在政策与法理之间——美国溯及立法的界限，本文主要内容关键词为：法理论文,美国论文,界限论文,政策论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]D901 [文献标识码]A [文章编号]1005-3492(2010)07-0128-06
一、引言
“几个世纪以来，法院、立法者以及评论家努力想解决一个问题：即怎样精确地标明某一法律因极大地损害了既得利益而被归入具有‘溯及既往’特点的法律的分界点。然而，定义一个法律为溯及既往的法律并不能结束讨论。于是争论就转化为溯及既往的法律或者其分支是否应被禁止”。[1](P2-3)特洛伊教授(Daniel E.Troy)的这段话道出了法的溯及力问题的重要一面：形式上溯及既往的法律哪些是不正当的、应被禁止的，哪些却具有正当性而应被许可。英美法传统上虽然反对溯及既往的法律，但对溯及法律的许可贯穿着美国法律的发展史，即便很多领域溯及许可只是不溯及既往原则的例外。研究美国法律的溯及许可，可为我国法的溯及力理论的发展和深入提供有益借鉴，因为法律文化具有跨越国界的可传递性。需要说明的是，美国作为一个判例法国家，判例是重要的法律渊源，但是判例的溯及力比较特殊，按照特洛伊教授的说法，“在司法裁判中，溯及既往的判决是不可避免的”。[2](P11)本文由于主旨和篇幅的限制，不涉及判例法，仅讨论制定法的溯及力。
二、围绕宪法第一条有关规定的争议
美国1789年宪法规定联邦及州立法机关不得制定任何溯及既往的法律(ex post facto law)，由此确定宪法层面的“法不溯及既往”原则，在世界范围内具有先驱地位。①此后，美国学界及司法界就该原则的适用范围展开了旷日持久的论战。
由于美国宪法使用了拉丁语“ex post facto”(溯及既往)，围绕该词语的广义和狭义解释形成论战的两派观点即广义论和狭义论。广义论者认为，宪法中的溯及法律是中性的，即宪法不仅禁止制定刑事(criminal law)溯及法律，也包括民事(civil law)溯及法律。而狭义的见解认为此条款本意应该只限于狭义的刑事法律。②两种观点各执一是，直到1798年联邦最高法院的Calder v.Bull案采取狭义说后，争论才告一段落。在Calder案中，蔡斯大法官(Justice Chase)区分“Ex post facto law”与“retrospective laws”，认为前者仅指溯及既往的刑事法律，是后者的子集。前者是法律严格禁止的，而后者则不然。后者为社区或个人的利益而溯及既往的，则是正当的。③该案的判决公布后，虽然遭到了很多批评，但大致上获得美国法院及学界的支持。[3](P535)最高法院在此后基本坚持了宪法所禁止的溯及法律主要是刑事法律的立场。Calder案不仅明确了刑事法律不得溯及既往的原则，④也宣示了溯及性民事法律并不属于宪法规定的“ex post facto law”，不能据此认定民事法律违宪，无疑为美国联邦及州立法明确了方向。
但在此后的美国法律史上，民事溯及法律也并非无例外地被许可，如本文下面所要讨论的，民事溯及法律是否违宪，并没有一成不变的标准，美国联邦最高法院在判断溯及法律合宪与否中起着举足轻重的作用，法官立场及不同历史时期的社会发展需要都影响着溯及法律或被禁止或被许可的命运。而刑事溯及法律也不是绝对被禁止，存在着例外溯及。同时，学界也不断研究，对溯及法律分类以针对不同情况决定溯及法律合宪与否。
三、违宪审查制度下的溯及立法许可界限
1803年，最高法院首席大法官马歇尔(John Marshall)通过马伯里诉麦迪逊一案的判决，初步确立了联邦最高法院的违宪审查权。此后，违宪审查成为美国最高法院判定联邦议会和各州制定的溯及既往的法律是否因违宪而无效的重要手段。
(一)民事法律
