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[中图分类号]D911 [文章编号]1002-3054(2016)01-0037-13 [文献标识码]A [DOI]10.13262/j.bjsshkxy.bjshkx.160105 以往关于言论自由的辩论多基于这样一种前提：国家是言论自由的天敌，国家企图压制个人的声音，故国家必须受到制约。然而，过于关注此种“人民对抗政府”的惯常假定而导致权力的私有化，会使得人们忽视其对言论自由所带来的冲击。早在1967年“红狮案”之前，学者杰罗姆·巴伦就极富洞见地指出言论自由在美国遭遇的最大威胁并非来自政府而是来自于大众传媒的私人压制，“意见市场”这一隐喻并不能积极促进言论自由，因为大众传媒会自行挑选出符合其商业利益的言论，第1修正案仅保护了那些“已接近媒体”的大众，而不会保护那些因其观点不受欢迎而“未能接近媒体”的大众。[1]少数垄断资本与技术的媒体可通过“阻止近用媒介”的方法影响人们对资讯的获取与选择，此为私人影响言论自由的一种深刻而显著的方式。此外，还存在相对简明而直接的私人影响言论自由的另一种方式，即私人主体出于商业竞争压力或行业伦理的规范，基于资讯提供者和资讯接收者之间的约定而对资讯进行分级、过滤等技术处理。人类媒介技术的每一次进步，都伴随着审查技术和过滤技术的发展，编辑就是媒介天然的过滤装置，[2]媒介行使编辑裁量权也是私人影响言论自由的一种重要表现形式。当然，还有其他诸多私人影响言论自由的方式，不一而足。 笔者这里选取了三种较为典型的私人影响言论自由的方式：第一，政府授权或默许私人主体使用分级、过滤等技术措施，这些措施若不限于从业者自律或使用者自行使用，而是以公权力为后盾，以法律强制使用，那么，它们就必须接受基于言论自由保障带来的合宪性检验——谁是制定分级或过滤标准的主体？强制过滤或分级涉及的针对言论内容的管制是否违宪？第二，媒介对资讯的编辑裁量，即承载传输内容或资讯的主体，对于是否承载或传输特定内容或资讯，以及用何种方式呈现特定内容或资讯，是否具有自主决定的空间。[3]“媒体自主性”[4]的发展往往以牺牲部分“公共辩论的拓展”为前提，如何实现这两种第1修正案均褒奖的价值，让在意见市场上无法发声或发声薄弱者能获得适当的媒介资源分配，成为政府介入管制的理由。第三，媒介滥用其集中、寡占的市场优势，阻绝不同的言论进入“意见市场”，造成资讯分布扭曲，影响受众接收多元资讯的权益。本文将围绕这三种方式分别展开讨论。 一、政府授权或默许的“私人审查”——以美国网络色情资讯管制为例 早在广电媒体时代，联邦最高法院就在“花花公子案”推翻了1996年电信法案的规定(有线电视须将色情频道以信号管制集中播放或限制该频道于深夜儿童不宜观赏的时段播放)，法院认定其给成年观众造成不必要负担，并存在限制更小的替代性措施可满足家长的要求。[5](P806-809)虽然在其他领域，联邦最高法院曾经认可，家庭环境下“维护家长尊严”“家庭环境洁净”的家长审查权具有优越性，[6](P484、736)但这项模糊的标准不具备实际效力，居住范围内家庭成员对言论的审查仍须让位于媒体的表达自由。那么，除政府介入外，可否通过私人审查的方式来识别和阻止低价值言论呢？当然，人们可以选择“转移视线”来自行规避不良信息，但在网络时代要拔掉电插头，杜绝一切不良信息的侵扰几乎不可能。 1.“雷诺案”“阿什克罗夫特案”：法院支持私人使用过滤软件 美国联邦最高法院第一次接触网络是在“雷诺案”，美国联邦最高法院认定国会于1996年通过的“通讯品味法”相关规定违宪，该法以保护未成年人为目的，禁止在网络上将“下流”的内容传送给未成年人或传送到未成年人可接触到的地方。联邦最高法院指出网络并不具有广电媒体的物理稀有性、对家庭的侵入性，同时网络又是“极具民主性的广场”，尚无法根据网络的媒体特性认定应给予其何种程度的第1修正案保障。[7](P868-870)所以联邦最高法院的判决并没有针对网络言论自由争议提供任何具体的审查标准，而是采用了比较接近个案审查的模式判定通讯品味法违宪。同时，法院多数意见认为通讯品味法第223条(a)项和(d)项采取的手段过度侵害言论自由，[8]因为网络上传送资讯者无法知道究竟接收者是否为未成年人，传送资讯者需要承担较大的违法风险，而家长采用过滤软件即可轻易规避未成年人接触有害资讯，政府亦未能举证说明为何不采纳这种限制较小的手段。