郭建军[1]2016年在《上市公司高管薪酬的法律规制》文中提出上市公司高管薪酬是公司向其经营管理者以现金、非现金的方式支付的作为对方提供管理服务的对价(报酬或酬劳)。现代公司在所有权和经营权分离的治理结构下,存在市场逆向选择和道德风险,作为公司代理人的管理者和作为公司所有者的股东之间存在利益冲突,以业绩薪酬为主要构成内容的现代上市公司高管薪酬原本是作为一种降低这种代理成本、平衡双方利益的有效工具而出现。1但实践中,其自身却异化为复杂的代理成本之一。自上个世纪90年代开始,高管薪酬迅速飙升的势头就在英美国家备受关注,而这也成为英国率先发动公司治理改革运动的直接导火线。相关调查显示,英美一些大型公众公司中高管的平均薪酬比普通员工高出30倍左右,这还不包括那些少数畸高的公司高管薪酬。2但是,在那一轮公司治理改革中,高管薪酬问题并未得到有效遏制,反而越发严重。自2008年金融危机爆发以来,被暴露的高管薪酬以及高管们无畏的普遍表现彻底打破了人们能够接受的底线,特别是以金融行业为代表的上市公司高管薪酬成为被众人广泛指责和质疑的对象。原本正准备实施输血方案的美国总统也公开抨击,称这些高管在进行“非常可耻”且“对股东毫不负责任”的行为。他同时宣布,得到政府资金救助的美国上市公司高管薪酬将受到上限约束,并开始加强了对这些公司的监管措施。3英国也采取了类似办法,2009年时任英国首相的布朗表示,推行金融改革的起点在于扫除金融业上市公司高管高薪的普遍现实。4一时间世界范围内社会公众对上市公司高管天价薪酬指责和舆论讨伐的呼声越来越高。在我国,这一问题同样被推向了风口浪尖。5不仅金融类上市公司高管高薪引人注目,而且国有企业高管有着亦官亦商的双重角色,进一步造就了中国特色的“高管薪酬谜团”。2010年前后,新浪财经网向社会公众发起了“如何看待高管高薪”的网上社会问卷调查。6调查结果显示,社会公众普遍难以接受自己收入与高管薪酬的过大差距。面对愈来愈突出的社会矛盾和高管薪酬风波,我国也采取了限制最高薪酬的规制办法,但事实上,包括我国在内的很多国家都没有从该项政策中获取预期效果。正如布莱恩R·柴芬斯所言,高管薪酬是一个比找到解决方法更易发现问题的话题。很多人包括股东、新闻界、政治家在内,都有理由批评现有体制产生的结果。7正是带着这一疑问笔者展开研究。首先,对高管薪酬构成和其理论基础进行了回顾和梳理;其次,推衍法律规制上市公司高管薪酬的原则和边界;最后,对法律规制高管薪酬的具体路径进行解释和构建。行文展开的逻辑也正是对叁个问题的探讨与回答:一、上市公司高管薪酬是否需要法律规制?二、法律规制上市公司高管薪酬的正当性和边界何在?叁、法律规制上市公司高管薪酬的路径方法何在?全文共五章,各章内容简述如下:第一章上市公司高管薪酬的现实积弊。作为整篇文章的研究起点,本章首先厘定了上市公司“高管”的概念及范围。不仅包括《公司法》第216条第1款所指的公司管理人员,还包括那些直接介入公司经营管理的董事。其次,在梳理上市公司高管薪酬基础理论的前提下,归纳了实践运作中对高管薪酬水平产生明显影响的内外部因素,主要包括公司经营和治理、高管个人情况、市场竞争需求和制度环境等。最后,透过一些典型案例和实证数据来挖掘高管薪酬背后所存在的现实积弊及其症结所在。为了降低股东与高管之间的代理成本并对高管投入的异质性生产要素给予必要回应,在高管薪酬中嵌入激励性机制已成为上市公司普遍实践。由此,整个高管薪酬制度的核心问题便是如何实现对高管的有效激励与约束。从实践来看,高管薪酬存在与公司绩效脱钩以及激励扭曲的现实积弊。这其中既有市场失灵的影响,也有程序安排的错位,还有实体制度的欠缺,那么这些问题可否由法律介入予以矫正?如果答案是肯定的,那么法律又应当如何调整?第二章提出了上市公司高管薪酬法律规制的基础及界限。基于高管薪酬的现实积弊和其产生原因,人们或许想要依赖法律规制的方法,但是法律介入公司与高管之间的私人合同是否正当?且法律介入的边界何在?这既是构建上市公司高管薪酬法律制度体系的逻辑起点,同时也为法律规制上市公司的目的、原则搭建基础框架,进而成为设计法律规制上市公司高管薪酬具体路径的理论支撑。研究认为,在现代公司治理结构中,传统的契约结构已被公共秩序化的特征所取代。法律能够适用于整个公司权利体系的基本样态是——通过法规或章程来赋予公司、经营者或内部任何机构以权力,让其为了实现全体股东利益而行使。8法律规制上市公司高管薪酬,实质上是公司自治动态调整的一种过程。其目的在于在实体层面构建合理、公平的激励机制,在程序层面寻找公正、透明的定价机制。但诚如有学者所言,对于高管薪酬的规范,法律规制是必要而且重要的,但显然不是万能的,基于激励策略和公司治理规范属性的局限,其作用的范围及其方式都是特定化的。9因此,法律在规制上市公司高管薪酬过程中又应当坚持自治、公平和激励的原则,以此坚守在合理的边界之内。第叁章调整高管薪酬的决策机制。决策主体和决策程序是高管薪酬决策机制的重要内容,而客观性和公正性又是保障高管薪酬合理的基础前提。这其中,决策主体又为重中之重,对高管薪酬法律关系的权利、义务和责任分配起到决定性作用。因此,法律规制的重心在于高管薪酬决策主体的选任以及高管薪酬决策主体与决策对象的利益隔离。而各国市场环境的发展变迁及公司组织结构的差异又导致高管薪酬决策权的配置各有不同,法律所要保障或约束的主体也在不断变化。在公司形态发展的早期,其组织结构充满人合性的特征,高管薪酬一般由股东直接决定,股东之间的信任和司法的宽容可以维持家族企业的运作效率。后来,在家族企业演变为股权分散的公众公司过程中,高管薪酬决策权也随着公司权力重心的转移为董事所享有。当然,基于各国公司治理传统结构的不同,权力配置的结构也不尽相同。但是基于董事与高管的身份重合或董事被高管所俘获,高管自定薪酬的可能越来越大。因此,现阶段高管薪酬决策权向股东回归的迹象愈加明显。以英国为首确立的“Say on pay”规则导入了股权监督,在一定程度上发挥了制约高管薪酬的效果,也因此被美国、欧盟逐渐借鉴。但我国目前立法在这方面暂时还没有体现,因此本章最后对我国高管薪酬整体决策机制进行反思评析,从建立决策主体利益隔离机制、国企高管薪酬的分类监管、引入股东投票建议权和增加“落日条款”四个方面提出改进建议。第四章改进高管薪酬信息披露监管机制。于上市公司高管薪酬而言,无论高管个人的能力、努力及其对公司的贡献是否与其所得薪酬相匹配,还是薪酬决策者们是否尽职尽责的制定薪酬方案,都不能自说自话,而应当由投资者和社会民众进行衡量判断。因此,真实、完整、及时的信息披露是投资者和监管机构对上市公司高管薪酬行使监督权的保障性工具。但实践表明,在各国高管薪酬信息披露制度运行的背后,高管薪酬的飙升未见回落之势,故而人们对于高管薪酬信息披露制度的功能产生质疑。因此,本章以辩证分析信息披露的制度功能为基础,指出其作用于高管薪酬的方式是间接的。同时,通过对美国和德国高管薪酬信息披露监管的比较考察,指出集中型、多样化的信息披露模式已是大势所趋。并且,在我国即将实行股票发行注册制的监管背景下,加强包括薪酬信息在内的上市公司信息披露更具重要意义。因此,针对我国目前信息披露分散单一、薪酬结构披露不充分、薪酬决策程序缺乏透明度以及瑕疵披露民事责任缺失的四大问题,笔者分别给出了一些改进建议:包括优化信息披露方式、拓展业绩薪酬披露内容、提高薪酬委员会薪酬决策透明度,构建高管隐性收入信息披露机制。第五章完善高管薪酬司法救济机制。无论是加强对上市公司高管薪酬决策机制的控制,还是提高高管薪酬的透明度,这些都属于事前规制的方法,不能杜绝妨害股东利益的高管薪酬安排出现。法谚有云:“无救济则无权利”。因此,以司法救济的方式实现对股东权利的保护,最终落实相关主体的责任承担,是保障股东权益的重要方式,也是解决高管薪酬问题的最后通道。现有的制度资源和理论积淀已经为高管薪酬的司法救济提供了较为可行的路径:股东可以就高管薪酬的不利安排提起派生诉讼,法院通过对相关法律条文的解读以及商业判断规则的应用,逐步形成审查高管薪酬安排是否侵害股东权益的判断标准,并进一步通过司法裁判的形式明晰具体案件中的高管薪酬安排是否合理,是否损害了股东利益,相关主体如何承担责任等问题。在构建和完善上市公司高管薪酬司法救济体系的过程中,美国、英国、澳大利亚等国在司法实践中的经验值得借鉴,而我国在国有企业高管薪酬的监管问题中进行的有益探索亦能够提供宝贵的中国经验。