在美国历史上，最高法院一直是通过合同条款(Contracts)、征收条款(Takings)和正当法律程序(Due Process Clauses)来审查溯及既往的民事法律是否违宪而应被禁止。但是，联邦最高法院对宪法上述条款的解释原则在历史上并不是一以贯之的，美国最高法院的立场一方面受九位大法官中的多数意见影响，多数法官的进步或保守影响着对宪法相关条款的解释及案件判决结果——这些判决结果或大大促进美国社会的进步，或大大阻碍美国社会民主化的过程，同时决定特定案件中的溯及法律是违宪被禁止还是合宪而被许可。本文下面讨论的美国联邦最高法院有关溯及力的典型判例可以充分说明这一点。另一方面，更为根本的是，社会发展不同阶段的客观需要及在此基础上国家政策的调整会反映到联邦最高法院的判决中，最高法院有关溯及法律合宪与否的判决往往带有极大的政策性。
按照伯纳德·施瓦茨在其著作《美国法律史》中对美国社会发展阶段的划分，美国从建国至今先后经历了建国时期(独立时期)、形成时期(从制宪到南北战争)、重建和镀金时期(南北战争后到新政开始前)、福利国家(新政开始到20世纪中期)和现代(20世纪下半期以来)[4]，形成比较清晰的美国重大历史时期的分野。而如霍姆斯法官所说：“对法律的理性研究……在很大程度上，是对历史的研究。”[5](P4)对美国立法溯及力的研究同样不能脱离特定的历史背景。本文即沿着上述的历史线索，以新政为分界点，评述最高法院在不同历史时期判断溯及立法界限的立场。
1.新政之前的历史时期
总的来说，从建国时期到新政之前的历史时期，最高法院主要是运用宪法中的合同条款和正当法律程序条款来审查溯及既往的民事法律的合宪性。
建国和形成时期，主要围绕1789年宪法第一条禁止联邦及州制定溯及既往的法律的原则，探讨其适用范围，如本文第一部分已经阐明的，最高法院1798年的Calder v.Bull案将该原则限制在刑事法律的范围之内并得到美国法院和学界的支持。对刑事之外的法律，最高法院最初是运用既得权理论来判断溯及既往的民事法律的合宪性，如果一项法律溯及既往地侵害了人民的既存权利，那么这项法律违宪并应被禁止。⑤1814年的Society for the Propagation of the Gospel v.Wheeler案中，思德瑞大法官(Justice Story)即用既得权理论判定溯及既往的民事法律无效。到1791年宪法第五修正案规定联邦限制人权时应遵守正当法律程序条款(Due Process of Law)后，该原则成为判定民事溯及法律合宪与否的主要根据。如果一项民事溯及法律被认为违反正当法律程序，则该法律违宪并应被禁止。另外合同条款也开始发挥作用。1810年的Fletcher v.Pech案中，联邦最高法院通过违宪审查宣告佐治亚州取消土地授权的溯及立法因违反宪法中的合同条款而无效，⑥在美国确立了契约自由神圣的原则，此后，契约条款成为判定溯及既往的民事法律无效的重要宪法依据。
在重建和镀金时期，内战后发展经济的需要以及为此提供哲学基础的斯宾塞法律达尔文主义在这一时期的支配性地位，使得契约条款的作用进一步被加强。“契约法被消极地想象成一种在人们做事的时候放任不管的制度。契约自由在那些企图尽量缩小国家作用的人的信条中成了一项主要条款。在他们看来，政府唯一的合法职能是使由私人契约创设的义务得到强制的履行。”[6](P131)随着1868年宪法第十四修正案的实施，正当法律程序的效力遍及于各州，最高法院随后以实体的正当程序论把很多溯及既往的社会经济立法判为违宪。第十四修正案规定，任何州不可以不经过法律上的正当程序剥夺任何人的生命、自由、财产。历史地看，美国宪法第十四修正案确立的正当法律程序加强了联邦最高法院“司法审查”的宪法地位，因该修正案的“正当程序”(due process)和“平等保护”(equal protection)条款以及它将“权利法案”的“并入”(incorporation)，使它成为司法审查最经常诉诸的依据。