摘要：《波斯纳法官反思录》一书中呈现了美国法律的现实图景，法律、数据与法官的未来相互交织。现象上，复杂且变化迅速的社会对法官群体来说越来越成为一个挑战，但技术的进步所带来的冲击只是表面上的，体制的僵化、法律本身发生的变化或许才是根本原因。法律有其自身属性和价值，在其基础上讨论法官、法律的未来才是有意义的。
关键词：法官；法律世界；数据；复杂化；未来
1.法律世界的变化
我们生活“在一个日益复杂、碎片化且信息无处不在的世界中”。而法官、检察官这类“体制内”的法律工作者却对这“唯一不变的是变化本身”的世界显得不那么敏感，甚至有些保守与排斥，而一些律师特别是年轻的律师则相对较好一些，他们愿意学习并能够熟悉与法律有关的新技术。究其原因，一方面由于“体制”僵化，组织发展到一定程度必然会偏离组织建立伊始的目的，在组织中个人被异化，联邦和州的法院开始为了自己的存在而存在，法官们对于克服“体制”所带来的“便利与安逸”越来越力不从心，此为内因；另一方面由于复杂且变化迅速的社会使案件变得复杂，法律更新的速度与社会更新的速度脱节了，法官们则在法律与社会的夹缝中像一只鸵鸟在“法律”的温室中固步自封。然而面对如此情况，能够做些什么呢？现实主义，稳健地前进对于法律和法官来说都是一种不错的选择。
书中描绘了这样一幅美国法律的现实图景，加上苏力老师的生动翻译，它变得更加精彩。对于从没有亲身接触过美国司法与社会的中国学生来说，除了对“复杂多变的世界”感同身受以外，其他的应该难以体会。但是字里行间，可以感受到的是美国司法确实存在波斯纳所说的现实问题，尽管问题的本质可能与他所描述的形式不同，但其事实却真实存在并亟待解决。
2.法律的复杂化
事实虽然存在，但是原因却可能不像波斯纳法官所分析的那样。例如法官的迟钝，这其中有“体制”僵化、新技术发展迅速的原因，但一旦将其与律师特别是年轻律师对比时，抛却“体制”与市场的问题，他们还存在这年龄的巨大差距。美国的法官平均年龄偏大，尤其是波斯纳所批评的最高法院。美国联邦上诉法官的平均任职年龄在53岁左右，工作几年之后基本均接近60岁。而60岁左右的人与30岁左右的人对于新事物的敏感程度本就相差很大，富有激情、积极这类品质也与这些年轻人更加接近。当二者对待案件中出现的新技术、新科学时态度自然不同。因此，这里波斯纳法官可能忽视了年龄的问题，而年龄被法官选拔制度所直接影响，选拔制度的设计又反映着人们对于法律的态度，年轻可能意味着泾渭分明，年老可能意味着顾全大局。继而，当跳出英美法系的语境时，问题可能再次发生变化，面对复杂性呈几何增长的世界法官能做的有多少？到底是法官乃至法官队伍的问题还是法律的问题？英美法系的法官面对法律与新技术错综交织没有够积极面对而固守先例，受到了波斯纳的批评，是因为他们肩负着“造法”的使命，就像波斯纳所缅怀的那个辉煌的年代，卡多佐、霍姆斯等人所做的那样。在大陆法系，法官似乎不存在这一问题，尽管他们也会遇到相同的新技术与新问题，如果没有非常意外的因素，其判决却不会如此引人注意。问题在于，英美法系法官在前法律在后，而大陆法系则是法律在前法官在后，前者是一部分的责任，而后者是所有人的责任。互联网等新技术普及之前的世界对法律和法官来说，虽然复杂但还算游刃有余，新的事物出现的速度并不快，法律关系总归比较传统。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆但是20世纪之后，这种复杂性呈几何增长的世界对于法律和法官都构成了巨大的挑战，在英美法系这种挑战大部分交给了法官，而在大陆法系选民与立法代表们共同完成了这一任务。因此这里波斯纳法官是否忽略了英美法系的法官是否还能够继续在他所谓的“日益复杂、碎片化且信息无处不在的世界”承担重述“罗马法”的重任？有可能不仅仅是法官，而且法律也出现了一些问题。