汪冬[2]2000年在《股东对董事诉讼法律制度的研究》文中提出在现代社会中，公司是最普遍、最重要的营利性法人，其对于社会经济发展的贡献是无与伦比的。公司存在的基础是股东的投资，因此如何保护好股东的权利、鼓励股东的投资热情乃是各国公司法的共同目标之一。随着股东大会中心主义向董事会中心主义的转变，股东利益被公司和董事侵害的现象日渐严重，股东权利的保护就显得尤为重要，股东对董事的诉讼制度也应运而生。本文在对此种制度做了分析和介绍后，对我国建立此种制度提出了建议。 笔者首先对股东对董事诉讼制度的概念、特点、分类和性质加以论述，接着又对此种制度的历史发展进行了考察，然后再就其在公司的运行机制中的作用以及对传统诉讼制度的突破进行探讨，在对这种制度的具体内容做了比较法研究之后，提出了在我国建立此种制度的建议。 股东直接诉讼与股东代表诉讼是股东对董事诉讼中两种不同的制度，二者的本质、请求权基础以及诉讼的程序都截然不同。在董事的行为直接侵害股东利益时，股东即可对董事提起直接诉讼，因此直接诉讼的提起权是基于股东的直接请求权，此种诉讼与一般的民事诉讼无大差别，普通的诉讼程序就能够满足它的要求。当董事的行为侵害了公司的利益而公司又怠于通过诉讼追究其责任时，股东即可提起代表诉讼，代替公司追究董事的责任，因此代表诉讼的提起是基于股东的代位权，由于此种权力的特殊性，普通的诉讼程序已无法适用，故而立法者突破了传统诉讼理论的束缚，设计了一套全新的制度以支持代表诉讼。 自从1719年英国着名的“泡沫法案”之后，各国公司法对股东权的保护由弱到强，股东对董事的诉讼制度也得到了长足的发展，尤其是代表诉讼制度被普遍认可，更说明了股东对董事的诉讼制度趋于成熟。当前此种诉讼制度的发展趋势是：1）请求权基础越来越具体明确；2）对股东起诉的资格限制在逐渐放宽，使更多的股东能够更方便地提起诉讼；3）诉讼的程序日趋完善，兼顾公司、股东和董事多方利益；4）股东诉讼提起权的保护趋于国际化，分届不同法系的国家之间在立法和司法上相互借鉴。 股东对董事诉讼制度的重要意义在于此制度中的实体规范和程序规范的重要作用。此种制度实际上赋予了股东以诉讼的形式干预公司经营的权利，同时对公司内部治理给予外部的监督，在一定程度上改善了董事会中心主义下股东的弱势地位，限制了资本多数决原则的滥用。虽然公司扩大经营者对公司的控制力是公司面临市场考验不得不做出的选择，但是这种公司内部控制权的再划分并非是一种良性的分配。它是公司股东和董事利益冲突的根源。权力的民主化观念需要权力之间的有效制约。当公司一味追求效率时，赋予股东对董事诉讼提起权可以矫正公司内部权力分配的畸变。传统公司法作为私法的组成部分，深受民法理论的影响，作为近代民法基本原则的私有财产绝对原则和私法自治在公司法中得到了淋漓尽致的体现，并演绎为表决权的绝对自由。滥用资本多数决不但会使公司和少数股股东的利益受到侵害，违背公司承担的社会义务，甚至会破坏市场经济所需的经济秩序和道德秩序。因此，股东对董事的诉讼制度可矫正资本多数决原则给小股东带来的压迫性影响，制止资本多数决原则的滥用。股东对董事诉讼的程序不同于一般诉讼程序，尤其是代表诉讼的特别程序对一般诉讼原理的突破，成为股东对董事诉讼制度的核心内容之一，只有它才使股东的实体权利得以真正的实现。 股东对董事诉讼制度既包括实体方面的制度，同时也包括程序方面的制度。在请求权基础方面，法律对股东直接诉讼和代表诉讼作了不同规定。作为公司的代理人、受信托人、受任人，董事无疑对公司负有忠实义务、善管义务和信义义务，但其对股东不负有责任，而现在各国法律已经开始认为董事亦应对股东有信义义务，这正是股东直接诉讼的基础。 在代表诉讼方面，少数认为只有法律中明定的惜形下，股东才能代替公司起诉，但大多数 认为凡是董事对公司的义务都是代表诉讼的基础。股东对董事的诉讼制度是在保护股东权 利与防止滥用诉权的斗争中发展起来的。因为此种制度给股东带来利益的同时，也显现出 不利的一面。相当数量的诉讼毫无实际意义且造成了人力、物力的耗费，还有一些股东把 代表诉讼当作勒索的工具，为图个人非法之利而损害公司及其他股东的利益。而股东对董 事诉讼的特殊程序正是立足于股东。公司、董事利益平衡之契合点；肩负保护股东权益与 防止股东道德风险之毒任，所以对于代表诉讼原告的资格、前置程序、各方的诉讼地位、 诉讼费用、再审等问题，各国法律均作了详细的规定。 1994年实施的我国公司法为我国建立观代企业制度提供了制度上的保障，但还是略 显幼稚，关于股东对董事的诉讼也只有第11！条的简单规定，而股东代表诉讼的规定仍是一 片空虚，己无法满足司法实践的要求，因此应尽快在我国建立股东代表诉讼制度并完善直 接诉讼制度。
王会敏[3]2017年在《优先股股东权利保护法律制度研究》文中提出普通股股东权利是投票权和财产性权利的统一体,这些权利可以拆细并通过契约重新安排,形成与普通股的权利、风险承担有别的类别股。优先股是最重要的一类类别股,持有该种股份的股东通常享有优先于普通股股东获得分红并在公司清算时优先获得剩余财产分配的权利,还可以事先约定通过回赎权或转换权等形式保留投资退出渠道,同时在表决权等其他权利方面受到某种限制。优先股作为以合同约定优先性权利条款的股权类别,乃法律规范与契约安排协作之产物。正是由于权利之间的差异以及权利载体的不同,普通股股东与优先股股东之间在各自权利实现过程中存在持续不断的碰撞与磨合,出现各种形式的利益冲突。普通股和优先股是从公司可分配利润形成的同一个资产池中获取收益,优先股股东为获取经济利益的优先性,让渡了正常经营过程中对公司重大事项的决策权,而普通股股东则拥有对董事及管理层的任命权及重大事项的决策权。普通股股东作为公司最终索取权人,具有充分的动因设法实现自身利益最大化。优先股股东权利保护的实质就是在面对与普通股股东之间的利益冲突时如何通过法律的事前规制与事后司法裁判维护其合法权益。考察境外优先股发达国家,尤其是美国的优先股制度实践,可以发现美国对优先股股东权利的保护采用了区分规制路径,区分为事前规制与事后规制:事前规制乃利用倡导条款与强制性条款进行干预,倡导条款借助默示条款或菜单式条款来引导当事人有效率的行为,强制性条款则规定为当事人不得约定排除的条款,通过国家干预抑制过度私法自治产生的负外部效应;事后规制依赖司法对各方利益的再平衡——法院通过对优先股合同进行解释,以及对公司法信义义务的适用,对优先股股东权利范围进行判定和保护。本文拟通过对上述规制路径的深入剖析和解读,细致梳理每种路径下的具体解决方案和实效,并针对中国当前实践探索本土化优先股股东权利保护路径。本文共分为六章。导论部分主要就本文的选题背景、国内外的研究现状、研究意义、研究思路及方法以及可能的创新点与不足等进行了较为详细的交代。第一章阐述了优先股的基本理论。优先股是股权的经济性权利差异化配置的主要样态之一,兼具债权特性与股权特性,但从法律性质上,优先股呈现出强烈的股权性质。优先股的出现乃因应多元化融资需求与差异化投资偏好的结果,股东异质化现实催化实践中进行多样化股东权利设置,而依据公司合同理论,公司参与方之间的关系在很大程度上属于合同关系,公司各股东及投资人之间得灵活约定其所持股权的不同权利和优先性权利内容。