正如沃伦(E.Warren)首席大法官所说，“第十四修正案是宪法的心脏”。[7](P10)美国历史上几乎所有关乎美国经济、政治、文化的里程碑式的案例，都是根据第十四修正案而起诉和判决的，包括著名的“洛克纳诉纽约州案”(Lochner V.New York)。⑦该案典型地代表了重建和镀金时期美国最高法院对待溯及既往的社会经济立法的态度，宣告了洛克纳时代的到来。⑧
纽约州1897年制定的劳动法，为了维持面包工厂的清洁剂健康的作业环境，不仅对工厂内的排水、换气等设备做了规定，对劳动者的劳动时间也规定了上限。该法的110条规定“不得要求或准许人和劳动者，在饼干、面包或者是蛋糕的制作及糕点制作设施，一周工作超过60小时或是一天工作超过10小时。”本案上诉人Lochner因为让劳动者劳动的时间超过了1周劳动时间的上限，违反了该法而被起诉。上诉人在州的县法院被判为有罪，州的上诉法院(Court of Appeals)和州的最高法院也都支持了对其有罪的判决。
联邦最高法院认为签订有关职业的契约的一般权利，是合众国宪法第14修正案保障的个人自由的一部分，纽约州劳动法干涉了雇佣者和劳动者签订契约的权利。买卖劳动力的权利，只要没有排除这一权利的事由，就是第14修正案保障的自由的一部分。
本案体现了经济自由放任主义的经济理论，是用实体正当法律程序判定立法机关溯及既往的立法违宪的著名案例。回顾美国法律史，美国宪法第五修正案及第十四修正案的正当法律程序条款，即禁止联邦或州不经过“法律上的正当程序(due process of law)”剥夺生命、自由或财产，在很长时间里被最高法院的支配意见解释为程序规定。可是从1890年开始该条款成了审查社会经济立法的实体是否适当的根据。最高法院把不可确保独占企业一定收益的规定判为没有经过正当程序的对财产的侵害，并进一步将该条款的“liberty(自由)”解释为包含有契约的自由，本案把对应该是契约当事人双方同意的劳动时间的限制判决为违宪。⑨
然而，物极必反，内战后迅速发展的工业化中固有的弊端，导致了通过规定有关雇佣条件的最低标准来保护工人的立法企图。但是，按照杰克逊法官的说法，“20世纪前半期，只有很少一部分改革性的立法能够侥幸通过正当程序的交叉火力幸存下来。”[8](P177)洛克纳时代随着新政时期(New Deal Era)的到来而终结。取自由放任主义而代之的是福利国家对经济全面的干预，也带来了最高法院对待溯及法律的态度的转变。
2.新政之后的历史时期
West Coast Hotel Co.v.Parrish⑩案是Lochner时代的终结、新政时期到来的标志性判例。
华盛顿州的女性最低工资法许可为女性和未成年者设定最低工资。该法的目的是保护女性和未成年者免于有损健康和道德的劳动条件，因此，州内的任何产业及职业在有损于其健康和道德的劳动条件下雇佣女工和未成年者以及州内的任何产业不足以维持生活的工资雇佣女性劳动者都是违法的。并且，该法规定了，设定女性和未成年者的工资及劳动条件的标准或者设置决定工资和劳动条件是否妥当的机构“产业福利委员会”(Industrial Welfare Commission)，规定了以上的决定程序。
本案的原告(后来的被上诉人)Parrish是旅馆打扫客房的工作人员，因为实际被支付的工资低于上述法律规定的最低工资而向州的地方法院提起要求支付其差额的诉讼(华盛顿州女性最低工资法规定的最低工资是一周48小时为14美元50美分)。这涉及最低工资法的溯及适用。诉讼虽被地方法院驳回，但是上诉审的州的最高法院判断该法为合宪，认可了原告的请求，为此旅馆方面向联邦最高法院提起了上诉。本案上诉人援用了把华盛顿特区的最低工资法判为违反了第五修正案的正当法律程序的Adkins v.Children's Hospital(1923)一案的判决，主张本案涉及的华盛顿州女性最低工资法违反第十四修正案的正当法律程序条款而无效。
