刑事和解的隐忧与解忧*
黄凤琦 余 乐
华东交通大学理工学院，江西 南昌 330100
摘 要： 刑事和解在我国构建和谐社会时代背景下进入我国研究领域，被广为关注并发展为一项刑事法律制度，一方面体现着多方的积极价值，散发着无限魅力，另一方面又含带着天生的不足，与传统刑法理论、刑法基本原则存在冲突，在实践运用中存在着各种忧患和困境。如何破解刑事和解存在的隐忧，便是本文研究的重点。
关键词： 刑事和解；犯罪本质论；刑罚权；刑法基本原则
一、刑事和解对传统刑法理论的挑战与融合
(一)刑事和解与犯罪本质论
刑事和解与犯罪本无直接关系，但由于它通过被害人与犯罪人协商解决处理犯罪，而被害人能否处理犯罪就关系着犯罪的本质属性的认定。对犯罪本质的不同理解决定着刑事和解的合法正当性。
当一起犯罪案件发生，被害人首先受到侵害，但受贝卡里亚的“犯罪是对社会的危害，而不是针对个别被害人”的观点和国家本位主义思想的影响，普遍认为犯罪不是对被害人的侵害，而是对整个国家和社会秩序的破坏。在我国，关于犯罪本质的通说也是社会危害说。因此，对犯罪的追诉主体就只能是国家，被害人当然不享有处理犯罪的权利。而刑事和解在一定程度允许被害人与犯罪人协商处理犯罪，这对犯罪本质便产生了一定的冲击。
但是，尽管社会危害性是犯罪的本质属性，也不能排除犯罪对被害人的侵害。首先大多数犯罪中对被害人个人的侵害是最直接最具体的，而且任何侵害个人的犯罪最终也间接破坏了国家和社会秩序。其次，即便是直接侵害国家和社会利益的犯罪，对于隶属于国家的个人最终也会受到间接侵害。从犯罪的侵害本质而言，对社会的侵害与对个人的侵害是统一的，社会危害性应是对国家、社会和个人危害的一个概括。因此，犯罪的本质论与刑事和解是相互融合的，一方面犯罪侵害了被害人权益，应允许被害人就自己所受的侵害在一定范围内行使自治权，包括与加害人和解；另一方面，犯罪最终会侵害国家利益，即使允许被害人对犯罪进行一定处理，仍应保留国家最终的处置权。
(二)刑事和解与刑罚理论
根据传统刑罚理论，刑罚权专属于国家，国家享有绝对垄断权。被害人与犯罪人之间进行和解，显然是对国家刑罚权的侵犯。因此，刑事和解与国家的刑罚权之间存在着当然的冲突。
但是，事实上刑事和解与国家刑罚权并非完全对立，二者之间是可以融合的。第一，从刑罚权来源看，国家刑罚权是通过刑法确认。因此，法律在确认国家刑罚权的同时也可确认被害人与加害人对犯罪拥有一定的处置权利，使刑事和解法律化。第二，从刑事和解的适用情况看，刑事和解并非完全取代国家追诉，也不是以和解协议代替刑罚处罚。刑事和解只是允许被害人与犯罪人就刑事责任及刑罚处罚协商发表处理意见，该意见只是作为有关机关定罪量刑的参考，刑罚权依然是由国家行使。因此，刑事和解并不会否定国家刑罚权，而是对国家刑罚权的运行进行有效补充。第三，从刑罚惩罚性功能看，刑事和解并非人们认为的“私了”，受国家机关的监督与审查，和解后犯罪人仍需承担刑事责任。而且，和解达成的赔偿责任本身也带有惩罚性。因此，刑事和解并不是违背相反是强化了刑罚的惩罚功能。
二、刑事和解与刑法基本原则的冲突与破解
(一)刑事和解与罪刑法定原则
（6）求解最优权重参数：通利用随机梯度下降法（stochastic gradient descent，SGD），通过对相应的参数求导，利用反向传播（Back Propagation，BP）的方法即链式法则递归计算表达式的梯度，然后沿着Loss函数梯度方向，来求取使Loss函数最小的最优化模型参数。根据真实标注信息来求解参数，更新权重，得到对应的参数值，W为权重参数，如下公式（8）所示：
罪责刑相适应原则要求对犯罪分子追究刑事责任时，不仅要看犯罪的社会危害性，还要结合犯罪人的主观恶性和人身危险性。刑事和解中犯罪人通过道歉、赔偿获得谅解得到从轻、减轻或免除处罚，这种以赔偿代替刑罚的做法，必将破坏罪责刑的平衡。而且会导致相同的案件，可能会因为犯罪人个人情况不同做出不同赔偿，或者因为被害人个情况同做出不同程度的谅解，使得案件最终适用的刑罚不同。这与罪责刑相适应原则产生冲突，也有违刑法的公正公平。
根据罪刑法定原则，对犯罪人定罪处刑不得违背犯罪构成和量刑情节。刑事和解通过被害人与犯罪人自愿协商，犯罪人通过道歉、赔偿等方式取得被害人谅解，在量刑时获取较轻处罚。所以有人认为，刑事和解就是通过双方达成协议，将本该定罪的犯罪不定罪、本该重罚的犯罪轻罚甚至免除处罚，这显然背离罪刑法定原则。