优先股在优化公司治理、控制公司融资成本等角度具有优势,不同类型的公司可利用优先股的灵活定制属性满足各自不同的融资需求。优先股的优先性权利主要包括优先分红权、优先清算权、回赎权与回售权、投票权及转换权等多种不同类型,融资公司与投资者可以根据不同的需求对上述各种优先性权利进行灵活设置。第二章考察对优先股股东权利进行保护的根源。优先股股东与普通股股东之间权利的差异以及权利载体的不同,使其在各自权利实现过程中存在持续不断的碰撞与磨合,出现各种形式的利益冲突。优先股优先性权利的对价,其实都是由普通股股东来承担的。因为在任何时点上,公司财富的分配都是一种零和竞赛,不论公司蛋糕大小,公司发展速度快慢,任何一种分配都是在普通股股东与优先股股东之间的利益分割。因此,就优先股股东的优先性权利而言,优先股股东与普通股股东具有直接的利益冲突。此种利益冲突属于公司资本架构中不同参与人之间的水平冲突,但由于董事会角色的介入,导致冲突样态复杂化。对董事会的控制权将决定公司决策的方向及利益争夺的不同结果。冲突体现在公司的整个生命周期,从公司的日常经营、出售资产、收购兼并到清算重组,每个阶段利益冲突的体现方式、原因、各方损益程度都不同。本部分第四节内容将结合美国优先股实践的丰富图景,对利益争夺的不同触发点的实际案例进行展示和分析,以便进一步呈现优先股与普通股之间利益冲突的复杂性及对优先股股东权利进行界定和保护的重要性。第叁章、第四章和第五章则分别对优先股股东权利保护的不同路径进行分别描述和讨论。第叁章重点关注封闭公司中任意性合同条款对优先股股东权利的保护和规制作用。封闭公司优先股发行系通过私募发行方式实现,过程中融资方公司与投资者可以形成一对一的良性谈判,因此基于公司自治原则,没有必要施加过多的强制性条款约束。优先股在封闭公司中的运用主要在于创业企业私募融资领域。针对该领域实践,美国风险投资协会(NVCA)作为行业协会,制定了一整套风险投资领域常用的各种法律文本,包括优先股合同条款的完整设置建议,供投融资双方在风险投资谈判中予以引用。此类作为公共产品的倡导式菜单条款不仅可以提醒当事人,更重要的是可以在不违反自由缔约的精神下实现立法者和监管层等机构对合同内容的重大影响(软规制),有利于实现监管层对优先股实践的重大影响和标准化引导,强化最佳实践和行业惯例的形成,同时便利司法介入并降低司法裁判成本。本部分将结合NVCA的示范合同文本对优先股优先性权利的设置进行逐项梳理,描述各项条款在设置中所需关注的问题并借鉴示范文本中的菜单条款提供设置建议。此外,优先股合同虽然属于合同性质,但是却系嵌入在公司章程中,而章程属于公司法规制框架,可以依据资本多数决等原则通过股东投票予以变更。公司章程的变更夹杂了公司权力的运用、董事会决策权的影响及资本决策问题,很难在合同领域找到理想的解决方案,需要引入公司法规制方法及裁判途径,尤其是信义义务作为不完整合同的补充和纠正路径。第四章围绕公众公司优先股股东权利保护问题展开讨论。优先股股东的权利既有优先性权利,也包含受限制性权利,如果完全依赖当事人的谈判,则在公众公司的语境下将存在极大的机会主义空间。公众公司的投资者数量众多,且认知能力参差不齐,在很多情况下缺乏对各种投资条款和事项作出合理决定所需的能力或经验,需要国家通过干预措施提供帮助。另一方面,向公众发行优先股是由发行人单方起草章程文件,中小投资者只能选择是否加入,不具备谈判能力和讨价余地。为保护投资者利益和防止发行人监管套利,各国公司法对于优先股股东权利的设置都做了一定程度的强制性规定,尤其着重对上市公司发行优先股中诸如发行条件、发行优先股类型和发行比例、发行对象等问题均根据本国情形设有宽严不一的规定。此类强制性条款无法通过合同谈判进行更改或规避,从维护社会公共利益的角度出发,限制因过度自治产生的溢出效应,进行投资者保护。本部分主要针对域外美、英、日、法各国公司法中针对优先股的强制性条款进行描述,着重关注其中对上市公司及上市公司优先股股东权利保护的特别规定。第五章论述了公司法信义义务对优先股股东权利的保护问题。对优先股合同条款的解释以及利用信义义务进行权利判定,属于对优先股股东权利保护的事后规制路径。合同解释是司法裁判对合同效力及当事人权利义务范围进行判定的必要方式,但是对于优先股股东是否适用信义义务保护问题,学术界及司法实践中一直存在争议。反对者理由主要在于优先股优先性权利具有合同性,既以合同对各自权利义务内容进行了约定,就应该遵守合同规则,无信义义务适用之必要。但是笔者认为,基于股东权利平衡的要求以及不完整合同的客观现实,为解决信息不对称及代理成本问题,有必要由法院在事后裁判过程中利用信义义务规则来拾遗补缺,给当事人提供保护。对优先股股东权利的判定适用信义原则的出发点并非是要为优先股股东争取其在合同中放弃的权利,而是在面对那些优先股股东根本没有机会通过合同协商谈判的条款及事件时,避免因约定缺失而给予普通股股东及董事会以"机会主义偷窃"之机。作为事后规制路径,法院在司法实践中到底采用何种姿态对待优先股股东,对于优先股股东权利保护具有重要的影响。在这一部分,笔者还将运用美国司法实践领域出现的多个典型案例对司法裁判的态度进行梳理和解读,系统呈现美国法院在合同救济与信义义务之间小心翼翼地寻求平衡点的司法态度。最后一章则将视线转回中国,针对中国当前优先股实践进行分析,并提出制度完善建议。中国当前公司法中没有对于优先股制度的规定,2014年开始进行优先股试点实践。在试点实践运行的过程中呈现出的一些问题值得关注。上市公司优先股发行条款呈僵化趋势,多家公司发行条款过度雷同,丧失灵活性,且固定收益特征淡化,退出通道受阻,优先股蜕变成"无表决权的普通股"。在全国中小企业股权转让系统("新叁板"市场)挂牌交易的非上市公众公司发行的优先股固定收益特征得到了强化,且退出灵活性增加,弥补了上市公司优先股在此方面的不足,同时也呈现出因分红率过高导致潜在风险增加等问题。封闭公司对于优先股的需求很强烈,但受限于当前中国公司法无相关规定,实践领域出现了各种自适性的"准优先股"契约安排,来达到投资附带优先性权利条款的目的。以对赌协议为代表的此类契约安排经常会遭遇与现有其他法律制度的冲突而处于无法获得法律认可的尴尬境地。在分析当前实践中存在问题的基础上,本文提出,针对当前国内实践现状及问题,在优先股股东权利保护问题上,应依据不同投资主体的风险承受能力和商事活动参与度,给予不同程度和路径的保护,对公众公司与封闭公司优先股发行采用不同的规制模式,同时在司法裁判领域应强化法院的商事裁判思维,克服管制的裁判惯性,认真对待商事交易,以此保全主体理性选择所型构的私人秩序。
