略论我国商业代理制度的构建，本文主要内容关键词为：制度论文,我国论文,商业论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
继“连锁热”、“直销热”后，商业代理成为我国近两年来流通体制改革的又一焦点。但审视我国推行商业代理的实践，则在肯定其获得某些正面效应的同时，不应否认其体现出过多的“过渡性”特征，不容忽视其与规范的商业代理间的差距及由此而对其应有功能发挥的阻碍作用。究其原因，相关法律制度的缺失当是一个重要因素。有鉴于此，笔者期以此文引发对此问题更多关注和探讨。
一、商业代理的一般模式与功能
商业代理是指在商业流通中由代理商代理制造商销售商品的一种营销形式，其在现代市场经济国家商品流通中扮演着重要的角色。根据市场经济发达国家的实例，成型的商业代理的一般模式是：生产商提供货源并确定销售价格，销售商接受生产商委托代为销售商品，并依据实际销售数量按比例提取佣金，代理商不代垫贷款，对商品亦无所有权，不承担风险。〔1〕简析之，其特征有三：
（1）代理商从事的销售活动系法律上的代理行为。在商业代理中，代理商没有取得商品所有权，而只是遵照制造商的价格指示，以制造商名义销售商品，真正的交易关系存在于制造商与代理商所寻找的客户间，交易后果亦由制造商承担。这显然合于民商法上代理关系的一般特征，各国对于商业代理的法律调整也由代理的一般法理出发而设计。
（2）代理商是独立的经营者。由于代理商一般不隶属于制造商， 因而区别于制造企业内部的商业辅助机构，是一个独立的商组织，即使销售商是制造商的子公司，也是如此。代理商可以有自己的商号、营业所、商业帐簿，自己承担营业费用并通过营业活动收取佣金。
（3）代理商与制造商间存在稳定的委托代理关系。虽然一个制造商可以由几个代理商代理销售，一个代理商也可以同时代理多个制造商，但代理商受托从事业务并没有量与时间的限制，代理商与制造商之间是一种持续的契约关系。
现代商业代理的这种模式是大规模工厂生产条件下产销协调的市场选择，它有利于加强制造商与代理商建立在通过提高市场占有率实现共同利益基础上的合作，对于制造商和销售商都是富有效率的安排。商业代理还通过以下两方面提高整体经济效率。
其一，可以节省流通费用。首先因为商物分流，代理商一般只进行商流活动，至于货物发运业务则由制造商直接面对最终用户，或由代理商充当货运代理人寻找运输人，这样可以实现物流方案最优化，节省实物多次流转的费用；其次，可以减少制造商、代理商双方的资金占用。
其二，促进了生产与销售专业化。现代社会，生产商与销售商之间有关生产技术、工艺流程和消费需要、市场格局的信息不对称日益突出，商业代理由制造商与代理商分别执掌定价与销售适应了这种情况下协调分工和交换的需要，同时进一步促进了生产与流通的专业化。
二、我国商业代理现状
随着买方市场的逐渐形成和企业对营销策略的日益重视，商业代理渐受工贸企业的青睐。与上述国际通行的商业代理相比较，我国目前推行商业代理存在以下两个较为突出的特征：〔2〕
（1）制造商与代理商多存在资产纽带。 目前国内推行代理制中主要有两种建立流通企业方式：一是由制造商自设，一是由生产企业与流通企业合资建立。制造商与销售商之间存在资产纽带，销售商的经营独立性因此而大打折扣。
（2）名为“代理”，实为“经销”。 目前实际中商业代理的做法多种多样，较多的情况则是由取得“代理资格”的销售商或享有专营权或不享有专营权，但买断制造商的商品，而后在某一区域内销售，产品定价权归于销售商。这样，货物所有权发生了两次转移，这并非代理关系而是买卖关系，其构成是两种独立的买卖关系，制造商不承担“代理商”与客户交易的任何后果。
显然，我国现行商业代理制并非规范的代理制，较于后者，其存在一些固有缺陷：①最终定价权归属于销售商，这种安排与制造商、销售商各自的信息优势不相应，经销关系不如代理关系易于贯彻生产商意图，从而降低了生产与流通效率；②生产商与销售商资产纽合，前者参与后者经营，是逆市场分工的自产自销，也降低了双方的效率；③由生产商投资建立销售机构还使这些流通企业原子化、小型化，难以实现规模效益。
事实上，我国现行商业代理制的这些特征也是过渡时期生产企业基于现实条件而作的选择，这主要是因为：
其一，目前流通企业组织化程度低，资金、信用不足，不能满足代理制的需要。商业代理要求销售商有足够的营销条件和营销能力，但我国流通企业组织化程度本来就不高，而在近年“放权让利”的改革过程中，推行“层层承包”，划小核算单位的做法使得企业整体服务功能进一步减弱，营销网络萎缩，市场占有率下降，企业整体的规模效益难以实现，加之受到市场行政分割，“三角债”、贷款规模等多种因素限制，流通企业很少能胜任代理商之职。因此，生产企业或自设或与流通企业合资建立代理销售机构。