[5](P871、877) 1998年，美国国会又通过了《儿童线上保护法》，国会这次摒弃了“下流”这种含糊的概念，而参照米勒案标准对“有害资讯”作出明确定义。[9]美国公民自由联盟又针对相关规定提起诉讼，联邦地区法院运用严格审查基准判决其违宪，因为网络服务提供者设置的任何近用其网站内容的障碍必然也会对成人使用者构成同样的障碍，既然存在过滤软件等技术筛选，法律则不必为保护未成年人而对成人使用者造成过重负担。[10](P496)联邦政府不服，向第三巡回法院上诉，法院认为当代社区标准并不适用于网络，网络资讯散布者无力掌握各个接受资讯者所在地的社区标准，故认为该定义涵盖过度而违宪，裁定驳回上诉。[11](P180)后来，虽然联邦最高法院在第一次“阿什克罗夫特案”(Ashcroft v.ACLU)废弃了第三巡回法院的判决，但多数意见呈现相当大的内部分歧：[12](P583-584)主笔法官汤姆斯(Thomas)认为网络使用者将其资讯散布至某个地区，就有义务遵循该地区的社区标准；奥康纳和布雷耶法官认为基于网络的特征，应适用全国性标准；而持反对意见的史蒂文斯(Stevens)法官则认为将当代社区标准适用于网络会导致言论发表者必须遵守依当时标准而言最纯净最严格的社区标准，这将导致实质规范过于广泛的违宪结果。[12](P603-608)在该案撤销发回重审后，巡回法院不再纠结于“社区标准”问题，转而认定儿童线上保护法规定的手段并非最小侵害手段。联邦最高法院此后在第二次“阿什克罗夫特案”中支持了巡回法院的见解，认为存在比法律直接限制侵害更小的阻挡、过滤措施——可安装过滤软件而非对整个网络做出限制。[13](P667-669)可见，在针对《通讯品味法》《儿童线上保护法》的诉讼中，法院均鼓励私人采取过滤措施阻挡不良言论的入侵。 2.“图书馆协会案”：国会授权使用过滤软件 2000年，美国国会通过《儿童网络保护法》规定：如果学校和图书馆希望获得联邦政府购买电脑或近用网络的赞助，则每一台联网的电脑必须安装过滤软件以阻止未成年人获取有害资讯。该法案很快便在图书馆协会案中遭遇违宪挑战，并在联邦地区法院获得胜诉。地区法院将图书馆比喻为“街道”或“公园”这样的传统公共论坛，阅览者可在其中接触具有价值的网络内容并利用网络从事表达活动，政府虽有迫切的公共利益阻止淫秽、儿童色情等有害资讯散布，但安装过滤软件这一手段与保护言论自由的目的之间明显存在矛盾。[14]而联邦最高法院维持了《儿童网络保护法》的合宪性，认为该法案并未禁绝成人接触网络色情，成人可请求管理员解除限制性设置而获得网络访问。虽然反对意见指出该法律对成人构成了过度限制，成人会因尴尬而不愿意请求管理员，但法院认为“宪法并不保障一个人在公共图书馆可避免一切尴尬而获得任何信息的权利”。[15](P209)同时法院认为，公共图书馆的社会价值在于“促进公民学习和丰富文化”，图书馆有权决定提供哪些资讯给读者，是否加装过滤软件属于图书馆的自主馆藏决定。[15](P203-206)斯蒂文斯大法官和苏特大法官则在反对意见中批评过滤软件将造成“过度阻挡”，国会立法要求所有公共图书馆加装过滤软件，这一不让地区自主决定而采取全国统一立法的做法无疑会限制成人接触受宪法保障的资讯。苏特大法官更认为过滤软件实质构成了资讯审查，公共图书馆决定某项书籍是否馆藏与安装过滤软件将已取得的资讯排除是两种不同性质的行为，后者类似于买进百科全书，但将少儿不宜的部分撕去，与审查无异。[16](P2313-2314、P2319-2320) 根据对前述案件的梳理，《通讯品味法》和《儿童线上保护法》均被宣告违宪，可见，以法律直接针对言论内容的规制并非保护未成年人利益的最佳手段。而美国“图书馆协会案”判决承认了儿童网络保护法的合宪性，似乎暗示安装过滤软件为管制网络色情言论的最佳途径。根据法院对待安装过滤软件这种更小侵害手段的态度，可以推测政府若利用“私人审查”(安装过滤软件)这种方式既能规制网络色情资讯，还能回避直接针对资讯内容的调控而导致的高违宪风险。但事实是，“政府、私人、过滤软件”三者之间的关系并非想象中那般简单，很有可能出现这样的情形：私人审查虽然排除了政府对言论的直接控制，但反而导致更多的言论被屏蔽，岂不谬误？ 3.政府、私人与资讯科技三者角力 现实中网络治理的架构通常包括实证法律、网络社会规范和资讯科技业者三者之间角力：[17]实证法律通过引导或强制公民遵循特定的法规范来达成规范网络世界的目的；网络社会规范则表现为网络空间的自律机制，如网络协议(TCP/IP)等通讯协定、社交媒体的活动规则等；而掌握资讯科技的软件工程师通过输写代码、修改代码也可达到预期的规范效果。