章晓洪[4]2006年在《股东派生诉讼研究》文中进行了进一步梳理股东派生诉讼制度作为一项在英美法系和大陆法系的主要国家几乎普遍适用的公司诉讼法律制度，在我国的构建和完善有着极其重要的意义。随着我国新修订的《公司法》规定了股东派生诉讼制度，这一制度在我国正式开始初步建立。但同时我们也要清楚地认识到，我国股东派生诉讼制度的初步建立，仅仅是第一步，因为我国股东派生诉讼制度是在没有相关配套制度支持以及没有“遵循先例原则”的判例法传统的前提条件下，首先从《公司法》中得以初步建立的，其在司法实践中的效果如何，还有待司法实践的检验。但有一点是不言自明的，那就是没有经过立法以及司法实践中对这一制度的进一步完善，作为法治社会公司制度中重要内容之一的股东派生诉讼制度，在我国的法制土壤中能否茁壮成长，则是一件令人为之担忧的事。因此，在我国股东派生诉讼建立之初，对这一制度进行及时的完善，将是一件迫在眉捷的事。笔者认为，这一制度在我国的建立和完善，不仅能进一步完善我国公司法的体系；更重要的，是能更有力的保护公司尤其是上市公司广大中小股东的利益，并有利于公司法人治理结构的进一步完善。本文的目的，是要通过对股东派生诉讼制度的渊源及其发展完善轨迹的梳理，通过比较股东派生诉讼与股东直接诉讼的区别以及股东派生诉讼与共同诉讼、代表人诉讼以及集团诉讼的关系，归纳股东派生诉讼的法理基础并进而总结出股东派生诉讼的一般原则和其功能。本文在此基础上进而通过对西方先进国家和我国台湾地区的经验以及对我国股东派生诉讼的实证研究，提出了切合我国司法实践的股东派生诉讼之程序设计。本文的最后部分就我国目前实行股东派生制度的同时需要注意的其他方面相关制度的建立和完善提出建议。股东派生诉讼制度在我国作为一项新的公司诉讼法律制度，其不仅与一般的民事诉讼有所不同，与股东直接诉讼也有所不同；其与股东直接诉讼的不同之处首先在于两种诉讼制度的设计理念不同，股东直接诉讼的设计理念是为了保护个别股东的个别利益，而股东派生诉讼的设计理念是为了对公司的广大中小股东提供公平的保护其股东利益的机会；其次，两种诉讼提起的主体范围有所不同，所有股东均有权提起股东直接诉讼，但股东派生诉讼中并非所有的股东都必然能成为股东派生诉讼意义上的代表人，只有在法律规定的特定条件和特定程序得以满足的前提下方可发生；第叁，诉讼中当事人的地位不同，主要体现在公司在不同的诉讼中角色有所不同；另外在提起诉讼的原因、诉讼的性质、诉讼的直接目的、诉讼的范畴、诉讼的形式、诉讼继续进行的附加条件、诉讼费的承担、撤诉或和解以及诉讼所取得的赔偿或补偿等方面皆有所不同。另外，股东派生诉讼与共同诉讼、代表人诉讼以及集团诉讼也存在着关联。本文从以下几个方面总结了股东派生诉讼的法理基础，一是从权利和救济方面而言，对于股东派生诉讼之性质，笔者通过比较和分析不同的观点，认为股东派生诉讼从性质上来说，属于股东权利的范畴，股东派生诉讼来源于股东权的正确行使；从股东派生诉讼提起权的权属分析，股东派生诉讼是共益权而非自益权，并进而得出股东派生诉讼有利于中小股东权利的保护，有利于中小股东权利受到侵害时之救济：二是从公司权力制衡论的角度，分析了我国司治理结构的立法现状与缺陷，指出完善我国公司治理结构的原则和措施，并得出股东派生诉讼制度的建立和完善有利于我国公司法人治理结构的完善；叁是从法律和经济的关系分析了股东派生诉讼制度的建立符合经济效益理论和博奕论，有利于实现股东利益的最大化；四是从公司法和证券法中民事责任角度，分析了我国公司法和证券法中加强民事责任的规定有利于建立良好的上市公司信用制度，进而得出股东派生诉讼这一有利于实现公司法和证券法中的民事责任的制度亦有利于我国证券市场信用制度的完善。本文中笔者总结了股东派生诉讼的一般原则，包括股东持股原则、善意要件原则、董事经营判断原则、竭尽公司内部救济原则和防止滥诉原则等。股东持股原则是指在提起股东派生诉讼时对提起派生诉讼的原告资格尤其是原告持股方面有限制条件的原则。善意要件原则指的是原告股东必须能够公正和充分地代表公司利益，原告股东提起股东派生诉讼必须是善意的，不能利用派生诉讼争取私人利益。董事经营判断原则是指在股东派生诉讼中，若公司董事或高级管理人员在做出决定时，是根据正常的商业规则和为了公司的利益考虑的，法院可以拒绝受理股东起诉。竭尽公司内部救济原则的含义在于，股东在提起派生诉讼之前，必须首先向公司董事会、股东会或股东大会以及监事会提出正式的书面请求，要求公司对致害人采取行动，或批准、追认致害人行为，或提起诉讼，追究其法律责任。只有公司在股东提出该种请求以后的一段时间内没有采取行动，股东始提起派生诉讼。防止滥诉原则是指股东派生诉讼中应该防止恶意诉讼的存在，应当防止那些不能取得权利的保护、反而会消耗司法资源且造成效率低下的诉讼。股东派生诉讼制度的建立，是缘于这一制度的功能，笔者就此总结了股东派生诉讼的叁大功能。一是股东派生诉讼有利于中小股东利益的保护，这也是股东平等的必然要求，是公司稳定协调和健康发展的重要保证；二是股东派生诉讼有利于公司内部治理结构的健全，通过股东派生诉讼制度对董事及高级管理人员的约束以促使其正当履行职责，能有效地改善公司的内部治理结构；叁是股东派生诉讼制度有利于公司法以及证券法的完善，股东派生诉讼制度能够加强公司法和证券法上的诸多功能，有利于这两个法律的完善。本文在总结了股东派生诉讼的原则和功能的基础上，结合我国的司法实践，分析了我国过去已有的类似股东派生诉讼的案件，在分析和解读了我国股东派生诉讼制度之建构的基础上，提出了在我国建立和完善股东派生诉讼制度的程序设计方案。本文就股东派生诉讼中的主体(原告、被告、公司以及其他股东)、对象范围、管辖、再审、费用及诉讼补偿费用制度、费用担保制度、诉讼时效、和解与撤诉、反诉、举证责任、既判力、赔偿、前置程序、法院角色定位、激励与约束机制等十五个方面进行了论证，在借鉴国外先进经验的基础之上并结合我国的实际情况提出了股东派生诉讼的具体程序设计方案。对于如何在我国建立配套的制度和措施以适应股东派生诉讼制度在我国的成长，笔者亦提出了相关的建议。对于如何从民事诉讼程序设计的角度来促进股东派生诉讼的提起，笔者提出在我国建立集团诉讼制度以适应股东派生诉讼的进一步发展；对于如何从外力推动来促进股东派生诉讼的发展方面，笔者提出应加强律师在股东派生诉讼中的作用；对于如何进一步促进中小股东权利的保护方面，笔者提出应当进一步完善少数股东股份购买制度；对于如何保证在股东派生诉讼制度的规制之下发挥董事和高级管理人员的决策和经营作用，笔者提出在我国建立经营者赔偿责任险以为董事和高级管理人员的合法合理的决策和经营提供保护。本文的研究方向有机地结合了公司法和民事诉讼法这两大法律，从实体法和程序法这两个不同的角度来研究股东派生诉讼制度，不仅指出在公司法的实体上完善股东派生诉讼的内容和方法，同时也指出在民事诉讼法的程序上如何实现股东派生诉讼的目的。本文试图通过对股东派生诉讼的研究，总结其他国家和地区股东派生诉讼制度的立法和司法经验，总结了目前股东派生诉讼方面的理论成果，并立足于利用理论指导实践的理念，对在我国如何完善股东派生诉讼制度提出了笔者的建议与看法。股东派生诉讼制度在我国虽然是一种新生的公司诉讼法律制度，但随着我国法治建设进程的推进以及证券市场的完善，势必在保护中小股东利益、完善公司法人法理结构等方面发挥这一制度特有的功能，并有利于我国公司法、证券法以有民事诉讼法等法律法规体系上和内容上的完善。
臧兴东[5]2017年在《上市公司高管薪酬的法律规制》文中提出上世纪30年代,伯利和米恩斯基于所有权与经营权分离的前提,从经济学的视角对委托人与代理人之间的利益矛盾做出了经典分析,奠定了现代公司治理研究的理论基础。詹森和麦克林为代表的经济学家创立、发展了代理理论,成为各个学科展开高管薪酬研究的基础。上市公司因公众性而与众不同,其高管薪酬制度系公司治理理论和实践中的重点。为了解决代理问题,增强高管与公司之间目标函数的一致性是高管薪酬制度设计的方向。但是,在股票期权激励方式产生以前,各种激励方式的效果有限,高管的非股权薪酬与他们的业绩一直仅有着微弱的联系。自然地,股东与政策制定者越来越依赖股权薪酬来增强各方目标函数的一致性。自上世纪50年代,美国上市公司开始推行股票期权激励计划以来,股权激励薪酬在高管薪酬总额中的占比不断增加,最终成为高管薪酬的主体,薪酬激励制度与薪酬制度逐步变成了同义语。伴随着上市公司薪酬激励制度的实践,高管薪酬不断攀升,天价薪酬现象周而复始,引发了“公愤”,以股票期权为主的薪酬激励模式受到了广泛的质疑,上市公司转而采用限制性股票计划,但并不能改变薪酬制度已经异化的基本事实。一直以来,上市公司高管薪酬激励制度的设计被普遍认为是减少代理成本,促进代理问题解决的关键路径。