的发展中有着特殊的作用 ，因为农业经济能够维持较大数量的人口生存在单个的公社以内，这使得人际关系复杂 化，而农业劳动中土地的固定使用，产生了动产和不动产，从而也产生了相应的人法。 城市的产生和发展进一步促进了法律制度的发展，可以说法律的发展在这个阶段有了一 个飞跃。(注：[美]E·霍贝尔：《原始人的法》，贵州人民出版社，1992年，第185、2 3、256页以下，第二编第五章及第九章、235、243、259、26、31页。)
社会组织及权力关系往往表明一个社会法律的某些特点。拉德克利夫—布朗(Alfred R eginald Radcliffe-Brown)认为，前文字社会中，政治组织的有无导致公法的有无及其 发达程度。尤罗克人以采集和狩猎为生，他们没有政治组织，没有处理冒犯社会行为的 正规的程序，因而没有公法。居住在菲律宾吕宋北部山坡台地上的伊富高人没有政治组 织，没有氏族制度，公法也是缺乏的。阿坎巴人、阿基库亚人、阿塔拉卡人没有酋长， 但是有一个由若干长老组成的仲裁委员会，这个委员会基本上起着仲裁法庭的作用，它 根据当地有关正义的习俗和原则来裁决纠纷，但并不采取步骤来执行判决，而只是把此 任务交给原告。这类社会在处理违反公法的行为上具有一定的权力，代表着某种过渡形 态。阿散布蒂人有国王或者酋长，犯罪者在他们面前接受审判，这类社会存在着很有组 织的公法。(注：[英]A·R拉德克利夫—布朗：《原始社会的结构与功能》，中央民族 大学出版社，1999年，第241-243、193、223页。)马林诺夫斯基注意到原始社会的二元 组织，认为二元原理是构成所有社会活动的内在对称性、人类提供相互服务的互惠的整 体性结果，而互惠义务正是原始社会法律约束力之所在。(注：[英]马林诺夫斯基：《 原始社会的犯罪与习俗》，云南人民出版社，2001年，第40-41、14、13页。)霍贝尔也 将伊富高人视为原始法中私法的代表，认为阿散布蒂人的社会是原始法中的君主立宪制 和公法胜利之典型。(注：[美]E·霍贝尔：《原始人的法》，贵州人民出版社，1992年 ，第185、23、256页以下，第二编第五章及第九章、235、243、259、26、31页。)
在原始社会中，宗教与法律互相交织，难分难解，从东方到西方，许多早期法规汇编 都表现出与宗教、道德规范的结合。法律涉及的是法的制裁，道德涉及的是公众舆论与 良心的谴责，宗教涉及的是神的惩罚，冒犯神灵应受宗教的惩罚，但有时也会被当做是 犯罪，受到法律的制裁。在现代社会，杀人者被法律宣判死刑后还得在地狱里受到惩罚 ，因为它也冒犯了神灵。(注：[英]A·R拉德克利夫—布朗：《原始社会的结构与功能 》，中央民族大学出版社，1999年，第241-243、193、223页。)人类学家认为，在原始 社会中每一个民族都有自己的宗教观念，这种观念必然会影响法律的发展。但是，法与 宗教都有各自的范围，宗教一般涉及人类与超自然的关系，而法律涉及人与人之间的关 系，宗教既不包括所有生活，也不包括法律。(注：[美]E·霍贝尔：《原始人的法》， 贵州人民出版社，1992年，第185、23、256页以下，第二编第五章及第九章、235、243 、259、26、31页。)巫术、禁忌与法律的关系较之宗教有所不同，有的人类学家认为法 律是巫术的天然敌人，所以要用法律来战胜巫术，使之逐渐枯萎和减少。(注：[美]E· 霍贝尔：《原始人的法》，贵州人民出版社，1992年，第185、23、256页以下，第二编 第五章及第九章、235、243、259、26、31页。)
至于各种法律制度的历史渊源和变迁，梅因在《古代法》中详述了遗嘱继承、财产、 契约、侵权和犯罪等各种法律制度的早期历史，西方人类学家在他们的著作中最为关注 的是财产占有、继承、乱伦、通奸、谋杀、渎神以及审判方式。笔者认为，法律人类学 重要的是通过分析法律事件和法律行为，揭示其文化形态和特征。因此，对于简单的部 落社会，就不能沿用现代法律部门分类，而应就部落社会全部法律现象，研究社会控制 是如何达成的。进入较复杂的社会，如较发达的农业文明社会以及现代社会，法律人类 学则可以以民法、刑法、行政法等等现代法学的概念和分类为依据进行研究。
三、法律人类学的理论方法
法律人类学的理论方法是人类学的理论方法在法律研究领域内的具体运用。人类学在 其一百多年的发展历程中产生了多种多样的理论方法，借助这些理论模型，人类学为了 解社会文化现象作出了独特的贡献。就法律人类学的研究而言，结构—功能主义、解释 人类学、进化论、文化传播理论等发挥了较明显的指导作用。