在某种意义上，代码的“作者”就是网络空间的“立法者”，他们能轻易决定隐私是否被保护、所允许的匿名程度、所保证的链接范围等，代码控制着整个网络活动的走向。网络空间里，资讯科技主导的内容过滤或分级已逐渐代替法律，成为决定人们资讯选择的守门人。[18]究竟哪些资讯可作为选或禁止的对象？资讯接收的决定权到底是在使用者手中，还是被企业、学校、国家等集体化力量操弄？究竟有多少资讯是受众自己的选择，还是其选择早已被其他参与者预先操控？ 不少学者都对如何规制前述日益强大的私人影响言论的行为表现出担忧，如劳伦斯·莱斯格认为，因多数网络架构的私法性使其脱离了宪法的审查范围，宪法向网络空间进军将挑战宪法规制“国家行为”这一传统。[19](P344-345)在处理宪法的私法效力问题上，美国形成了“国家行为”理论，即在一种社会关系中，要么存在“国家因素”，要么不存在“国家因素”，早先的“国家因素”指国家机关的权力行为，后来逐渐扩展到“政府已经或应该参与调控的事项”。[20]私人对言论的规制必须满足以下四个要件才有可能构成所谓的“国家行为”：[21](P214-219)①所规制的活动曾经普遍地是被国家所规制的；②当国家在规制这项活动时必须接受严格的司法审查及合宪性判断；③在国家的协助下私人能有效完成规制；④私人在进行规制活动时要么处于垄断地位，要么与国家联合规制。另外两位著名学者欧文·费斯和凯斯·桑斯坦也针对“政府是否应当介入私人对言论自由的干预”这个问题做出了回应。他们均承认第1修正案的适用仅限于国家行为，法院应发展出一套方法将私人行为与国家行为区分开来，但两人未能提出具体的划分方法。费斯以广电业者与政府的关系为例，如广电业者接受政府一般法律(合同法、财产法、税法等)的调控、获得政府颁发的执照和补贴，并承担教化公民的公共职能等，因此广电业者应被视为公主体与私主体的混合，可对其适用“国家行为”理论。[22]费斯的立论倾向于将可能从政府管制中获利的私人规制者的利益抽象简化或混同为政府利益来回避“私人审查”。 然而在言论自由领域，是否应将宪法的审查范围扩展至比附“国家行为”的私人规制，美国宪法学界的正面讨论并不多见。[23]如今规范网络资讯的潮流趋向于政府通过规制技术达到间接规制言论的效果。 二、媒介编辑的“私人审查” 自由主义的意识形态铸就了美国新闻媒体对政府管制的戒慎恐慌，而保障言论自由和新闻自由的重要手段之一便是法律限制政府对媒体自主性的干预。美国宪法第1修正案领域的著名学者L C.博林格教授颇具洞见地指出，直接干预言论内容和媒介编辑裁量权的违宪危险可以通过低度管制与高度管制相结合的双元混合差别管制而得到舒缓，不同形态媒介之间的资讯流通速度不同，若某些资讯无法从受高度管制的媒介中传播，仍可从受低度管制的媒介中传播。受低度管制的媒介可成为受高度管制的媒介效仿的典范，这样新媒体工作者可借机向成熟规范的专业媒介社群学习。联邦最高法院的判决史也正好应验了L C.博林格教授的判断，一方面对报纸这样的传统平面媒体进行高度保护，一方面又留给联邦通讯委员会对随时代变迁而出现的新型媒介如广电媒体、网络媒体进行深入、细致规制的空间。[24] 1.传统媒介的编辑裁量权及其限制：“公平原则”与“必载条款” 在“迈阿密先驱报诉托内罗案”中，联邦最高法院认为“出版者”或“编辑”出于“理性”判断是否刊登某种言论的权利，是不容恣意侵犯的，[25]因而判定佛罗里达州立法赋予被报纸攻击的政治候选人“回复权”违宪。同理，广电业者的编辑裁量权也明显带有“私人审查”的性质，“哥伦比亚广播公司案”等判决也显示“政府干预言论造成的恶害”较之“私部门干预带来的恶害”，仍以前者为高，法院宁可接受“媒体的编辑工作是对新闻素材进行挑选，编辑虽会滥用权力，但不得因此否定编辑的裁量权”。[26](P124-125)又因广电资源的稀缺性，联邦最高法院在保障广电业者编辑裁量权的同时，也必须重视广电节目的“政治性公平”，“有关意见分歧的问题，应尽可能从多角度阐释”，即所谓的“公平原则”。[27]法院在“红狮案”处理回复权争议时，认为宪法第1修正案要求取得广电执照者必须和未能取得广电执照者在某种程度上共享频谱资源，即取得执照者负有呈现不同观点的义务。可见，当发言者数量有限时，受众获得平衡内容的利益必须优先考虑，若非如此，广电媒体将享有不受节制的私人审查权力以筛选他们偏好的观点。