但是,当薪酬制度受到客观因素的影响,如股市整体上扬,利率变化等情形时,高管常能获得“意外之财”;当巨额薪酬的系高管自定,或是通过财务数据作假、扭曲或隐瞒披露的信息、恶意利用行权规则等获取高薪,损害企业、股东以及利益相关者的权益时,与企业业绩脱钩的薪酬收入印证了上市公司薪酬制度的扭曲和异化。以股票期权为首的股权激励制度在高管薪酬制度异化的过程中起到了决定性的作用,基于此,股票期权可以被视为高管薪酬制度的紊乱之因,加之响应我国《上市公司股权激励管理办法》(2016)的正式施行,股权激励在文章中单列一章。薪酬激励制度本为解决代理问题而生,却又成为代理问题的一部分,围绕着薪酬合理化的目标,公司治理的理论和实践进行了大量的研究。从法学研究的角度来看,促进上市公司高管薪酬合理化的法律实践主要发生在公司法领域,体现为薪酬决定、薪酬信息披露、司法介入等多方面的努力。对上市公司高管薪酬进行法律规制的努力中,形成了两条基本脉络。一是美国式的努力。美国一直是上市公司高管薪酬法律规制实践的排头兵。其解决薪酬代理问题的基本思路为,在单层制的公司治理结构中,以独立董事制度为保证,增强薪酬委员会的独立性,将其设定为高管薪酬计划的制定者,以独立性和程序公正为手段,借助周密的薪酬信息披露规则保障薪酬的合理化;就薪酬合理性而言,美国司法实践形成了叁大标准,进而推动了商事判断原则的形成,如今,法院通常拒绝对薪酬的合理性进行实质性的审查。相较而言,税法与会计规则更乐于以税收杠杆对过高的薪酬进行调节,尽管常常起到事与愿违的效果,但表明了政府对天价薪酬的干预态度。另一是德国式的做法,德国强调薪酬决定者有薪酬合理性的注意义务。监事在薪酬决定中需遵循“合适性要求”,董事职务、公司状况、业绩与通常性薪酬水平等因素是决定高管薪酬时需要综合考虑的因素,如此能在一定程度上实现对高管薪酬的事前遏制。尽管这样的标准仍然缺乏客观性,但为法院进行薪酬合理性的审查提供了可供讨论的标准,而德国法院也更乐意对高管薪酬的合理性展开审查,加之相关政策也没有对股权激励给予优惠措施,于是,德国上市公司高管薪酬问题没有英美那样突出。我国的上市公司高管薪酬同样出现了严重的异化。2006年,我国证监会在推出《上市公司股权激励管理办法(试行)》之前,已经有中国平安等公司适用虚拟股票激励方式推出了股权激励方案,并形成了我国第一波上市公司高管天价薪酬的冲击,恰逢世界金融危机的爆发,频现的巨额薪酬形成了对传统分配方式的巨大挑战,引发了民众的热议。尽管如此,如伊利股份等借股权分置改革的推行,掀起了MBO改革之后的又一波造富运动。我国的上市公司高管薪酬制度尽管饱受诟病,但并不能因此而停止改革的步伐。2016年,试行10年有余的《上市公司股权激励管理办法》正式推出,对股权激励有了更为全面、完整的制度规范,对我国上市公司高管薪酬激励制度的完善也有了更加迫切的要求。我国《公司法》确立的治理结构是以双层制为框架,以英美国家推崇的以独立性为特点的制度设计为手段,试图通过独立董事、专门委员会、委托征集投票等制度来实现上市公司高管薪酬问题的解决。但是,独立性的实现是极为困难的,在我国的实现难度则更高。我国的资本等市场不够成熟,国有企业的改革正趟入深水区,在转型经济以及独特的制度环境背景下,上市公司股权的结构、公司的治理结构,以及外部监管环境等等都具有独特性,既难以学习德国对薪酬合理性的事前调控,也难以完全跟随美国唯程序正义的做法。本文认为,借鉴日韩的股东大会与董事会共同决定模式,高管薪酬的总额和形式由股东大会决定,而董事会在总额内决定薪酬的具体形式与分配的具体实施计划;对现阶段的国有上市公司治理辅之行政力量,即履行出资人职责的主体应积极介入股东大会,以合法方式干预高管薪酬的形式及总额是当前解决高管薪酬合理性的有效办法。与此同时,进行薪酬的决定权、股权激励制度、薪酬信息披露制度以及对高管薪酬的司法介入建设与完善中,薪酬信息披露制度应当是解决问题的关键。全文分为8个部分:文章的第1部分为“导言”,提出了上市公司高管薪酬法律规制的问题,指出,2016年《上市公司股权激励管理办法》正式施行,随着国家混合所有制改革的政策出台,上市公司高管薪酬必将在随后几年内又激发新一轮的高薪,再度引发对上市公司高管薪酬法律规制的现实需求。在导言部分还对本文的研究意义、研究现状、研究方法、文章结构等进行了介绍。文章的第2部分为“上市公司高管薪酬的问题分析”。该部分基于对上市公司高管与高管薪酬的概念进行界定,指出高管与公司之间的应为雇佣或服务关系,以公司法律为主进行调整。该部分依据“人力资本”、“代理成本”、“经理人市场”、“管理层权力论”等对上市公司高管薪酬激励进行了合理性的逻辑解释。值得强调的是管理层权力理论,其基于经理人控制的观点出发,提出了管理层权力对于薪酬契约的缔结起着至关重要的作用。现有公司治理结构中董事的独立性不够,对管理层存在客观上的依赖,管理层借助股票期权等股权激励方式,获取高薪、扭曲薪酬结构,薪酬激励制度异化,甚至产生了负激励。传统公平交易理论的前提为公平交易的假设。管理层权力论还提出公平假设与实践是脱节的,在引入股权薪酬激励之前,薪酬代理问题即已存在,但系股票期权促成了天价薪酬的产生。高管薪酬激励制度的脱轨,天价薪酬现象的频现成为上市公司高管薪酬进行法律规制的动因。该部分还对上市公司高管薪酬的规制进行了框架性的分析,对法律规制的正当性、公司法规制的效率优先、维护秩序、实现公平的价值取向,以及规制目标进行了分析。文章的第3部分为“上市公司高管薪酬的决定权”。公司高管薪酬由公司(章程)决定。公司法对公司章程需要进行一定限度内的干预。该部分对英、美、德、日等国公司法对高管薪酬决定权的干预进行了介绍和论述。信奉股东自治,薪酬市场化的英美各国正面临着薪酬正当性危机的巨大考验,以决定独立性、程序正当性原则为指导,通过专门委员会制度、信息披露制度、税法与会计制度等来进行应对,避开对薪酬合理性进行实质审查的做法,其作用究竟如何,还有待实践的证明。在德国,监事会具有位阶上的优势,对董事薪酬具有实质上的决定权力。德国《管理层适当薪酬法案》规定了监事在薪酬确定中需结合董事职务、公司状况、业绩与通常薪酬水平等因素要综合考虑,即应遵循“合适性要求”。薪酬决定者负有薪酬合理性注意义务,加上德国法院更为积极地对薪酬合理性进行实质性的审查的态度,有力地遏制了德国上市公司高管薪酬的总体水平和增长速度。英美国家对高管薪酬决定权进行了有限度的变革,即创设股东薪酬话语权制度与增强薪酬委员会的独立性。基于高管薪酬决定为日常经营管理事务,应当为董事会行使的认识,英美进行了有限度的股东薪酬话语权的变革,即股东可对高管薪酬进行表决,但对董事会不具有约束力。对此,人们的看法不一,但股东的态度至少对董事会与经理层形成了一定的压力是客观事实。就薪酬委员会而言,独立的改造来自对其赋予更大的薪酬方案制订的权力,以及对独立董事的独立性进行多角度的约束,如禁止交叉任职、限制报酬的数额等等,但无疑,效果是有限的。董事之间(包括独立董事)相互庇护的同时,对CEO有着多方面的依赖,难以改变。至于聘请薪酬顾问的做法,对独立性的促进也是有限的。文章的第4部分为“上市公司高管薪酬信息披露制度”。信息披露能促进信息对称,通过其他制度的配合,能最大限度地促进各方信息上的对称,是上市公司高管薪酬问题解决的关键。该部分对以美国为主的发达国家上市公司高管薪酬信息披露制度的变革,进行了介绍、分析。美国证券市场对于信息的披露有着极为苛刻的要求,高管薪酬信息被要求全面的,甚至事无巨细的披露,这与其强调事后监督的原则密切相关。美国上市公司高管薪酬信息披露方法经历了表格披露为主,到叙述性披露为主,再回到表格披露为主的历史发展过程,最终在2006年形成了以表格披露为主、叙述性披露为辅的做法。