马林诺夫斯基认为人类社会文化的各个方面如经济、法律、教育、科学、巫术、宗教 等，应当同人类的生活需要联系起来进行功能分析。人的基本需要有新陈代谢、新生、 舒适、安全、行动、生长和健康等七种，每个社会因适应这些需要才产生食物供应、亲 属、衣服、居室、防卫、活动训练、卫生等七种文化反应。(注：[英]B·马林诺夫斯基 ：《科学的文化理论》，中央民族大学出版社，1999年，第90、115、128页。)同时人 类文化中又有四类派生的需求：(1)文化的工具设备和消费品必须被生产、使用、维持 ，并被新产品替代，与之相应的文化反应是经济；(2)有关技术、习俗、法律或道德规 定的人类行为必须在行动和制裁中编构、形成和调节，与之相应的文化反应是社会控制 ；(3)维持每种制度的人力资源必须得到再生、型塑、训练，并授予部落传统的全部知 识，与之相应的文化反应是教育；(4)每种制度内的权威必须予以确认，授以权力、赋 予强制推行其命令的手段，与之相应的文化反应是政治组织。(注：[英]B·马林诺夫斯 基：《科学的文化理论》，中央民族大学出版社，1999年，第90、115、128页。)法律 是社会控制的一部分。布朗把社会结构看作是社会关系的网络，而社会关系只能通过人 与人的相互行为来观察和描写，因此，布朗认为必须按照个人或群体在处理与其他人或 其他群体关系时所遵循的行为模式来描述社会结构形式，他反对法学家那种把法律制度 从社会体系中抽取出来加以研究的方法。法律是维持一个社会结构运转的机制中的一个 组成部分，只有把它同某种社会制度联系起来研究，我们才能充分认识这个社会的体系 。(注：[英]A·R拉德克利夫—布朗：《原始社会的结构与功能》，中央民族大学出版 社，1999年，第241-243、193、223页。)功能理论仍然具有生命力，因为法律制度作为 人类社会一种文化反应类型，与其它各种类型如经济的、宗教巫术的以及政治的联接， 更进一步与各种需求的体系连接起来，就能够给我们的实际工作提供“导游图”，使我 们有可能对法律这种文化现象作出较圆满的解答。
解释人类学主张人类学的主要责任和目的就是寻找文化的意义，因为人生活在意义的 网里，而这个网就是文化，是人自己织出来的。按照格尔茨的说法，法律是一种地方性 知识，所谓地方性不只与地域、时代、阶级以及问题的多样性有关，它还与直觉和直接 个案相连，法律分析的一个重要方面是事件的文化背景。法律是在不同的时间、地点， 由不同的人群根据不同的场景创造出来的，在创造时人们固然要顾及某种社会需求，但 其中也注入了创造者的想象、信仰、好恶、情感和偏见，这样的法律表达了特定的文化 选择和意向。格尔茨关于法律的定义表明他不满足法律的实证主义和功能主义的解释方 法，他把自己的方法称为解释学的立场。他说他不是要将法律的意义注入社会风俗或者 以人类学的发现来纠正司法方面的推理，而是以阐释学居间将两个领域拢合起来，先看 一方，再看另一方，以便能对道德、政治以及思想方面诸问题作出有益于双方的系统阐 述。(注：[美]克利福德·吉尔兹：《地方性知识》，中央编译出版社，2000年，第224 、225页。)
作为一种宏观理论体系，进化论主导了19世纪法律人类学的研究，梅因在《古代法》 中断言所有进步社会的运动是一个“从身份到契约”的运动。(注：[英]梅因：《古代 法》，商务印书馆，1997年，第1、2、97页。)摩尔根在《古代社会》中论述了人类社 会从蒙昧到文明的发展历程，阐明了财产权法、婚姻家庭法、复仇、赔偿等法律制度的 演变过程。当代学者也多从进化的观点来探讨法的本质和发展规律，霍贝尔主张法律是 进化的，虽然其发展的道路不是笔直的，每一个国家或民族的法律在发展中各有其特殊 性，并不都经过相同的阶段，但是仍然有规律可循。“我们可以通过比较和现已知道的 早期人类社会的遗迹的因果关系，来归纳出早期人类社会可能存在的社会制度的大体特 征。……这样我们就能够对从原始时代到现在的法律形态的发展趋势的主要路线描绘出 一个大概的草图。”(注：[美]E·霍贝尔：《原始人的法》，贵州人民出版社，1992年 ，第185、23、256页以下，第二编第五章及第九章、235、243、259、26、31页。)前述 我国学者把我国少数民族固有法分为俗成习惯法、约定习惯法、准成文习惯法、初阶成 文法等法律形态，无疑是进化论的立场。