[28](P373-391) 联邦最高法院针对有线电视所做的判决基本也是承认其承载言论或资讯的决定是行使言论自由的表现，不论有线电视业者是自己制作节目、决定何种节目应在何种频道播放，还是只是单纯传送他人的言论或者偏好某种特定的观点，对于言论自由均有所裨益。[29](P494-495)美国国会因为担心有线电视产业的成功将导致当地无线电台的衰落，于是在1992年的《有线电视消费者保护法》第4、5条规定“必载条款”(must-carry)，即对一定规模的有线电视业者，课予在其有线电视频道中必须播放当地商业性无线电台和公共性无线电台节目讯号的义务。此项强制有线电视业者传输非其自愿选择的节目讯号的立法随即遭到违宪挑战。特纳电视公司主张“必载条款”不当干涉了有线电视台的节目编辑权，违反宪法第1修正案。最终联邦最高法院认为“必载条款”为内容中立的管制措施，应采取中度审查基准，且该管制措施对言论带来的负担属于可容忍的负担，因而并不违宪。但就“必载条款”是否为“内容中立”的管制，法院内部形成了5∶4的分裂意见：[30](P637-639)多数意见认为“必载条款”为“内容中立”的限制，其立法目的既在于防止有线电视利用自身垄断地位瓦解当地无线电台的经济利益，同时也为无力购买有线电视服务的人群提供便利，而与有线电视业者本身所播送的节目内容无关。反对意见则认为地方新闻和公共电视节目在内容上与当地公共事务、文教议题相关，具有强烈的政府利益倾向，即政府期望通过这类节目达至教育公民的目的，当属“基于内容”的管制。若不通过立法强制有线电视系统播放这些地方性无线电视节目，将导致公共讨论的衰弱，不利于言论市场的健全发展。 早前有学者批评指出“红狮案”之前对编辑权利的绝对保护很有可能导致政府以公益为目的对频道组成、节目近用、媒介所有权的经济调控归于无效。[31]言下之意即是，第1修正案很可能成为法院狙击政府对媒体进行经济规制的工具，如此一来，“言论自由领域的洛克纳时代”将为期不远。[32]而“特纳案”中联邦最高法院明确拒绝将稀有性原则这个曾用来限制广电业者编辑裁量权的正当性基础用于有线电视，扭转了法院历来侧重保护媒介编辑裁量权的立场。虽然当时有大法官强调“第1修正案对政府经济管制措施的影响还远远逊于正当程序条款”，[33](P413)但“内容中立”的“必载条款”打开了联邦最高法院对媒介进行经济审查的大门。 2.网络中介者的编辑裁量权与“网络中立性”原则 在网络言论自由第一案——“雷诺案”中，联邦最高法院并没有将媒体特性分析法用于网络，因而干预网络中介者行使编辑裁量权就缺乏正当性。从言论自由的角度而言，支持对网络中介者进行管制的出发点在于维护民主社会的言论自由，倘若放纵网络中介者对其提供的服务和资讯实行差别待遇，如对资讯进行分级、过滤等，将侵犯网络终端使用者公平“取得资讯”的自由；而反对管制的理由基本是以网络中介者的言论自由保障为核心，要求网络中介者在传输资讯时不做任何差别待遇，乃是侵犯其对自身承载特定资讯的编辑裁量权。[34]学者吴修铭和劳伦斯·莱斯格戏称，“如果传送数据也构成一种表达行为，那么规制邮车的交通法也要接受第1修正案的检验了”，网络中介者发挥的效用仅在于限制使用或封锁某些资讯内容，但这种限制或封锁很难被认为是一种编辑裁量权。[35]也有学者将网络宽频服务商类比为有线电视，认为其既然具有提供传输管道的特性，则享有一定程度的编辑裁量权。[36]当今，网络并非无需中介者就可直接实现“端对端”沟通的理想媒介，如何在维护网络活动者的言论自由和取得资讯自由的同时，也保障网络中介者一定程度的编辑裁量权，成为网络言论自由管制的重要议题。 近年来，围绕“网络中立性”的争议越来越多。“网络中立性”原则在技术上是一个网络设计原则，其终极理想在于所有的资讯、内容、软件、网站和平台都应在网络中获得平等的对待，[37]除非必要时为维护网络正常运营而针对不同的用户定制不同的服务并收取不同的费用。“共同载具”可谓网络中立性的前身概念。美国1934年通讯法将“共同载具”定义为任何人从事或租用线路或无线电进行国内或国外传播的方式，共同载具者不得拒绝其他业者接续其网络的要求，必须按“公平、合理”的原则提供，但当时尚未区分“电信服务”和“资讯服务”。1996年电信法将“电脑服务”排除在共同载具之外，还将传播服务区分为“电信服务”和“资讯服务”，“电信服务”需要履行共同载具义务，而“资讯服务”则不需要。 “共同载具”是否应类推适用于有线电视宽频服务呢？这成为“Brand X案”的争议。