美国SEC以促进各方对薪酬信息的全面了解为目标,围绕如何设计全面的、合理的披露制度进行了变革。在欧洲各国,上市公司高管薪酬披露的要求从简单、无序发展为严格、规范。即便是在对高管薪酬信息一直讳莫如深的德国,从薪酬总额的披露,也过渡到了对董事会每个成员的薪酬披露,并不断进步。2002年的《德国公司治理法典》在经历了四次修订后,在2006年最终形成了当前的格局,即上市公司高管薪酬信息需进行系统性披露的规定。文章的第5部分为“上市公司高管薪酬的司法介入”。司法介入是上市公司高管薪酬法律规制的最后一道防线,意义重大。该部分首先对董事责任的理论前提,信义义务、薪酬合理性注意义务进行了分析,论述司法介入高管薪酬问题的必要性。高管薪酬的司法介入有两条路径,高管薪酬方案制定内容的有效性、或程序上存在瑕疵可触发决议瑕疵之诉;从高管薪酬方案对公司利益的侵害可触发股东代表之诉。后者是司法介入的核心路径。鉴于发达国家在理论和实践上多认为高管薪酬的合理性判断应交给市场,法官不能也没有能力来进行判断,至于公正性,更与民众的主观心态相关,股东派生诉讼在高管问题薪酬上的作用有限。该部分还对美国高管薪酬正当性审查的叁大标准,即浪费公司资产、违反注意义务、违反忠实义务(自我交易),以及商事判断原则进行了介绍和分析。对商事判断规则对司法介入形成的掣肘进行了剖析,厘清了司法介入作用的有限性。文章还对英国、德国等国的情况进行了介绍,最后对薪酬取回权进行了论述,指出其是司法介入的新的制度接口。文章的第6部分为“上市公司股权激励制度”。股票期权激励形式的出现,彻底改变了上市公司的薪酬结构。股票期权一方面能带来“意外之财”,另一方面其运行规则容易被利用,最终形成高薪甚至天价薪酬,引发了高管薪酬的正当性危机。股票期权的优势直到其成本费用化以后才逐步减低。上市公司股权激励与薪酬政策是密切相关的,薪酬政策决定了股权激励的基调,能摆正股权激励在薪酬结构和薪酬水平中的位置。在薪酬政策为管理层设计、控制的前提下,股权激励计划实施的最大问题为业绩反映失真,“无功受禄”的现象时有发生,内在运行机制容易被扭曲的股权激励,从而成为问题薪酬形成的关键,是各国上市公司薪酬制度规制的重点。该部分还对美国和其他国家上市公司的股权激励制度进行了介绍和分析。美国对股权激励制度的完善,从公司法、税法、证券法、会计准则及上市规则等各方面均做出了要求。由于股权激励制度固有的问题,难以通过外在制度的改革解决。对传统期权制度的改进是股权激励制度完善的关键。文章的第7部分为“我国上市公司高管薪酬存在的问题及法律规制的完善”。该部分是全文的落脚点,主要观点为:采取股东大会与董事会共同决定高管薪酬的机制,即股东大会决定高管薪酬的总额,而董事会进行具体的分配。就决定权的干预手段而言,提出应立足实际,在国有上市公司推行行政化与市场化手段结合的薪酬决定机制,全面推进高管薪酬的市场化决定机制需待条件成就之时;就高管薪酬信息的披露而言,主张以美国模式为借鉴,全面、充分地披露高管薪酬信息;就司法介入而言,介绍了我国的相应制度基础,对叁大标准、商事判断规则与薪酬合理性对我国的影响进行了分析。结合我国立法与诉讼实践,对股东代表诉讼存在的问题作了分析,提出了完善建议;对我国上市公司股权激励制度的沿革和发展作了介绍,对我国股权激励制度的异化与问题薪酬的产生进行了分析,并提出制度异化、业绩考核指标不合理,薪酬与业绩关联度低、股权激励计划容易被操纵等是股权激励制度的内生性危机,为保证股权激励制度的积极作用,提出了具体问题的完善意见。文章的最后部分为结语。结语对全文进行了概况和总结,指出了上市公司高管薪酬问题产生的原因、解决的困难,对相关制度进行了评价。薪酬决定和信息披露制度是促进薪酬合理化的关键。薪酬决定是薪酬问题的起点,对高管薪酬水平的有效控制无疑为源头上解决问题的努力。充分的信息披露对于解决代理问题的内源性矛盾——信息不对称具有关键性的作用。阳光是最好的防腐剂,信息披露制度的完善能有效地促进薪酬的合理化与高管薪酬问题的解决。
高诗拓[6]2017年在《公司法任意性规范研究》文中指出本文以公司法任意性规范为研究对象,以我国公司法发展与改革为背景,运用公司契约理论以及市场经济理论,综合运用实证分析、比较研究、经济分析等方法,反思当下我国公司法制存在的问题。结合司法程序,从理论建构和制度建设出发,研究公司法任意性规范的理论价值、制度建设以及保障机制。本文写作遵循以下步骤:首先对公司法任意性规范进行理论探讨;其次对公司法制度作实证研究;再次提出保障公司任意性规范实施的机制。自由是公司法理论研究的主题,自由价值以公司法任意性规范为载体。公司法任意性规范是自治性私法规范,当事人意思优先于国家意志。公司法任意性规范可以由当事人选择、变更或排除适用。基于公司法的私法属性,其任意性规范之配置情况,在一定程度上决定了公司运行之效率。本文运用公司契约理论路径解读公司法,认为任意性规范应为公司法之基本规范,公司法应当是权利保障法而非管制型法律。在探讨公司法任意性规范的类型时,本文借鉴了国外学者Ian Ayres和Robert Gertnert提出的理论。认为公司法任意性规范应当以自动适用与非自动适用的任意性规范为主要构成部分。从公司契约理论出发,基于效率的考量,以人文主义和自由主义为基础,本文认为:在公司法规范目的确认方面,强制性规范除了保障公司法任意性规范的实施不应有其他目的;在规范内容设置方面,公司法强制性规范应当注重对公司参与方诉权的规定,侧重于对公司法参与方行使权利的程序性规定;在规范逻辑方面,公司法强制性规范应当建立起这样一种逻辑,即任何公司法强制性规范之设置,应当能够证明其强制之合理性。本文通过实证的方法,以公司市场准入制度和一人公司制度为例,探讨公司法任意性规范发展的趋势。公司市场准入制度包括公司设立制度和公司资本制度。公司设立的本质,乃国家控制权与商人自治的博弈。通过研究我国以及世界主要国家和地区关于公司设立规范的发展,其规范呈逐步放松的过程。公司法规范大体上遵循着从强制性规范向任意性规范发展的轨迹。公司资本制度是指由法律规定的在公司成立及运营过程中,公司资本发行、缴付、维持、减少的制度。公司资本制度的改革不仅体现了一国经济政策导向的变化,更影响着大众投资兴业的意愿。法律对公司资本制度的规定,划分着政府强制与企业自治的边界。债权人保护是公司资本制度设置的理由。但是随着资本信用功能的弱化,资本规制方式发生了变化。通过对公司资本制度的实证分析,公司资本制度的发展整体上也符合公司法规范体系整体由强制性向任意性规范发展的轨迹。一人公司制度超越了公司的团体性,其赋予公司主体更大的灵活性。在法制发展方面,一人公司经历了从禁止到限制的过程,整体上仍遵循增加公司法任意性规范的发展规律。但是当下对一人公司仍存在不必要的限制,本文认为保护一人公司债权人不足以构成对一人公司限制的理由,应当进一步增加公司法任意性规范之规定。对公司法任意性规范的研究不应仅局限于《公司法》本身,还需结合《证券法》以及证监会制定的规范性文件。我国上市公司以遵循《证券法》以及证监会所制定的规范性文件为主。这造成了公司规范的双轨制:普通公司更多的参考公司法规则,上市公司更多的参考证券法规则。以上市公司股东大会职能为例,两种不同的法律体系所内涵的价值是不同的,于此造成了公司治理实践的摇摆。本文认为,无论是公众公司还是闭锁公司,公司治理、公司经营主要是私人领域,应当以任意性规范为主要的行为依据。在规范体系方面,应当协调证券法规范与公司法规范,以设置公司法任意性规范的方式对证券法涉及公司自治领域的问题进行吸收。本文对公司法任意性规范的研究既包括对立法之反思,也包括对司法之建议。回顾我国司法在经济发展中的历史,存在以司法替代立法的做法。因此司法制度应当回归其权利救济程序的本质。在公司法任意性规范保障方面,国家干预和市场机制缺一不可,国家干预应当遵循有限干预的原则,市场机制应当发挥基础作用。应当对当下我国的控制权市场、职业经理人市场和资本市场进行改革,遵循市场竞争的指导思想,充分发挥市场定价的作用。同时联结司法程序与市场之间的关系,结合公司纠纷审判程序,本文提出应当以司法能动主义为指导,重塑裁判逻辑,并完善股东诉讼的立法规定。