传播即文化采借，是指历史上人类群体之间文化现象的借用和相互影响，马林诺夫斯 基认为接触传播的概念很有用，并且假定它是文化的功能分析的基础。既然文化可以在 几个群体中同时发展，我们就可以假定一个文化的某个缺陷可以得到矫正。矫正的形式 是将有缺陷的群体整合到另一个更有效的文化中，或者是交流或者是采借，即把某些手 段从较高文化引入较低文化。(注：[英]B·马林诺夫斯基：《科学的文化理论》，中央 民族大学出版社，1999年，第90、115、128页。)法律人类学家主张法律多元，但如何 实现多元的法律渊源之间的调适，即如何恰当地处理法的国家属性与民族属性之间的关 系尺度，是一个问题。中国封建王朝对于少数民族地区一方面强调中央王朝及其法律、 法令的绝对权威，另一方面充分顾及和容许各民族固有法的相对而局部的效力。新中国 对少数民族地区实行民族区域自治法律制度，在新的历史条件下造成的法律冲突和融合 应当特别予以关注。
在具体方法和技术上，人类学家在研究法律的过程中主要使用三种方法：一是描述人 们观念中的法律规则；二是对实际进行描述，并依据实际存在的行为探究其模型；三是 研究事故、争端、冤情和纠纷的实例，考察它们的性质及其发生的原因和过程，如果可 能的话，还要考察动机和结果。(注：[美]E·霍贝尔：《原始人的法》，贵州人民出版 社，1992年，第185、23、256页以下，第二编第五章及第九章、235、243、259、26、3 1页。)第一种方法注意到社会中人们观念中的法律规则，但法律规则并不代表法律的全 部，人们观念中的法律规则与实际情况并不一定相符。马林诺夫斯基认为，仅仅通过报 告者来搜集规则的内容，不可能对原始人的法律有任何了解，或因人们强烈的偏好或添 油加醋，一种规则常常与其他规则相左。发现法律理想与其现实之间、正统观念与实际 生活实践之间矛盾的唯一办法是对后者给予缜密和广泛的注意，必须研究行动中的法律 。美国学者卢埃林和霍贝尔的《晒延人方式》提供的是第三种方法，即案例分析法，显 然这与美国判例法学的传统分不开。通过分析数量较多的案例，从中得出原始社会的法 律准则，从特殊到普遍，又从普遍到特殊，这是一种较有用的方法。它与第一种观念方 法的主要区别是：观念方法以理想规则作为它的起点，而案例方法则把规则的描述作为 最后的结果。(注：[美]E·霍贝尔：《原始人的法》，贵州人民出版社，1992年，第18 5、23、256页以下，第二编第五章及第九章、235、243、259、26、31页。)
四、法律人类学与现代社会
人类学进入现代社会，尤其是进入都市研究，被称为人类学的第三次革命。人类学研 究现代社会，现代社会科学家使用人类学的理论方法对都市的研究取得了相当的成就， 早在20世纪二三十年代，美国芝加哥大学社会学系的学者采用人类学的方法研究芝加哥 这个大都市，创立了著名的芝加哥学派。在美国，有的学者在研究美国社会亲属关系的 制度方面，通过考察法院对私生子合法性所做的判决，发现法院发展了一个关于家庭的 法律概念，这一概念所包含的家庭定义与一般人所持有的且从文化上得到证实的意识大 不相同。人类学家博安南考察了法院离婚判决所造成的社会文化后果，他注意到美国社 会离婚的方式没有为“从前的家庭”之存在提供任何令人满意的法律条款。而且，一桩 婚姻的法律终止，通常表明美国社会的法律制度为缓和婚姻矛盾所提供的正规手段是严 重失败的。
从20世纪70年代开始，法律人类学在研究西方工业化国家时，产生了新法律多元主义 ，以区别于研究殖民地和后殖民地社会的“古典法律多元主义”，法律多元的概念从指 代被殖民者和殖民者的关系演变为指代占统治地位群体和被统治的群体如宗教、民族、 文化上的少数群体之间的关系。工业国家的贫穷者、美国的黑人及亚裔、拉丁裔以及前 西德境内的土耳其人、南斯拉夫人以及所有发展中国家的个人，都身处法律多元主义的影响之下。新法律多元主义对多种法律规范性秩序间的关系也提出了更深刻的认识，古 典主义认为这种关系仅仅是一种法律规范性秩序对另一种秩序的强加、征服和统治；而 新法律多元主义认为这种关系是流动的，不易简单明确概括的。在工业化国家，尽管有 明显的司法独立，但法律制度总是与其它社会的规制机制，如行政的、经济的、道德的 和文化的规制机制相联结，并总是该社会威慑力量的最终渊源。
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