在本案中，最高法院最终判定华盛顿州女性最低工资法并没有违反正当法律程序，因而有效。本案成为排除宪法障碍、支持州或联邦的立法机关想要从强大的资本力量中保护劳动者的努力的先驱，由此宣告了把契约自由视为绝对的洛克纳时代(Lochner Era)的寿终正寝。[9](P162-165)“简言之，从20世纪30年代到1969年，法院不愿根据合同条款或实体正当法律程序宣告溯及既往的法律无效。”[10][1](P35)
此后，最高法院对待溯及既往的民事法律的容忍度进一步增加。“到20世纪60年代，议会制定着溯及既往的法律，而最高法院基本停止根据宪法宣布这些法律无效。”[11](P36)最典型的两个判例是Thorpe v.Housing Authority of Durham(11)和Bradley v.Richmond School Board。(12)
Thorpe案中最高法院引用联邦住房和城市发展委员会(HUD)制定的新法，判定卡洛莱纳州的达拉谟市18个月之前逐出租户的命令无效，溯及既往地规定地方房屋主管部门在做出逐出房屋租户的决定之前应告知租户被逐出的理由，肯定了新法溯及既往的效力。而Bradley案中，最高法院进一步削弱不溯及推定原则(presumption against retroactivity)，认为如果没有相反的证据，新法应该溯及既往地适用，除非它会导致明显的不公平。这两个案子弱化了不溯及推定原则，宽泛地许可溯及既往的法律，代表了1970-1990年代最高法院对待溯及立法的基本态度。
另外，在福利国家的政策下，美国最高法院出于国家干预社会经济生活的目的，对待民事溯及立法的态度比较宽容，尤其在税法领域。新政以来大量的溯及立法(主要是所得税法)都被判定为合宪，比如1938年的Welch v.Henry一案，(13)对溯及规定的所得税法联邦最高法院认为不违宪。表明法院支持国会适应社会发展通过新税法增加财政收入以保证政府支出不至匮乏，体现了与以往自由主义、放任主义完全不同的立场。United States v.Carlton案中，(14)1987年法律取消了1986年法律中对房地产遗产税的减免，最高法院认为该规定溯及既往地适用于本案被告1986年从事的交易、取消其依旧法应享有的税收减免并没有违反正当法律程序，因而并不违宪。原因在于：新税法修改的目的是为了避免联邦重大而无计划地税收损失，因此既不是非法的也不是武断的，并且溯及的期限很短，(15)肯定了新税法溯及既往的效力。
但从1990年代开始，不溯及推定原则又有复兴的势头。有少数民事溯及立法被判违宪无效的判例，主要涉及私权利的保障。典型判例是Landgraf v.USI Film Products。(16)该案中最高法院以八票赞成，一票反对，重塑严格不溯及推定原则。最高法院认为该案涉及的1991年《公民权利法案》中立法机关没有明确规定该法案可以适用于该法案生效时处于上诉阶段的案件，从而排除该法在本案中的适用。在United States v.Winstar Corp.案中，(17)美国最高法院的判决在限制议会制定溯及既往的法律方面具有里程碑意义。当20世纪80年代一大批储蓄和信贷机构运营不善时，联邦住宅贷款银行理事会鼓励运营良好的储蓄和信贷机构以及外部投资者通过一系列被监管下的合并接管运营不善的机构以缩小政府的保险范围，为防止将这些健康企业拖垮，政府承诺这些并购将享受特殊账目优惠(particular accounting treatment)以使并购机构能够满足联邦立法规定的储备资金要求。