赵万一, 华德波[7]2010年在《公司治理问题的法学思考——对中国公司治理法律问题研究的回顾与展望》文中进行了进一步梳理对公司治理相关问题的研究是近20年来学术界最为关注的热点问题之一,其研究范围涉及到经济学、法学、管理学、社会学等诸多领域。这一问题的研究成果直接推动了中国现代企业制度的建立和公司法的修改。以法学研究为切入点,从不同的视角,对国内多年来的公司治理相关研究成果予以条分缕析般的冷静审视和详尽评述,其内容涉及到公司治理的范畴与理念、公司治理的路径,以及公司治理研究中广受关注的公司章程、股东会决议瑕疵、董事会与董事、监事会、职工参与、中小股东利益保护等各个方面。并在此基础上,对未来公司治理研究的方法和重点进行了思考和展望。
孙蕾[8]2013年在《机构投资者参与公司治理法律问题研究》文中研究指明“机构投资者”（Institutional investors）是一个较为笼统和宽泛的范畴，不同的学者根据自己的理解都可能给机构投资者下一个不同的定义。在机构投资者参与公司治理语境下，机构投资者一般代表小投资者的利益，将小投资者的储蓄集中在一起管理，为了特定目标，在可接受的风险范围和规定的时间内，追求投资收益的最大化。在我国，“机构投资者”这一概念并没有在法律上得到明确的界定，只是以“合格境外机构投资者”和“合格境内机构投资者”的名义出现在相关的法律文件中。并且，我国学者对机构投资者的认识也不一致。笔者认为，尽管现实中存在对机构投资者的不同认识，但至少在以下两个方面的认识应当具有一致性，即机构投资者具有组织性和金融性。机构投资者应当是一定的组织，而不是作为自然人的个人。虽然这种组织在绝大多数情况下都具有法人资格，但也不能否认在某些情况下非法人组织作为机构投资者的可能性。这些组织和个人一样从事证券等金融产品的买卖，但他比个人投资者的规模更大、管理更专业、规避风险的能力更强。故此，机构投资者就是由专业投资人员管理，以其所能利用的自有资金或通过证券等金融工具所筹集的资金在金融市场上进行各类证券投资的非个人化的金融机构。由机构投资者的定义我们可以得知，在通常情况下，机构投资者就是替小的个人投资者进行投资理财的专业机构，发挥着“信息中介、风险中介、监督中介、期限中介、规模中介及交易中介”的作用，从而具有以下法律特征：第一，机构投资者属于非个人化的金融机构。机构投资者首先是一种机构组织，并非个人。第二，机构投资者具有双重委托代理关系。第叁，机构投资者投资的规模化和投资管理的专业化。第四，机构投资者主要投资股权性或债券性金融产品，且股权投资方向上具有收益性和非控股性。第五，机构投资者具有投资结构组合化和投资行为规范化的特征。上述机构投资者的法律特征从某种意义上也可以说是机构投资者相对于个人投资者而言所存在的优势，但是机构投资者这种优势的发挥并不是绝对无条件的，而是受以下条件的影响和制约：首先，上市公司有关信息披露的情况。其次，机构投资者自身存在认知偏差和行为偏差。最后，机构投资者存在委托代理问题。正是由于机构投资者优势的发挥受到上述诸多条件的制约，所以才应主张机构投资者要参与上市公司的治理，与此同时，机构投资者自身也要负担一定的义务，只有这样，才能使机构投资者的优势得到有效的发挥，使股市得到健康稳定的发展，使小投资者的利益得到有效的保护。尽管机构投资者具有上述共同的法律特征，但不同种类的机构投资者在内部结构、投资动力、投资目标等方面存在一定的差别。基于上文对机构投资者法律特征的分析并联系现实中的机构投资者种类，本文所研究的机构投资者主要包括以下几类：证券投资基金；证券公司；社会保障基金；保险公司；商业银行；其他金融机构或资产管理机构。公司治理理论是我们研究机构投资者参与公司治理的另一个理论基础。公司治理无论是在理论上还是在实务中都没有形成一个统一一致的定义，但这并不意味着我们对公司治理的基本含义无从把握。其实，从上面的论述中我们可以看出，公司治理所关心和解决的问题就是“为了谁的利益进行治理”和“怎样治理”。公司治理就是解决这两个问题的一套复杂的机制。其中，对第一个问题的解决涉及的是公司治理的目的问题，对第二个问题的解决涉及的是公司治理的结构和模式问题。公司治理不仅要谋求股东利益的最大化，而且也要保护和照顾公司的其他利益相关者。公司治理的这种多元化目的决定了公司治理也应当是一个多元化的治理，其表现就是公司的各种资本的投入者在公司治理过程中所形成的权利义务关系，其实质就是投资者之间以及公司的决策者、监督者、执行者之间的利益分配关系，包括公司各资本投入者在生产经营过程中的控制、参与、选择、激励和约束等行为。为了实现公司治理的目的，公司治理也采取一定的结构模式。对于公司治理的模式，不同的学者从不同的角度作出了不同的分类，如基于董事会的模式将公司治理模式分为英美的单层制模式和德日的双层制模式，基于公司的目的分为股东导向型模式、经理人导向型模式、劳工导向型模式、国家导向型模式和利益相关者导向型模式，基于公司监控模式分为外部控制型模式和内部控制型模式，基于融资角度分股东主导型模式和银行主导型模式，等等。但这些公司治理模式的划分并非彼此互不关联，而是存在一定的交叉，如英美的单层制模式在很大程度上又是股东导向型模式、股东主导型模式和外部控制型模式，而德日的双层制模式在很大程度上又是劳工导向型模式、银行主导型模式和内部控制型模式。机构投资者积极主义在经济全球化背景下促进了全球性公司治理的进一步发展，推动了两种主导型的传统公司治理模式分别朝着不同的方向发展，即英美公司治理模式由股权的市场控制方式逐步向股权通过市场控制和股东直接控制相结合的方式发展，而德日公司治理模式则由债权的直接控制方式逐步向债权直接控制和股权直接控制相结合的方式发展。在这种发展的过程中，前者的机构投资者是由市场型向紧密型发展的，而后者的机构投资者则是由紧密型向市场型发展的。由于各国在政治、经济、历史、文化、法律制度等方面存在差异，在发展的过程中又受到制度的“路径依赖”以及制度互补性等因素的影响，不可能形成全世界统一一致的公司治理模式。但是，尽管如此，各种治理模式在取长补短互相融合的基础上的趋同性发展趋势较为明显，而机构投资者在这一发展过程中无疑是最主要的推动者。从国内外的机构投资者参与公司治理的实践看，机构投资者自身的发展壮大及其积极主义的兴起，为机构投资者参与公司治理奠定了现实基础。机构投资者在国外的发展并积极参与公司治理给我国也带来了一定的影响。从上世纪九十年代开始，我国的机构投资者也逐步发展起来并表现出积极参与公司治理的态势。机构投资者积极参与公司治理不仅具有理论基础和现实基础，而且具有法律制度方面的基础。法律制度对机构投资者发展的支持和放松管制为机构投资者的发展壮大提供了必不可少的条件，进而促进机构投资者对公司治理的积极参与。我国机构投资者大发展壮大及其对公司治理的参与也离不开我国相关法律制度的支持和保护。从国内外相关的立法和实践经验看，机构投资者参与公司治理的法律途径主要有征集代理投票权、提出议案、董事提名、股东诉讼、归入权的行使、知情权及临时股东大会召集权的行使等，非法律途径主要有私下协商、公开发表意见、发表公司治理准则、联合行动等。在借鉴国外相关经验的基础上，需要对我国的相关法律制度加以完善。在现代公司法律制度中，机构投资者通过一系列法律途径和非法律途径积极参与公司的治理并不意味着机构投资者可以为所欲为，机构投资者参与公司治理要受到一定的法律限制，这种限制除了体现在机构投资者参与公司治理的途径不能违反法律的规定以外，还进一步体现在世界各国法律所普遍规定的机构投资者应当负有的信义义务（fiduciary duty）。我国相关的规范性法律文件已经要求机构投资者承担相应的信义义务，但由于较为概括而不完善，应当加以完善。