2002年3月，联邦通讯传播委员会发布“通过缆线及其他设施高速接取网络”规则，认定有线电视宽频服务既不属于有线电视服务也不属于电信服务，而属于资讯服务，这项规定便导致有线电视宽频业者无需承担共同载具义务。Brand X是一家小型互联网服务提供商(ISP)，其认为有线电视宽频服务属于电信服务应承担共同载具义务，联邦通讯传播委员会不应将其归类为资讯服务。在“Brand X案”中，联邦第九巡回上诉法院判决有线电视宽频服务不是有线电视服务，而是一种结合资讯服务与电信服务的服务。法院拒绝适用“谢弗朗尊重”原则，否认了联邦通讯传播委员会的解释，认定有线电视宽频服务不得豁免于共同载具义务。[38]但联邦最高法院推翻了此判决，认为联邦通讯传播委员会的解释合理，判决Brand X公司没有义务让竞争对手通过其有线电视网络系统提供宽频服务。[39](P1000)这说明既然法院肯定了宽频业者提供的是免于共同载具义务的资讯服务，那么其显然享有一定的资讯裁量权，可拒绝传输或差别对待某些网络服务或资讯。[40] “Brand X案”出现后，联邦通讯传播委员会又在2005年发布了“无线设施命令”和“宽带政策声明”，指出其根据联邦最高法院“Brand X案”的判决，可以依法管制网络宽频服务商。2007年，另一家宽频网络服务商康卡斯特公司被控阻碍使用比特软件的用户进行对点传输，事实上康卡斯特公司确实针对这些用户减缓了其传输速率。联邦通讯传播委员会做出非正式裁决，认定康卡斯特公司违反“宽带政策声明”，从事了差别待遇，应采取其他对言论自由限制较少的措施，例如仅限制个别使用者的宽频或对高流量者收取较高费用等。[41](P13057)但对后来的“康卡斯特公司诉联邦通讯传播委员会案”，联邦通讯传播委员会做出的决定在哥伦比亚特区上诉法院遭遇败诉，法院认为联邦通讯传播委员会提出的管制依据只是充满正义性的几句政策宣示而已，并不具备法律效力，无法正当化其管制。[42](P645)2009年10月，联邦通讯传播委员会又发布了一份建议规章制订通知，明确新增“禁止差别待遇”和“透明化”两项主要原则。但截至目前，美国国会尚未通过任何明确落实网络中立性的立法，所以网络服务者可从其不具有“共同载具”的地位和义务出发，主张无需遵守网络中立原则，而可以自行采取差别待遇。任何针对网络中介者传递和表达资讯的行为予以限制的管制措施，都无可避免地会带来偏好某种特定资讯或服务的结果，未来任何落实网络中立性原则的立法或行政规制，都必须面对如何选择违宪审查基准这一问题。中国台湾地区学者刘静怡认为，禁止网络服务商对于合法内容及网络应用服务实施差别待遇的管制依然属于内容中立的措施，至少应将其类比为内容中立的措施，适用宽松或中度审查基准，因为网络中立性原则根本上并不涉及任何观点上的歧视。[43]学者约翰·布莱文斯(John Blevins)则提出网络分层管制，他将网络分为网络层面和应用层面，前者犹如“公路”，具有垄断性和稀缺性，因此具有管制的必要；而后者犹如“公路上的车辆”，极具竞争性，因此基于言论自由和科技创新的考虑，应当尽量去除管制。[44] 三、言论自由领域的“观点多元” 前述“公平原则”“必载条款”对传统媒介编辑裁量权的限制，抑或“网络中立性”原则对网络中介者编辑裁量权的限制，都有可能因直接干预言论内容而遭遇严格的审查标准，从而遭遇违宪命运。另外，由于诸如“公平”“中立”这样高度模糊的概念能够给予管制者极大的裁量空间，因此，它们也难以摆脱美国行政程序法上“滥权”“恣意”的嫌疑。然而，在20世纪，第1修正案不再仅仅是“街头异见者”的避难所，政府越来越多地是以“分配者”而非管制者的角色来规制言论自由。[45](P26-27)大型媒体可能仰仗其寡占地位，垄断资讯的生产和传播，阻碍一般大众取得资讯，而具有垄断或寡头独占性质的媒体，本身也隐含着相当大程度的“私人审查”，而且在现行言论自由的基本框架下，它们难以受到违宪审查的制约。[46]在不涉及言论内容的前提下，针对媒介所有权集中的“结构管制”便成为联邦通讯传播委员会的选择。 1.媒介所有权管制正当性基础的正反辩论 美国联邦通讯传播委员会对媒介所有权的管制可追溯至20世纪40年代，管制的依据在于1934年《通讯传播法》规定联邦通讯传播委员会必须按照“公共的便利、利益与必要性”来核发电台执照，管制的方向是从“意见市场”的角度出发，将反垄断法处理市场竞争的模式复制到媒介所有权管制这一问题上——找出市场上所有权相互独立的媒体，探究其“最适合数目”，以判断此时意见市场是否能够产生最理想的意见产出。