3.法律自身的属性和价值
波斯纳法官向来以“法律的经济分析”之开山鼻祖为法律人所熟悉，不出意料的他在本书中继续强调法律的经济分析，强调数据对事实判断与法律判决至关重要的作用。例如“以平和方式逃脱监管的暴力风险，与那些广泛认同是暴力犯罪的暴力风险，是否大致相当？这些就应当由数据，而不是由法官猜测来解决”、“监禁的社会成本应当同监禁的社会收益做比较，后者的构成主要是震慑和削能。良性法官因此应考虑一下很长刑期与较短刑期相比的震慑和削能效果。但要这样做，他需要数据”等。诸如此类的强调有很多，数据和成本收益分析成为波斯纳眼中法官的必备之物。不得不承认，数据有时可以用来证明事实，但多数情况下数据只是接近真实而并非真实，大数据也只是在宏观层面上进行概率说明，而微观层面个体的因素又起着决定性的作用。平和方式逃脱监管尽管存在着可能使用暴力的风险，但它是不是与那些广泛认同的暴力犯罪的暴力风险相当，通过数据真的能够支撑吗？即使证明90%的人在同一场景下都存在使用相当的暴力风险，那么这对于某一案件中的犯罪人又有何意义呢？它可能对立法有着一定的价值，但是却对个案毫无意义，这本就不在法官的义务范围之内。监禁刑期的长与短当然可以用成本收益分析法去分析它，那样有时会发现符合正义并且合理的做法最为经济，但经济并非它存在的理由，正义才是，它需要考虑对遏制犯罪、受害人及其家属的心理、公众的正义认知、犯罪人的矫正等因素。有时很多法律中的事情是极其不经济的，但是人们却不得不做，因为它符合正义。当然可以用经济学方法来分析法律，得出一些法律视角内所看不到的东西，但法律就是法律，它不同于经济，就像有人喜欢钱多一些，而有人更加觉得正义更重要。因此，用统计学和经济学来“证明宽泛社会学命题这种事很令人可疑，不可避免地会与支撑同等保护条款的那种规范哲学发生冲突”，价值判断被数字所代替，就像法官被机器取代一样可怕。
4.法律的未来
最后，书中间接引申出一个问题，那就是法律的未来是什么样的？或者可以这样问，法律有未来吗？按照传统的马恩观点，除却政治因素，法律源于习惯，经过螺旋式的发展再次成为习惯，理想的人类世界没有法律也不需要法律。那么像波斯纳所描述的美国司法一样，可以看到的法律未来会更加复杂，新事物新关系层出不穷，人与人的关系因为大量新事物的介入变得复杂，想象一下智能机器人就可想而知。法律似乎不会终结，并且会更加丰富并对法律人充满挑战。然而物仅是表象，物为人用，千百年来，物越来越多，法律也越来越复杂并发展出多个部门，那是因为其间的人无论是从身体还是从精神上也越来越丰富，因此法律的未来取决于人的未来，人类是螺旋式地进化还是线性地继续发展下去并不是一个简单的问题，但是可期的未来正如波斯纳所描绘的一样，法律充满挑战。
参考文献
[1](美)理查德·波斯纳.波斯纳法官反思录[M].苏力译.北京大学出版社.2014.7.
[2](美)本杰明·卡多佐.司法过程的性质[M].苏力译.商务印书馆.1997.3.
[3]方孔.实在法原理——第一法哲学沉思录.商务印书馆.2007.11..
作者简介：席泽坤（1993.05—），男，河南省渑池县人，成都市双流区四川大学法理学硕士研究生。
论文作者:席泽坤
论文发表刊物:《知识-力量》2019年8月23期
论文发表时间:2019/5/7
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