跨国银行分支机构的法律监管——兼论“巴塞尔协议”对中国银行监管的影响，本文主要内容关键词为：中国银行论文,分支机构论文,巴塞尔论文,协议论文,银行论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、跨国银行分支机构的法律形态
跨国银行之所以在海外设立分支机构，其目的主要是为了满足业务范围不断扩张的需要。为了适应经济全球化的发展趋势，整合资金优势以分散经营风险和扩大利润空间，或者与之有合作关系的本国大型工商企业已经成功进入外国市场，为了维持原有的客户关系，就需要在国外设立分支机构，为当地经营者提供金融服务。当然，也不能完全排除跨国银行设立分支机构有规避所在国法律规定的目的，甚至可以说，有些跨国银行在国外设立分支机构的主要目的就是为了规避所在国法律监管、转嫁经营风险。（注：王贵国著：《国际货币金融法》，北京大学出版社1996年版，第388页。） 纵观各国法律实践，跨国银行分支机构在法律形态上主要有以下几种：1.代表处或办事处。代表处或办事处是指跨国银行在东道国设立的不具备法人资格、不能从事经营性营业的分支机构形式。2.分行。分行是指在一国设有总行的银行，在其他国家或地区依法设立的不具有独立法律地位，但可从事一定范围内的经营性业务的分支机构组织形式。从东道国监管的角度看，由于分行不在东道国注册，不具有东道国的国籍，其业务经营完全受总行控制，因而东道国往往难以对其实施有效监管。另外，分行很容易受金融危机，特别是总行经营状况的传染性影响，因此各国在实践中都对跨国银行分行采取特别的监管措施。（注：刘婕：《跨国银行分支机构分别监管法律制度初探》，载《广西政法管理干部学院学报》2003年第1期。）3.附属银行或子行。附属银行或子行是指跨国银行母行依照东道国法律在东道国境内设立的，由母行控制全部或多数股权，并具有东道国法人资格的分支机构组织形式。附属银行或子行在法律地位上独立于母行，拥有独立的资本，并以自己的名义从事活动，对外独立承担有限责任；跨国银行母行仅以出资额为限对其承担有限责任。4.合资银行。合资银行是指跨国银行总行与东道国金融机构共同出资，依照东道国法律在东道国境内成立的从事银行业务的分支机构组织形式。
二、“巴塞尔协议”对跨国银行分支机构监管体制的影响
为了适应建立一种国际合作的跨国银行监管体制的需要，巴塞尔委员会在总结各国实践经验的基础上发布的系列文件“巴塞尔协议”所确立的跨国银行及其分支机构监管原则主要有以下几个：1.并表监管与属地监管相结合原则。巴塞尔诸文件从母国监管者责任和东道国监管者责任两个方面出发，确立了母国并表监管和东道国当地监管两项原则。前者要求母国监管者负责对跨国银行或银行集团在全球范围内所从事的所有业务，包括海外机构的业务活动，在综合并表的基础上予以监管；后者则要求东道国监管者负责对其境内经营的外国银行分支机构，在单一基础上予以监管。2.国际银行资本充足管制原则。在巴塞尔诸文件中，最著名且使巴塞尔体制引起全球轰动效应的当属巴塞尔委员会1988年发布的《统一国际银行资本衡量和资本标准》(简称《巴塞尔资本协议》)。狭义的巴塞尔协议就是指的该文件。值得一提的是，1988年版《巴塞尔资本协议》经过2003年的修订，新的《巴塞尔资本协议》将于2006年底前在全球推广使用。新协议提出了银行监管的新框架体系：即由最低资本要求、监管当局检查评估、市场约束“三大支柱”构成。（注：何德旭：《新巴塞尔协议与我国银行业监管》，载《金融与保险》2003年第12期。）有迹象表明，我国银行监管当局将借鉴巴塞尔新资本协议的监管方案。银监会已经结合《巴塞尔新资本协议》的内容制定了《商业银行资本充足率管理办法》，该办法即将用于对国内商业银行的监管。3.有效银行监管核心原则。1997年巴塞尔委员会发布了《有效银行监管核心原则》(又称《巴塞尔核心原则》)。正如有的国外学者所指出的那样，《巴塞尔核心原则》是继《巴塞尔资本协议》之后，银行业国际监管的又一份具有划时代意义的文件。（注：陶礼明：《银行业国际监管的划时代文件》，载《国际金融研究》1997年第8期。）其对于巴塞尔体制的发展所具有的意义，突出表现在以下几点：第一，它第一次将银行监管作为一个系统加以研究，全面概括了“有效银行监管”的基本要素，具有广泛而深层的法律内涵。第二，它高度浓缩了巴塞尔委员会和许多发达国家在银行监管领域的优秀成果，集中体现了散见于以往巴塞尔文件中的原则精神，形成了一个全方位多角度的风险监管原则架构。第三，它突破了以往巴塞尔文件限于十国集团的重大局限，包括中国在内的许多非十国集团国家都直接参与了其起草和制定过程，具有广泛的适用性。