之后，国会制定1989年《金融机构改革、复兴和加强法》。该法改变了融资要求，取消了政府对参与并购的储蓄和信贷机构提供的上述优惠，许多机构因政府法律的修改运营不善。其中三个参与并购的储蓄和信贷机构联合向联邦地区法院提起政府违反契约的诉讼。政府辩称，答应放弃行使自己的权力，比如承诺不修改法律，除非被明白无误地写进合同，不能被看作是承诺。上诉法院支持联邦地区法院的判决，否决了政府的主张，宣布《金融机构改革、复兴和加强法》无效。最高法院以7票赞成、2票反对，维持了上诉法院的判决。该案中涉及的征收法律因没有规定对征收的补偿被最高法院判为无效。Winstar案表明最高法院的立场：如果政府运用职权制定溯及既往的法律，它就必须补偿所有那些被政府立法行为不恰当地侵害的人。[12](P72)宪法中的征收条款是该案判决的主要依据。最初宪法禁止没有补偿的征收只约束联邦政府，但现在也适用于州，该条款现在已经被吸收进第十四宪法修正案的正当法律程序条款中。
在当代，在保护人权和自由成为当代宪法的根本焦点的背景下，“如果最终的即存在于个人生活中的社会利益不至于消失的话，随着财产权利在宪法上的原有地位的削弱，它们在现代宪法中留下的空白，必将由人权取代。”[13](P260)如何协调社会公共利益和私人利益之间的关系，如何在维护社会整体利益的前提下又有效维护私人利益、保护人权，是美国最高法院在确定民事溯及法律界限时着重考虑的问题，上述两个20世纪90年代的判例即是证明。
3.简要评价
从上述的历史回顾中，大致可以厘清美国最高法院对待民事溯及法律的态度及其发展变化的轨迹。从某种程度上说，美国最高法院的立场是政策导向的，除特定历史时期法官持有的保守观念，最高法院对待民事溯及法律的立场随着社会经济文化情况的发展变化而处于不断的调整当中，确定溯及法律许可界限的依据亦没有一贯性。如本文前面所述，同样性质的溯及法律，在不同的历史时期会有不同的命运。马歇尔大法官的看法具有代表性：宪法本身即不禁止溯及立法，只要立法与政府追求的正当目的(legitimate governmental purpose)之间有一个理智的关系，法院便认同此决定。这就是美国法院一直坚持的合理性原则。[14](P581)随着国家的经济政策从自由放任到有限干预，美国最高法院对民事法律溯及许可的界限也经历了一个由严到宽的过程，而在当代，因强调人权保障的呼声，又有一种向法不溯及既往原则回归的趋势，民事法律溯及许可的界限又有一种严格取向的转变，但民事溯及法律的许可依然是主流。
不容忽视的是，最高法院在长期的司法实践中，提炼出指导确定溯及立法许可界限的法理理念。先后出现的既得权理论、可预见性理论等在不同时期法律溯及许可界限确定中发挥着作用。前面已经提到，19世纪初，最高法院即用既得权理论来阐述法的溯及力问题，20世纪20年代，最高法院在1928年的Blodgett v.Holden(18)和Untermyer v.Anderson案(19)中又提出可预见性理论作为溯及法律合宪与否的依据。如果人民对于法律的修改已经知悉或已经预见，则溯及立法并不违宪。在可预见性理论基础上又发展出信赖原则，溯及法律是否违宪主要看是否侵害人民基于旧法产生的信赖利益，信赖原则也成为确定溯及法律许可界限的法理依据之一。
政策导向使美国联邦最高法院对溯及立法的许可具有灵活性而能适应社会发展的需要；法理理念通过具体判例形成和体现，并主导着法官的判案，使溯及许可界限的划分有相应的理论支撑，增强了说服力。
(二)刑事法律