然而，正确认识罪刑法定原则，应从积极的罪刑法定原则和消极的罪行法定原则两方面理解，而防止国家刑罚权的滥用和扩张，正是消积罪刑法定原则的要求。刑事和解允许被害人与犯罪人通过协商达成合意，从而提升了被害人和犯罪人的地位，有利于减少刑罚权的滥用，加强对犯罪人的保护。
我国刑法认为，对任务人犯罪，都应追究刑事责任，一律平等地适用刑法。但是刑事和解使犯罪人通过认罪赔偿获得减免刑罚的优待，特别是经济实力较强的人比经济实力较弱的人便有了更多减免刑罚的机会，从而导致同样的犯罪，因犯罪人赔偿能力不同获得的处罚不同。另外，也可能导致同样的犯罪，因被害人宽恕情况不同给予犯罪人悔罪的机会不同获得的处罚也不同。这些同案不同刑的结果，对犯罪人和被害人都是不公平的，这也导致了刑事和解被众人诟病为“花钱赎刑”，引发一些因财富地位不同法律适用不平等的现象，极大挑战了平等原则。
(二)刑事和解与罪责刑相适用原则
需要注意，虽然括号图和树形图都可用在归纳知识的环节上，但括号图注重分析化学知识整体与部分的关系，适合单元复习时使用；树形图是对相关知识的归纳分类，它们可能来自不同的课程单元，注重的是知识的分类。
但是，刑事和解与罪责刑相适应原则并不冲突。第一，刑事和解是根据犯罪人罪刑的轻重和刑事责任的大小所对应的法定刑范围内进行协商，同时司法机关对刑事和解的审查和确认也是在法定刑基础上进行调整，依然保持了罪责刑相适应。第二，刑事和解中被害人认罪悔罪并赔偿，本身就是犯罪人人身危险性的表现，在量刑时本应考虑，所以刑事和解的内容是符合罪责刑相适应原则。
(三)刑事和解与适用刑法人人平等原则
另外，刑事和解的前提是犯罪人悔罪、赔偿并得到被害人谅解，其中犯罪人的悔罪与赔偿行为本身就是一种酌定从宽情节。而我国刑事诉讼法已确立了刑事和解制度，正是将这一酌定量刑情节加以法定化。因此，刑事和解是具有刑法依据的，依据和解协议进行的定罪量刑活动并不违反罪刑法定原则。
虽然刑事和解与适用刑法人人平等原则在现实中的确存在了一些不平等的表现，但二者并不相违背。第一，刑事和解并不是产生刑法上不平等的原因。一种偏见认为在刑事和解下犯罪人获得不同处罚与犯罪人经济条件有关，但是经济条件的不平等是在刑事和解之前就已存在的，并不是刑事和解导致的。相反，刑事和解平等赋予了每个犯罪人悔罪赔偿的机会。第二，刑法上的人人平等，不是最终结果的等同，而是同等条件下平等地法律适用。无论犯罪人富裕贫穷，都可以平等地依照法律进行刑事和解。第三，刑事和解并非单纯的钱刑交易，赔偿行为只是犯罪人悔罪的一种表现，除此这外，如果被害人允许，犯罪人也可以通过道歉、提供劳务等方式进行和解。
试验时间为2016年5月～2016年11月，试验全期为160 d，其中预试期30 d，正试期130 d。试验地点为辽宁省阜新市彰武长青牧业，试验牛采用散养育肥模式，定期消毒，每天5：00和17：00饲喂，牛群采用自由饮水。每天按时观察牛群的健康状况，对特殊情况及时处理，免疫按照牛场以前程序执行。
三、结语
刑事和解作为一项独立的刑事法律制度已受到当今社会的广泛关注，在司法实践中发挥了一定的价值。但是，刑事和解的价值也是有限的，其固然存在一定的缺陷与不足，遭受现实的批判也是不可避免的。作为一种新型制度，刑事和解既需要进行自我完善，还需要与已有法律原则、法学理论衔接与融合。因此，应当以客观、理智的态度对待刑事和解，在尽可能排除其缺陷的基础上充分发挥其的优势，以使刑事和解在和谐司法中发挥更大的效益。
我说，佟老板，想必皮副乡长和李顺都跟你说了，我也还是那句话，这个鱼塘是签了三十年的合同，我呢，一个老头子也没有别的意思，就是打算留个念想。
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*2012年江西省高校人文社会科学研究项目：和谐社会下刑事和解的价值与隐忧(项目编号：FX1229)。
中图分类号： D925.2
文献标识码： A
文章编号： 2095-4379- (2019 )30-0057-02
作者简介： 黄凤琦(1980- )，女，汉族，江西南昌人，硕士研究生，华东交通大学理工学院，讲师，研究方向：刑法；余乐(1978- )，女，汉族，江西南昌人，硕士研究生，华东交通大学理工学院，讲师，研究方向：民法。
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