李明辉[9]2003年在《上市公司财务报告法律责任之研究》文中提出近年来，无论是资本市场相当发达的美国，还是资本市场刚刚起步的我国，都发生了大量的虚假财务报告案。虚假财务报告产生的原因是多方面的，而法律不健全和对造假行为惩治不力是其重要原因。美国在其资本市场系列财务丑闻发生后，采取了一系列加强财务报告法律责任的措施，尤其是发布了Sarbanes-Oxley Act，极大地提高了虚假陈述的法律责任。反观我国，由于立法和司法实践严重滞后，财务报告的法律责任弱化，会计造假成本过低，致使上市公司财务操纵现象严重，这重创了投资者的信心，阻碍了资本市场优化资源配置功能的有效发挥。为了惩罚虚假陈述行为，保护投资者以及其他报表使用者的利益，赔偿其因虚假财务报告而导致的损失，必须要强化虚假陈述行为的法律责任。本文在借鉴国外上市公司财务报告法律责任的研究成果和有关认定经验及做法的基础上，运用法学、会计学、审计学、经济学等学科的相关理论，对上市公司定期财务报告的法律责任进行系统研究，包括虚假财务报告的认定、会计准则的法律地位、财务报告法律义务和责任的产生、财务报告法律责任的主体、构成要件、归责原则、承担方式、实现方式等问题，并对我国上市公司财务报告法律责任的现状进行分析，提出修改有关法律和司法程序的建议，以期为强化财务报告虚假陈述行为的法律责任，有效保护投资者等利益主体的知情权提供理论支持和决策借鉴。 全文共分六个部分： 引言：从国内外近期的虚假财务报告案例出发，交待本文研究的背景和选题动机。 第一章：财务报告法律责任基本概念的界定。本章首先对财务报告法律责任的基本概念加以界定，而后侧重探讨虚假财务报告的认定以及会计准则的法律地位。对于什么是虚假财务报告，会计界和法律界遵循不同的观念。会计界遵循的是程序真实，而法律界遵循的则是结果真实。本文认为，目前应当充分肯定会计准则的法律地位，即在认定虚假财务报告时，应当以会计准则和有关的信息披露规则为主要依据，同时提高会计准则的质量，使程序真实愈加接近结果真实。本章对于会计准则的法律地位的研究具有理论创新意义。 第二章：财务报告法律责任的产生。法律责任是义务人没有恰当履行其法律义务而产生的。本章首先从管理当局的受托责任和股东的股权出发，讨论上市公司提供真实的财务报告的义务，而后探讨追究提供虚假财务报告行为法律责任的必要性以及有关国家的相关规定。 第叁章：财务报告法律责任的主体。现有的研究只是单纯引用有关法律，缺乏理论分析，本章将对此进行初步的探索。诚信义务是确定财务报告法律责任的依据。上市公司法人、董事(包括独立董事)、经理、控股股东、监事、注册会计师都对投资者负有诚信义务，如果其违反诚信义务，导致财务报告存在虚假陈述，给投资者造成损失，应当承担法律责任。此外，证券分析师、财务总监、内部审计、会计人员等也都应承担相应的责任。 第四章:虚假财务报告民事责任的理论分析。本章从实体法和程序法两方面对虚假财务报告民事责任进行研究，包括定期财务报告虚假陈述民事责任的性质、构成要件、归责原则、原告的确定、承担方式和诉讼程序。本章的主要观点是:(l)定期财务报告虚假陈述的民事责任是一种侵权责任;(2)对于虚假陈述民事诉讼中因果关系的认定，应当借鉴西方的市场欺诈理论;(3)对于董事、监事、经理、注册会计师等，应当采用过错推定原则;(4)在确定投资者损失赔偿范围时，应以投资者的实际损失为原则，并扣除系统风险以及其他因素的影响，各责任主体之间责任的分割应当采用连带责任，不宜采用比例责任;(5)应结合运用集团诉讼和派生诉讼，追究有关责任人的责任。 第五章:我国上市公司财务报告法律责任现状及改进意见。本章对我国上市公司虚假财务报告法律责任的现状进行分析，认为目前我国存在严重的重行轻民现象，导致虚假陈述成本过低，投资者的损失得不到补偿，行政责任和刑事责任的力度也显不足，应当完善有关《公司法》、《证券法》、((民事诉讼法})等法律，从提高发现概率和加大处罚力度两方面来强化提供虚假财务报告行为的责任，尤其是民事责任。 本文是对我国上市公司定期财务报告法律责任的系统研究，其主要创新之处是: 1.从诚信义务出发，对财务报告法律责任的不同主体从理论上分别加以分析，尤其是对独立董事以及控股股东对上市公司财务报告的法律责任进行了探索性的研究。这对于公司法、证券法及会计法相关理论具有参考价值。 2.对会计界、法律界关于虚假陈述认定的差异加以系统的比较分析，从而探讨财务报告真实性的判别标准和会计准则的法律地位。特别是对我国会计准则的法律地位的研究，具有理论前瞻性。 3.从理论上对虚假陈述民事诉讼因果关系的认定、损害赔偿及不同主体之间责任的分担、归责原则等难点问题进行探讨，以便为有关立法提供借鉴或者理论支持。
黄爱学[10]2005年在《董事民事责任制度研究》文中指出董事是股东大会或监事会选举产生的,执行公司业务或者对外代表公司的董事会的必要成员或必要常设机关。董事对公司和股东等负有诚信义务,即忠实义务和注意义务。董事民事责任是董事在职务行为中因违反法定义务及公司章程、股东大会和董事会决议而承担的法律后果,主要是一种财产责任。董事民事责任制度的意义在于,一方面,可以加强对董事经营行为的约束和监督,并对形成良好的公司治理机制有积极的促进作用;另一方面,通过对董事民事责任的追究,令其承担赔偿责任,有利于维护公司、股东和债权人等利害关系人的合法权益。董事民事责任制度是公司治理的核心内容。 本文的内容结构如下: 第一章是董事的法律性质。该部分阐述了董事法律地位,即董事与公司的法律关系,介绍了两大法系在立法上对董事忠实义务和注意义务的规定,这是确定其民事责任的基础。 第二章是董事的民事责任。从权利的主体而言,包括两类,即董事对公司的民事责任,董事对第叁人即股东和债权人的民事责任。另外,为激励董事,其民事责任在一定条件下或通过一定程序可以予以限制或免除。 第叁章是董事民事责任的追究。股东在个人权利和公司利益即将受到或已经受到侵害的情况下,可以通过一定途径救济,包括违法行为阻止以及直接诉讼和派生诉讼等等。 第四章是我国公司董事民事责任制度的完善。该部分从我国国有企业改革以及证券市场的发展和中小股东权益的保护等方面分析了完善董事民事责任制度的现实必要性,并针对存在的问题提出了一些具体的立法建议。
参考文献：
[1]. 上市公司高管薪酬的法律规制[D]. 郭建军. 西南政法大学. 2016
[2]. 股东对董事诉讼法律制度的研究[D]. 汪冬. 中国社会科学院研究生院. 2000
[3]. 优先股股东权利保护法律制度研究[D]. 王会敏. 山东大学. 2017
[4]. 股东派生诉讼研究[D]. 章晓洪. 西南政法大学. 2006
[5]. 上市公司高管薪酬的法律规制[D]. 臧兴东. 重庆大学. 2017
[6]. 公司法任意性规范研究[D]. 高诗拓. 吉林大学. 2017
[7]. 公司治理问题的法学思考——对中国公司治理法律问题研究的回顾与展望[J]. 赵万一, 华德波. 河北法学. 2010
[8]. 机构投资者参与公司治理法律问题研究[D]. 孙蕾. 吉林大学. 2013
[9]. 上市公司财务报告法律责任之研究[D]. 李明辉. 厦门大学. 2003
[10]. 董事民事责任制度研究[D]. 黄爱学. 四川大学. 2005
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