三、跨国银行分支机构的东道国监管与母国监管
(一)对跨国银行分支机构的东道国监管
东道国对外国银行设在本国的分支机构的监管，从避免金融风险的考虑出发，主要体现在两个方面：一是市场准入，二是资本充足性监管。
1.外资银行的市场准入。从我国现有银行法制来看，有关外资银行市场准入的规则主要体现在《中华人民共和国外资金融机构管理条例》、《中华人民共和国外资金融机构管理实施细则》、《外国金融机构驻华代表机构管理办法》等法律文件中。由于我国已于2001年11月正式加入了WTO，因此上述文件中与我国入世承诺相抵触的内容应加以修改。笔者认为，我国可以考虑和需要改善的市场准入限制主要有以下几个方面：第一，设立许可方面的限制。设立许可是各国普遍采用的市场准入限制措施，例如德国就对外资银行在本国设立的分支机构的组织形式作了限制规定，不允许外资银行独资子行进入本国。第二，投资主体经营状况的限制。为维护本国金融市场的安全与稳定，保护存款人的利益，各国对进入本国的外资金融机构都规定了一定的条件，旨在引进实力雄厚、经营业绩良好的外国金融机构。第三，母国有完善的金融监督管理制度。根据巴塞尔协议，为防止东道国监管不力以致发生金融风险，跨国银行业监管应当以母国并表监管为主。因此，母国是否有完善和有效的金融监管体制，是保障外资银行进入本国市场的重要保障。我国《外资金融机构管理条例》规定：申请外资金融机构的申请者，均应表明“所在国家或地区有完善的金融监督管理制度”。《外资金融机构管理条例实施细则》补充要求：申请者应当提供母国金融体系情况和有关金融法规的资料，以及母国监管当局的意见。笔者认为，这种静态的监管制度考察是有缺陷的，因为静态的监管制度的完善与单个金融机构是否受到实际有效的监管有可能脱节，尤其是母国监管当局有意纵容本国金融机构海外扩张时，完善的金融监管制度就成了一纸空文。所以笔者建议，该方面要求的重心应从单纯的静态监管制度向母国动态的有效监管转移，在具体操作中只允许那些受到母国有效监管的金融机构进入本国市场。
2.资本充足性监管。依据我国《外资金融机构管理条例》的规定，允许外资金融机构设立独资、合资、外国银行分行三种形式的外资银行分支机构。其中，在最低注册资本方面的要求是：独资和合资银行均为3亿元人民币或等值自由兑换货币，分行则要求总行无偿拨付1亿元人民币等值自由兑换货币；在注册资本的缴纳方面采用授权资本制，即实收资本不低于注册资本的50％，其余部分每年从随后利润中提取25％，直至补足。而依据我国《商业银行法》的规定，国内商业银行的注册资本为人民币10亿元，且在注册资本缴纳方面实行法定资本制。可见，外资金融机构在我国目前享受的是一种“超国民待遇”。笔者认为，为有效对外国银行在我国设立的分支机构进行监管，应当对我国现有的制度进行如下改革：第一，由于我国已加入WTO，应当实行WTO协议中要求的“国民待遇”原则，取消外资银行享受的“超国民待遇”，否则我国本来就不甚强大的民族金融资本将遭受更大的冲击。第二，除了对外资银行的注册资本有所要求外，还要对外资银行的资本充足率进行经常性监督。
(二)对跨国银行分支机构的母国监管
1.母国对跨国银行海外分支机构监管的基本目标
作为对跨国银行监管体制的重要组成部分，母国监管当局对本国的跨国银行海外分支机构的监管，一般侧重于以下两个目标：其一，保障本国银行海外分支机构的稳健运营，防止国际金融风险影响国内。其二，鼓励本国银行到国外拓展业务，为海外分支机构提高国际竞争力提供支持。为提升本国银行的国际竞争力，母国监管当局在对本国银行海外分支机构进行有效监管，确保其稳健经营的同时，应适当赋予其灵活的经营决策能力和在特殊环境下的应变能力。
2.母国对跨国银行海外分支机构监管的基本内容