如本文在第一部分提到的，Calder案明确了刑事法律不得溯及既往的原则。但是，如本文在第一部分的注释中提到的，蔡斯法官对美国宪法第一条禁止的溯及法律的界限作了限定。因此，在美国历史上，作为例外，溯及既往的刑事法律也有被最高法院判为有效的判例。Collins v.Youngblood具有代表性。(20)该案涉及的问题是：德克萨斯州的一项法律在本案的被告人犯罪之后通过，该法允许法院改变陪审团不适当的对被告不利的判决。那么这项法律适用本案是否违反宪法第一条第十款禁止制定溯及既往的法律的规定？最高法院的多数意见认为，该法不是宪法禁止的溯及既往的法律，可以适用于本案。被告Carroll Youngblood因犯有性虐待罪被德克萨斯州刑事上诉法院判处终身监禁并处十万美元罚金。而当时德克萨斯州的刑事程序法并不允许此类案件终身监禁之外附加罚金刑。之后，德克萨斯州颁布一项新法律，允许上诉法院改变判处法律没有规定的刑罚的不适当的判决。德克萨斯刑事上诉法院溯及既往地适用了德克萨斯州的新法律，改变了Youngblood's case的判决，撤销了罚金刑。被告上诉后，德克萨斯州东部地区的联邦地方法院认为德克萨斯州的新法律不属于宪法禁止的溯及既往的法律，维持原判。联邦上诉法院推翻了联邦地方法院的判决，认为溯及既往的程序法违反宪法禁止溯及既往的规定，除非该法原封不动地保留现行法律中所有对被指控为犯罪的人的实质性保护。联邦上诉法院认为Youngblood要求重新审判的权利正是这样的实质性保护。联邦最高法院认为，德克萨斯州允许法院改变不适当判决的法律没有将旧法下无罪的行为按犯罪惩罚，也没有在判刑后加重一个犯罪的刑罚，也没有剥夺被指控为犯罪的人依行为时法享有的防御权。该法适用于被告没有违反宪法禁止制定溯及既往法律的规定。联邦上诉法院的判决被推翻。联邦最高法院坚持了Calder案中最高法院对ex post facto law范围的解释。
该案表明，最高法院对有利于被告的刑事溯及法律采取许可的态度。
而对于不利于被告刑事法律，最高法院依然将其归入宪法禁止的溯及立法。在Cummings v.Missouri案中，(21)美国联邦最高法院判定密苏里州重建宪法的一条规定违宪。该条法律要求从事特定职业的人必须发誓从来没有帮助过叛乱和分裂联邦的人才能工作的，否则就构成犯罪。(22)牧师Mr.Cummings是根据密苏里州宪法任命的神职人员，密苏里州法院判定他没有发誓而传播教义和布道是有罪的。联邦最高法院根据宪法第一条第十款第一项判定密苏里州重建宪法的该条规定无效，因为这条法律是褫夺公权和溯及既往的违宪条款。(23)
四、学界的影响
最高法院运用违宪审查权禁止或许可溯及立法、发展出相应的溯及许可理论的同时，学界关注与溯及立法相关的溯及法律的概念，提出新的解决溯及法律许可界限的理论，影响着美国溯及立法许可界限的确定。
(一)二元溯及概念的划分
1970年代以后，美国学界重视对溯及概念的分析，产生了二元论的溯及法律概念。1977年，曼泽教授(Stephen R.Munzer)提出强度溯及(strongly retroactivity)和弱度溯及(weakly retroactivity)的二分法。强度溯及是指法规向前看(backward-looking)，效力及于其生效以前的事件；弱度溯及是法规向后看(forward-looking)，效力及于其生效前的事件之上，但效果是自法规公布后才发生改变。比如，一个新法律将以往被认为无效的婚姻规定为自始有效，则为强度溯及；如果法律规定该婚姻为嗣后有效，则为弱度溯及，因该法并未消除过去这段婚姻存在的不法性。[15](P578-579)特洛伊教授(Daniel E.Troy)在其著作中也继承了这种观点，将溯及法律也划分为强度和弱度溯及。[16](P6-7)上述两种不同的溯及法律，效力会有所不同。一般而言，强度溯及是法律所禁止的，而弱度溯及往往被许可。学者们的这种分类虽然被批评为不精确，但是法院的审判实务中这种二分法被应用。在1994年的Landgraf v.USI Film Products一案中，(24)在强度溯及和弱度溯及的基础上又提出纯粹溯及和不纯粹溯及(两种分类的含义基本相同)。