显然，此种管制方向的立论基础在于：媒介“所有权多元化”将会促进“观点多元化”，即只有市场上存在多样异质性且彼此竞争的媒体，各种主流和非主流的资讯才有流通的渠道，但若要确保意见市场上存在多样异质性的媒体，则媒体的所有权不宜集中在少数人手中。不过有不少学者针对此种立论表达了质疑，如费斯就指责联邦通讯传播委员会对于市场的想象“过于狭隘”，信息市场无法由个别种类的媒体来界定，而必须被视为一个整体，包括报纸、广播、电视、杂志、书籍甚至电影，市场中存在某些型塑公共舆论的支配性力量，但并没有垄断之说。[45](P54) 拥有美国《通讯传播法》的授权后，联邦通讯传播委员会在核发广电执照时，便会考虑媒介所有权多元化这一因素，尽量让相同或相似的所有权为不同人所有，以避免同一人拥有过多媒体资源。1938年，联邦通讯传播委员会制定“双头寡占规则”以分散区域性广电所有权，该规则禁止电台执照所有人在同一市场区域内取得另一家电台的执照，但并不排斥同一业者同时拥有两个不同媒介性质的电台。1941年，联邦通讯传播委员会又通过了“连锁经营规则”，用以规范全国性的电视网和地方电台之间的关系。联邦最高法院在后来的“全国广播公司案”中判决该规则合宪，法院指出，若无政府介入，广电领域的公共利益可能会屈从于寡占的宰制；而使用广播频谱的权利，并非宪法第1修正案的保障范围，对此不适用严格审查基准。[47](P217-227)这一判决表明联邦最高法院在20世纪40年代赞成联邦通讯传播委员会通过降低市场独占来鼓励媒体所有权分散，在审查时也趋向运用较为尊重行政机关的审查基准。到了20世纪70年代，联邦通讯传播委员会开始针对跨媒体所有权进行规制，1975年颁布了引发争议的“广电—报纸”跨界经营限制规则，禁止报业跨足广播或电视公司的经营。在“全国公民广播委员会案”中，联邦最高法院再次强调限制媒体所有权的管制措施，目的在于维系意见市场上的媒体数量，以保证资讯在意见市场的自由流通。[48](P795)此外，法院还特别指出联邦通讯传播委员会通过限制媒介所有权集中达到提升新闻报道的数量和品质的做法是可行的，并且管制机关无须提出充分有效的证据证明其管制手段事实上是否能促进观点多元或提升观点品质。[48](P796-900) 然而，所谓媒介“所有权多元化”将会促进“观点多元化”这一立论，在实证上能被证明吗？或者说它只是管制者直觉式的想象？无论是在理论层面还是司法实践层面，对此立论基础均不乏挑战者，学者彼得·斯坦纳甚至主张垄断寡占的媒体反而更能创造出多元资讯流通的环境。他提出了两个经典的模型。[49] 模型1：某地区有3个电视频道分别由3家电视台经营，市场偏好显示有75%的观众选择在黄金档收看A类连续剧和商业电影；15%的观众选择收看B类历史考古、自然探索类节目；10%的观众选择收看C类艺术影片。若3家电视台分散经营，则会在黄金档不约而同推出A类节目，每家电视台将分得25%的主流收视人群，25%的收视率仍会高于播放B类或C类小众节目的收视率；若3个电视频道由同一家电视台垄断经营，为求收视率最大，它会安排3个频道分别播放A类、B类、C类节目，如此一来，收视率达到最大且节目的多样性也得到保证。 模型2：第1家电视台进入市场后俘获了最大的观众群，假设为210个观众。第2家电视台进入市场则面临2个选择：选择①，推出自己的节目，俘获第二大观众群，假设为75个观众；选择②，复制第1家电视台的节目类型，从第1家电视台的收视人群中分得一半的观众即105个观众。当选择②获得的观众数超过选择①获得的观众数时，新进入市场的第2家电视台会采取选择②，每一个市场新进主体都做如此选择的话……便造成市场主体虽然出现多元化，但电视节目的多样性降低。若垄断经营者出现，便无需考虑在“创新需求”(选择①)和“分散需要”(选择②)之间进行抉择，控制所有电视台的垄断者只需集中力量创设新的节目需求即可，每一个电视台播出不同类型的电视节目从而获得不同的收视。 斯坦纳的模型存在不少瑕疵，比如观众在收看节目时可能会退而求其次，不一定会选择自己最偏好的节目类型，广电节目并非如此容易就能分门别类等。[50]后继不断有学者通过实证研究表明，媒介所有权的集中或分散与资讯多元化之间的关联其实是十分薄弱且复杂多样的。[51]但斯坦纳的模型还是得到了部分司法实践的支持。第七巡回上诉法院法官、著名法律经济分析学者理查德·波斯纳在“舒尔茨案”首次挑战了“所有权多元化”和“观点多元化”之间必然存在关联这一立场。