母国监管当局对本国银行海外分支机构的监管，主要包括设立监管和业务监管两个方面的内容：第一，设立监管。母国监管当局对本国银行海外分支机构的设立进行审批和监督是母国监管的主要内容，相应的监管措施和要求往往对海外分支机构的经营活动产生直接的影响。从各国的实践来看，设立监管要求主要体现在：(1)符合最低资本要求。如美国《联邦储备法》规定，申请设立海外分支机构的商业银行的自由资本必须超过100万美元。同时，为防止同一银行在海外重复设立分支机构，避免国际金融风险集中在少数几家银行，该法还规定：申请者持有的其他主要从事国际金融活动的美国银行或其他金融机构的股票，不得超过自有股本的10％。(2)具有从事国际金融市场业务的资格与经验。(3)必须向本国银行监管当局提供其境外分支机构业务活动与经营管理情况的详细资料。此外，监管当局审批设立海外分支机构还可能考虑是否重复设立、是否便利本国经济发展，以及东道国的法律制度是否完善等因素。应该说，这些要求都是为签署监管目标服务的。第二，业务经营状况监管。本国银行海外分支机构的业务经营状况，决定着银行的安全和盈利，影响着母行和本国经济的健康，因而也是母国监管的重要内容。母国监管当局通常采取的监管措施有：(1)要求母行定期报送国外分支机构有关财务报表和业务报表，并结合母行的合并报表进行分析。(2)把海外分支机构与母行作为一个整体，检查整个跨国银行的资本充足率、流动性等指标。(3)要求母行对海外分支机构的经营范围进行限制。
3.母国对跨国银行海外分支机构监管的基本方法
母国对跨国银行海外分支机构实施并表监管，是巴塞尔委员会1979年3月发布的《银行国际业务的并表监管》确定的跨国银行监管的基本方法之一，所谓并表监管，是指跨国银行母国监管当局以跨国银行总行和分支机构合并的资产负债表为依据，从跨国银行的整体出发对其业务所面临的风险及资本充足性进行评估与检测。有学者进一步将并表监管分为狭义的并表监管和并账监管：前者又称业务并表监管，是指对跨国银行及银行集团资产负债的表内外业务予以汇总监管；后者又称地域并表监管，是指对跨国银行及银行集团及其附属机构的全部经营活动予以汇总监管。（注：钟伟、李冰：《从对冲基金和跨国银行看国际金融监管体系的重建》，载《经济理论与经济管理》1999年第4期。）业务并表监管的范围广泛，涉及总行及其国内外所有分支机构在全球范围内所从事的业务活动，无论是表内业务还是表外业务，只要可能对银行的稳健经营产生实质性影响，便可纳入业务并表的范围。地域并表监管的对象主要包括跨国银行总行或母行及其海外分行、子行、参与银行等，在一定条件下还包括该银行下属的非银行金融机构及涉及的金融企业集团。作为一种与单一监管相对应的跨国银行监管方式，并表监管具有以下特征：第一，并表监管是由跨国银行的母国当局所实施的监管。当跨国银行或者跨国银行集团具有多重组织结构或股权结构时，可能导致母国监管形式的多样化。根据巴塞尔协议的要求，母国应当承担对跨国银行统一监管的责任，并在统一监管的基础上对跨国银行的全球业务进行控制。由跨国银行总行所在地的母国承担并表监管的职责，可以从总体上把握跨国银行的资本和经营风险状况，迅速获悉跨国银行分支机构的相关信息，监管成本相对较低且效率较高。第二，母国并表监管是一种持续性监管。作为一种长期而有计划的监管机制，并表监管是母国监管当局通过制定和实施相关监管法规，采取相应持续性监管手段(包括现场检查和非现场检查)，对跨国银行海外分支机构经营中存在的风险在总体层面上进行综合性识别、评估、监测和控制，它不同于一般的期间性的检查和临时性的检查。第三，母国并表监管是以跨国银行内部的关联性为基准而进行的汇总性监管。这种关联性往往导致跨国银行经营中的“传染性风险”，即跨国银行的某一分支机构出现金融困难时，该银行集团整体的金融地位和经营状况也会受到影响。并表监管以跨国银行的这种关联性作为监管的基准，对跨国银行在全球范围的业务在整体上进行综合评估，对其资本与风险进行整体监管，从而在整体上最大限度地确保跨国银行内部各机构的经营安全与稳定。
总之，对跨国银行分支机构的法律监管是一项系统工程：从监管主体上看，包括东道国的监管和母国的监管；从监管的对象看，既包括本国银行在海外设立的分支机构，也包括外国银行在本国设立的分支机构；从监管的内容上看，根据即将于2006年推广的巴塞尔新资本协议，主要包括最低资本要求、监管当局检查评估和市场约束三大块。对我国跨国银行分支机构的监管重点无非有两个：首先，加强对外国银行在我国设立的分支机构监管，确保进入我国市场的只是那些实力雄厚、经营稳健的外国银行资本，保障我国金融秩序的安全与稳定；其次，加强对我国银行在海外设立的分支机构的监管，鼓励其积极参与国际竞争并确保其稳健经营。而汇集了世界发达国家先进监管理念的巴塞尔体制，无疑为提高我国银行监管当局监管能力，完善监管法制提供了良好的借鉴蓝本。
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