以史蒂文生大法官(Justice.Stevens)为代表的多数意见认为一般规则是不允许溯及既往，除非国会明确表达了相反的意图。“除非明确另行规定，立法只是适用于发生在有效期之后的有关行为。”但是，这项推定只适用于纯粹溯及，而并不适用于所谓的不纯粹溯及，纯粹溯及的法律减损了当事人过去行为所拥有的权利，或是使当事人为了过去行为负担起责任，或者为了过去已完成的交易课予以新的义务，而不纯粹溯及的法律只是对过去交易发生未来的法律效力。因此，本案中所持有的观点是纯粹溯及是应予以禁止的，而不纯粹溯及则不受不溯及推定的限制，不在被禁止之列。
(二)平衡理论与规则基础论
有学者探讨新的溯及许可理论，用多元分析方法来决定溯及许可界限，提出由法官根据特定环境来判定溯及既往的法律有效或无效。Jill E.Ficsh教授的平衡理论(equilibrium approach)即属此类。她的理论着重观察法律系统的平衡对溯及既往的影响。如果一定的法律是稳定的，一定范围的案件中被适用，人们对法律的信任处于高峰，法律系统处在一种平衡的状态，这时，如果新法溯及既往，就会破坏这种平衡，从而引发不公正，溯及法律即归于无效；但如果制度处在一种改变的流动状态时，法律系统出现了不平衡，溯及既往的法律应被许可。Fisch教授认为法的溯及力只是程度(degree)问题。[17](P1049)
在判例法国家，法官拥有较大的自由裁量权，平衡理论在美国有发挥作用的空间，但是也遭到了持规则基础论(rule-based approach)学者的反对，他们认为一项溯及法律是否被许可并被适用，应由立法机关决定，法院应该采用立法机关制定的清楚说明某法律将被溯及既往适用的规则，而立法机关如果没有明文规定溯及，法院只能作不溯及推定。[18](P92)这在美国仍是一种主流观点，对当代司法实践的影响是深刻的。
(三)实体法与程序法溯及效力的区别
实体法与程序法溯及效力也因法律领域不同而有区别。在美国，刑事法律方面，由于宪法第一条对ex post facto law的禁止，刑事实体法不溯及既往的原则为学界和司法界所坚持，本文前面已作论述，在此不赘。而对刑事程序法，学界和司法界的观点是可以适用于未决案件，但是最高法院仍可依ex post facto law审查有无违宪。(25)
而对于刑事之外的其他法律，学界和法院的观点分歧很大。最高法院对待程序法的从新原则也采取弹性立场。在不同时期的不同案件中法院或认为程序法可以溯及既往、适用于未决案件，或认为除法律明文规定外，法院不能在待决案件中适用新法，否定程序法溯及既往的效力。立法者和法院对程序法的溯及力较实体法拥有较为宽松的自由裁量权，裁量的依据主要是看新法适用会不会带来不公平及过渡负担及法律是否授权法院溯及适用，公平的考量在决定程序法的溯及效力方面起重要作用。[19](P579-581)
五、结语
美国最高法院通过判例形成了刑事法律以不溯及既往为原则、以溯及既往(主要是对被告人有利的溯及)为例外的溯及许可界限；而对于民事法律，原则上不受宪法第一条有关溯及立法规定的约束，但是历史上民事法律也并非一概可以溯及既往，不同历史时期最高法院对待溯及法律的态度受政策与法理的影响，总的说来，民事法律是以溯及既往为原则、不溯及既往为例外，当代也是如此，最高法院在政策考量与法理权衡中决定着溯及立法许可的界限。这种做法，对解决我国法的溯及力问题具有一定的参考价值。
注释：
①美国宪法明确禁止追溯立法，该法第一条第九款第三项规定联邦不得通过有追溯力的法律(ex post facto law)；同一条第十款第一项规定任何州不得通过有追溯力的法律。
②陈新民.德国公法学基础理论(下册)[M].济南：山东人民出版社，2001：533―534.