“舒尔茨案”中，某广电业者不满联邦通讯传播委员会制定的“辛迪加一财务收益规则”，该规则禁止电视网将其自制节目的重播权授权给独立电视台，同时禁止电视网向独立节目制作商购买联播权，电视网必须将联播权出售给独立的集团。而法官波斯纳认为电视网根本不可能利用其市场主宰地位，将其他竞争者逼入生存绝境，因为电视网不将自制节目的联播权授予独立的电视台，电视网很可能无法收回其制作节目投入的成本，节目制作一旦无利可图的话，品质优良的节目将不复出现。相反，波斯纳认为，“辛迪加—财务收益规则”不但未能起到保障独立节目制作商及独立电视台的实力，促进电视节目市场多元化，反而削弱了其市场版图，有害而无利。[52](P1046-1054)在后来的“福克斯案”和“辛克莱广播案”等案件中，联邦通讯传播委员会的媒介所有权规制就遭到了来自宪法第1修正案的挑战，但法院巧妙采取了“宪法问题行政法化”的处理方法——根据美国行政程序法来认定联邦通讯传播委员会的规制过于专断恣意，因而分散媒体所有权便能促进观点多元化的管制目标得不到支持。[53]在“时代华纳案”和“普罗米修斯广播组织案”中，法院又对联邦通讯传播委员会提出了明确要求，管制机关必须依据市场实证资料而非抽象过时的理论来证明媒介所有权管制措施可以促进观点多元化。[54](P1135、404-409) 2.从联邦通讯传播委员会结构管制的失败看“政府”与“市场” 根据前述法院针对媒介所有权结构管制的判决来看，从20世纪40年代的“国家广播公司案”、70年代的“全国公民广播委员会案”再到90年代及之后的“舒尔茨案”“福克斯案”“时代华纳案”等，不难察觉，纵使联邦通讯传播委员会获得了国会授权，也采取的是非基于言论内容的管制手段去达成实现意见市场多元化的目标，但依然未能通过趋于严格的司法审查。从表面上看，结构管制的失败是因为管制机关难以通过有效的方法实证量化媒体市场上的观点数目，以达到证明“媒体所有权多元化”能够促进“观点多元化”这一目标，但更深层次的原因仍在于法院对“政府”介入“市场”的忧虑，虽然政府假借“结构管制”的外衣追求资讯内容多元化，但实际上却等同于政府控制言论。 早在约50年前，学者杰罗姆·巴伦就指出大众传媒对言论自由的私人压制不逊于政府，第1修正案不仅要维护媒体的自主性，还应当课予其向社会散布更多表达机会的义务。后人多将杰罗姆·巴伦的主张解读为由第1修正案引出的受众对媒介积极的、平等的近用权。[55]此后美国言论自由领域的学者们纷纷展开对“媒介近用权”这一新兴第1修正案权利的批评，这些批评主要集中在以下4个方面：[56]①表达自由的核心价值在于个人的自我实现，第1修正案仅提供防范国家干预个人自由的消极保护。②市场对表达机会的分配符合分配正义，这是典型的经济论者的观点，与其让管制机关决定公共利益，不如直接依靠市场运作，交由受众来决定多数人的偏好，形成所谓的“公共利益”。[57]③国家介入表达机会的分配本质上构成了一种“后现代审查”。从表面上看此种审查为曾经排除在主流政治系统之外的少数群体(如激进的种族主义者、女权主义者等)提供了参与民主进程的发声机会，但政府仍不可避免地会通过操纵表达机会的分配来塑造对自己有利的公共舆论。[58]如学者克里斯托弗S·尤指出，管制机关通过广告对广电业者提供赞助的行为实则为一种“建构的审查”，事实上已经改变了广电节目的数量、品质及多样性。[59]另一位学者麦金尼斯基于“麦迪逊/洛克”自然财产权的视角解释言论自由时指出，任何针对“具有信息生产功能的财产”的调控均有违第1修正案。[60]④表达机会数量上平等、多元的再分配并不必然会带来公共舆论品质的提升。学者苏利文指出，“调控言论本身”的法律与“调控言论机会分配”(或称为“意见市场”)的法律是两码事，第1修正案无法完全解决后者带来的问题。[61] 虽然同为反对媒介集中化的学者，查尔斯·埃德温·贝克也拒绝接受“媒介近用权”这一概念，但其反对的理由与前述学者不同：他认为无论从规范上还是实证上法院均没有能力通过司法判决来拓展人们近用媒介的机会。[62]诚如贝克所反对的那样，联邦最高法院在面对大众的“媒介近用”诉求与“媒体自主性”之间的紧张时采取了消极谦抑的态度，更多地选择保护媒体对资讯的自主控制权。[63]时过境迁，在另一位第1修正案学者J M.巴尔金眼中，生活在前互联网时代的杰罗姆·巴伦的观点已过时，他直言不讳地指出，“媒介近用权”更是像一个科技、社会问题而非宪法问题，传统上由法院主导的第1修正案模式在网络时代所能发挥的作用微乎其微。但与大多数技术乐观主义者不同，巴尔金并不认为互联网科技的发展会自动解决表达机会分配不公这一难题。