其二，相关法律制度缺失，降低了规范的商业代理的可操作性。在规范的商业代理关系中，代理商与制造商之间尽管也是代理关系，但与一般民事代理不尽相同：①代理销售活动对于制造商与销售商都有根本的利益关系，因此代理关系产生、解除与终止对两者意义重大，这与一般民事代理有所区别，所以应有特别的制度安排；②在一般民事代理，代理人可以独立完成代理活动，但在商业代理由于双方紧密的利益关系和不同的信息优势而应协调互助；③相较于制造商，代理商处在事实上的弱者地位（一旦制造商另选代理商或自己销售都可能使代理商已作的促销努力付之东流，而制造商面临解约的威胁则小些），因此需给代理商一定的保护；但另一方面由于代理是有偿的，代理商又在与制造商长期存在的营业关系中可获得许多与制造商本身相关的信息，因此也应承担较一般民事代理更多的责任。有鉴于此，许多国家都为调整这种商业代理关系而制定特别的法律制度，而目前我国只在民法通则第四章第二节对民事代理作了一些原则规定，远不能适应商业代理的需求。相对而言，有关买卖合同和企业的法律规定则稍显健全些，这也是生产企业选择与流通企业合资建立代理机构而不与独立的销售商缔约，选择“买断”的经销方式而不选择代理方式的制度性因素。
一言以蔽之，我国目前推行的商业代理虽然是现实的选择，在过渡时期一定程度上也可促进商品流通，但由于其并非规范的商业代理，不能发挥商业代理应有的功能，毕竟只是权宜之计。从长远看，应积极培育和发展规范的商业代理，这一方面有赖于流通企业的成长，一方面有赖于商业代理相关法律制度构建，后者则是本文主旨所在。
三、构建我国商业代理制度的建议
参借各国立法，并结合我国国情，笔者不惴浅陋，对我国商业代理法律制度的构建提出以下建议：
（一）确立代理商制度
从市场经济发达国家的经验看，英美法系国家代理法中包含了一些有偿代理的特别规则，可以适用于商业代理。大陆法系国家则多以特别的法律规定明确规范商业代理或其他商事代理行为，其中尤以德国《商法典》中确立的“代理商”制度为典范。〔3〕比较起来， 大陆法系国家的这种立法更为全面、细致，可以为我国立法所借鉴。笔者以为，我国可仿德国立法例，制定专门代理商制度以适用于商业代理行为。至于立法体例，可考虑在专门的《代理法》中确定，也可先制定一个特别的单行法律。代理商制度适用范围应明确为“接受制造商委托，长期代理其销售商品的独立经营者”亦即所谓“代理商”。
（二）确定代理关系产生、解除与终止条件
商事代理关系一般依制造商与销售商间的委托合同而成立，但若事实上销售商系代理销售商品，且这种营业关系长期存在，也可视为存在商业代理关系。另外，若代理商行为属越权行为或未经授权而为，那么如果交易对象从外观上确信为有权行为，则依表见代理法理，后果归属于制造商，如果不属表见代理，则根据交易对象撤销与否和制造商的追认与否而确定责任归属。
商事代理关系得在下列情形下解除：①双方协议解除；因不可抗力或其他重要情势变更使一方不能履约或履约毫无利益；③一方严重违约；④其他特别原因，此点可借鉴德国立法，在某些特殊重要事件发生时可以解约，例如：代理商根据顾客订货与某企业签订代理契约，由于代理商的过失，订货记录本身有误，代理商发现错误后即可解约。
商事代理关系得在下列情形下终止：①合同期届满；②双方协议终止；③由于法令修改而使生产、销售业务不能进行；④作为代理人或被代理人的自然人死亡，法人解散、破产、终止。
（三）明确代理商与制造商间权利义务关系
代理商对制造商负有以下义务：①执行制造商指示，从事销售和其他活动；②报告义务。代理商应及时向制造商报告其销售活动情况及一切对制造商利益可能产生影响的重要信息，并向制造商汇报帐目；③忠实义务，包括保守制造商商业秘密，保管制造商货物和不违反双方有关竞业禁止约定。
代理商享有以下权利：①佣金和费用偿还请求权，包括销售商品的佣金请求权和提供其他服务（如代收货款）的佣金请求权，代付费用及其他应由制造商承担而由代理商支付的费用也可请求偿还；②要求制造商对自己的活动予以支持，有权获得代理业务所必需的资料和情报；③货物、资料等留置权，代理商基于对制造商的佣金和费用偿还请求权，在不获给付时可以行使此留置权。
制造商负有以下义务：①佣金与费用给付义务；②向代理商提供必要的资料和情报，主要包括产品样品、图样、价格表、广告印刷品和交易条件等等。
制造商享有以下权利：①接受代理商代理其达成的交易；②在代理商未按其指示活动或未尽报告义务、忠实义务而致其利益受损时，可向代理商请求赔偿损失。
（四）给予代理商某些特别保护
为平衡利益，补救代理商因弱势地位而可能受到损失，似可藉以下规定保护代理商权益：①单一商号代理商的最低给付限制，若代理商仅为一家制造商代理销售，代理商对制造商依赖甚重，可借鉴德国立法例，规定佣金给付不得低于管理机构确定的最低给付标准；②区域代理商绝对的佣金请求权，这是指只在一定区域内从事代理销售的代理商，对于在该代理区域内非由自己达成的业务也同样享有一定的佣金请求权，以免其所做努力被无偿利用；③解除契约的提前通知规定，代理契约解除对代理商利益影响最大，应规定制造商解除契约的应提前一段时间告知代理商；④解除、终止契约后对代理商利益的补偿，在代理契约解除、终止后，制造商仍可利用代理商已作销售或促销活动所造成影响继续获利，这于代理商不公，应规定其在代理契约解除、终止后享有的一定价金补偿；⑤竞业禁止的补偿，代理商在代理关系存续间及终止后负有不得违反竞业禁止约定的义务，这给代理商造成契约终止后一定机会成本损失，应同样约定一定的补偿。
注释：
〔1〕张群群等《代理制的经济内涵及其实施原则》， 《财贸经济管理》1996年第1期第50页
〔2〕张群群《我国商业代理制发展背景研究》， 《财贸经济研究》1996年第1期第57页
〔3〕德国《商法典》第55条和第84—91条