③Calder v.Bull，3 Dall.386(1798).该案中，蔡斯大法官也阐述了不溯及推定原则以及自然法禁止法律溯及既往的观念。认为民事法律为社区或个人的利益而溯及既往的，是正当的，不违反自然法保护既得权(natural rights-vested rights)、禁止法律溯及既往的传统。
④蔡斯法官在本案中界定了宪法禁止的溯及性刑事法律的界限，即a、规定在行为时尚非犯罪的行为为犯罪并且加以惩罚；b、加重定罪；c、加重刑罚；d、为证明被告有罪而改变证据规则、降低证明标准的法律。在美国此后的法律史中，有关溯及性刑事法律合宪性的争议还将继续，尤其是二战以后纽伦堡和东京审判中运用溯及既往的法律追究战犯的刑事责任，更是引起各国对刑事法律溯及既往的公正性的讨论。
⑤既得权理论可以上溯至洛克的理论，依洛克的政府二论，政府必须保障人民获得财产权利，保障人民的财产权现状不受法律的侵害。该理论在历史上是法不溯及既往的理论基础之一。
⑥Fletcher v.Pech.10U.S.(6 Cranch)87，3L.Ed.162(1810).类似的还有Dash v.Van Kleeck案。该案中，联邦最高法院肯特法官推翻了纽约州的立法，阐明：虽然宪法规定的“ex post facto”条款通常被理解为仅适用于刑事案件，但是，法律如果损害了既得民事权利，同样应被禁止。
⑦198 U.S.45(1905)
⑧在洛克纳时代(1890-1937)，美国最高法院推翻了大量限制工人的工作时间、要求改善工人的工作环境、增加工人工资的社会经济立法，而最高法院据以判案的主导原则就是宪法第十四修正案确立的正当法律程序原则。代表性案例还有Hammer v.Dagenhart(1918)，该案中最高法院推翻了规定工厂雇佣14岁以下童工为非法的法律；Adkins v.Children's Hospital(1923)，该案推翻了规定女工最低工资的一项联邦立法。
⑨其他类似的典型案例包括Hammer v.Dagenhart(1918)，该案中最高法院推翻了一项规定工厂雇用14岁以下童工为非法的法律；还有Adkins v.Children's Hospital(1923)，该案中最高法院推翻了联邦规定妇女最低工资标准的立法。
⑩300 U.S.379(1937).
(11)393.U S.268(1969).
(12)416U.S.696(1974).
(13)305U.S.134(1938).
(14)512U.S.26(1994)
(15)溯及期限也是美国立法的溯及界限的组成部分，在Welch v.Henry一案中，最高法院虽然判定溯及既往的所得税法并不违宪，承认立法者有权规定溯及的纳税义务，但是立法者也不能恣意行为，过度延长溯及期限。提出一年的溯及期限。虽然在以后的判例中并没有严格遵守一年的期限限制，但是，也为立法者确定溯及界限提出了期限上考虑的要求。
(16)511U.S.244(1994).
(17)518 U.S.839(1996).
(18)275U.S.142(1928).
(19)276U.S 440(1928)
(20)497 U.S.37(1990).
(21)71 U.S.277(1866).
(22)这项法律制定在美国南北战争之后，因此才有这样的规定。
(23)最高法院在判决中讲道，因为从事了誓言中提到的帮助行为，未经司法审判牧师就被剥夺从事传教和布道的权利，这违反了宪法对褫夺公权法律的禁止；而判定在行为时尚非犯罪的行为为犯罪，违反了宪法对溯及既往法律的禁止。在Cummings案判决的当天，联邦最高法院在Ex parte Garland，71 U.S.333，381(1866)案中以相同的理由判定议会制定的要求律师作庭前辩论时也要宣誓从没有帮助过叛乱和分裂分子的法律无效。
美国宪法第1条明确禁止国会和各州议会通过“褫夺公权法案”。美国最高法院早在1867年的卡明斯诉米索瑞(Cummings V.Missouri，1867)一案中就指出：“褫夺公权法案，就是立法机关制定的不经司法程序而直接处以刑罚的法令”。1946年在美国诉布朗，(United States V.Brown)一案中，美国最高法院又对该法案作了更广泛的解释，即褫夺公权法案，“是指立法机关以任何方式，不经司法程序而对可确定的个人或一个组织的成员，直接处以刑罚的法令”。以后的一项法律又规定，联邦和州的剥夺公权法案违反美国宪法，公共官员在公务活动中滥用职权构成渎职罪，可被处以罚金或监禁。
(24)511 U S.244(1994).
(25)See Collins v.Youngblood，497U.S.37/46(1990)
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