虽然网络的出现减少了“媒体经营”的市场进入障碍，但数位汇流技术使网络可结合电信、电视、资讯，将影音、视讯、数据等多元媒体迅速集中起来，并加快媒介传播的速度，对言论自由的保护也应从传统的司法保护转向更为广阔的由代议机关、行政机关以及科技产业界来共同保护。[64] 四、面对“私人”，国家为何重要 针对前述三种私人影响言论的方式，联邦通讯传播委员会、法院、国会介入的程度亦不相同。从《通讯品味法》到《儿童线上保护法》再到《儿童网络保护法》，前两者均被宣告违宪，而美国图书馆协会案判决承认了《儿童网络保护法》的合宪性，这说明法院是默许甚至是鼓励私人使用“过滤软件”来阻隔不良资讯的，而且，如此立法还能回避直接针对资讯内容的调控导致的高违宪风险。可见，要对网络空间进行有效规制，政府更倾向于通过规制技术达到间接规制言论的效果，政府在管制网络色情资讯时必须在某种程度上让位于资讯科技。而媒介编辑裁量权的问题实质是调和潜在发言者接近媒介的利益与媒介有产者、媒介编辑自治的利益。直到有线电视时代，“公平原则”所欲保障的阅听大众取得多元资讯的利益已经可以由广电市场中媒体的多样性取代，“公平原则”逐渐退出历史舞台。特纳公司挑战“必载条款”失败，扭转了法院历来侧重保护媒介编辑裁量权的传统，基于“内容中立”的“必载条款”打开了联邦最高法院对媒体进行经济审查的大门。至于关涉网络中介者编辑裁量权的“网络中立性”原则，虽然国会尚未通过立法来表达自己的立场，联邦通讯传播委员会进行管制时也面临授权不清晰、管制边界模糊等指责，但由于现实中尚未发生严重的歧视网络终端服务的行为，科技业界以及学术界的担忧更多停留在“危机论”层面，故法院在面对立法缺失或管制落后于科技发展的现实时，也只能保持司法克制，做出维持现状的裁判。而从法院针对媒介所有权结构管制的判决来看，即使联邦通讯传播委员获得了国会授权，采取的也是非基于言论内容的管制手段去达成意见市场多元化的目标，但依然难以通过法院的司法审查，法院对政府假借“结构管制”的外衣介入意见市场依然保持着谨慎态度。 一般来说，政府为促成观点多元而针对意见市场施加基于内容的调控极易遭到严苛的违宪审查，故针对意见市场失灵而对公共领域结构及普遍近用权进行规范的结构管制成为比较适当的管制手段。媒体作为通讯传播的中介者，并非单纯使用通讯传播科技的一般产业，而是促成社会相互谅解、多元整合所不可或缺的制度或体系。传统第1修正案奠基于一种个人主义传统，重视个人权利的伸张，脱胎于印刷平面媒体，通过禁止政府对于各种不同的想法、意见和言论加以区别和管制，尽可能塑造出一个各种不同来源的资讯可以自由流通的意见市场。但除了促进“意见市场”的形成外，第1修正案更重要的价值在于促进公民自觉，帮助公民在民主程序中做出适当的决策，媒体在此过程中亦能对政府进行有效的监督，因此政府的介入就在于促成民主社会所需要的但经济市场又无法提供的公共领域结构。虽然目前法院对“结构管制”呈现出模棱两可的态度，在一些判决里支持“结构管制”，在另一些判决里又认定其违宪或不符合行政程序法，但伴随资讯科技的日新月异，未来国会对“网络中立性”“媒介垄断”等议题的立法，联邦最高法院也必然会累积起处理“结构管制”的成熟司法经验。 1996年，欧文·费斯教授以薄薄一册《言论自由的反讽》阐述了国家在当今言论自由领域的角色转换，他指出这样一个看似矛盾又讽刺的事实——国家既可能是言论自由的敌人，也可能是言论自由的朋友。自由可以通过法律来实现，法律应该确保自由，但不能仅确保自由的理念，同时更应确保自由作为实现自我的现实可能。对人类自由的危害并非只来自于国家，宪法基本权利对于自由的保障也包括防御来自国家之外力量的侵害。因此国家负有确保自由能够实现的相关重要制度均能正常运作的义务，即国家通过法秩序，保障人民有关通讯传播实务的自由开展，国家也因此负有调和不同通讯传播社群间不平等关系的义务，避免主流通讯传播媒体在文化上压迫非主流通讯传播社群，防止媒介产权集中及意见垄断，并预防私人经济以强权扭曲民主政治的传播条件，避免其扼杀多元文化的发展。[65]前述国家作为之目的在于确保意见市场上媒体能够创造出符合受众品质期待的优良且多元的资讯内容，而经济市场并不能自发达到此目的。由于市场的局限性，它能够生产出大量低廉的、大众化的、娱乐性的产品，但它不能够生产出强化民众自治、实现人民自决的产品。国家的功能就是成为一个平衡的“反作用力”，把因为市场而歪曲了的公共讨论摆正。国家的目的在于完善补充而非代替市场。