四川省社会科学院 四川成都 610072
摘要：公司对外担保中的第三人是否具有审查义务问题，在司法实践中的裁判标准应当取决于保护哪一方的利益更加具有防范法律风险发生的成本优势，相对人应当进行“必要而合理”的形式审查，在公司对外担保的法律关系中，决定是否提供担保的权力在公司，而作为担保权人的第三人可以说是被动接受公司的担保决议。
关键词：公司法，对外担保，第三人，审查义务
一．第三人是否应履行审查义务
对于第三人是否有审查义务，理论界与实务界众说纷纭。第一种观点认为第三人不应当履行审查义务。章程作为一种仅对内产生拘束力的规范，其调整的对象应为公司本身及其人员，故对外无任何效力可言。虽然法律要求将其登记或者备案并公开也并不表明该章程就取得了对外的约束力，第三人对此并没有审查的义务。并且该观点认为公司章程中的必要记载事项如股东姓名、出资额等都无法产生对外效力，那么对外担保这样一个任意记载事项就更加不能产生对外效力，使第三人负担审查义务。第二种观点认为第三人应当履行审查义务。法律将对外担保的决策主体、程序等纳入其调整的范围，这就表明其意图使得任何人都应为此承担责任。笔者认为，在公司对外担保这个问题上，主要有两个方向的利益存在，一个是第三人的担保债权利益，另一个是公司的资产安全、股东享有的剩余价值利益、员工的工资利益以及公司无担保债权人的债权利益。很显然，在公司的对外担保中，双方利益发生了矛盾，并且呈现出此消彼长的关系。从法律意义上来讲，这两方冲突的利益无所谓先后，笔者认为，在司法实践中的裁判标准应当取决于保护哪一方的利益更加具有防范法律风险发生的成本优势。虽然理论上可以通过对公司治理的强化来规避违规担保的发生，但现实中绝大多数的情形都是在担保权人请求实现担保债权的时候，公司的其他股东、无担保债权人等才发现违规担保的存在。因此，担保权人能够更加容易比公司的其他股东、无担保债权人等对公司章程、担保决议等文件进行审查确定此项担保是否与章程规定相一致，更有利于防止因此而产生纠纷诉诸法院，也就是担保权人更具有防范风险发生的成本优势。
二．第三人履行审查义务是形式或是实质
对于第三人的审查义务的具体范围这一问题，即便是赞同第三人具有审查义务的学者中仍存在着不同的观点。有观点认为，第三人应当对公司的章程及决议进行实质性审查，也就是说应审查其是否真实合法，是否有效。但大多数学者认为第三人仅需进行形式审查就可以了，并且不应该超过一定的限度，必要且合理足矣。形式审查既不是实质审查，也不是完全不审查，而是审慎的形式审查。但什么是“必要而合理的形式审查”什么是“审慎的形式审查”呢？第一种释义认为，第三人只需对“公司提供的公司章程和相关决议的真实性与合法性”进行合理审慎的审查即可。第二种释义认为，第三人需对“公司的章程和决议的真实性和合法性、股东会或董事会决议的真实性和有效性”进行必要且合理的审查。第三种释义认为，第三人只需审查公司所提供的章程和相关决议是否符合形式上的要件，即只审查这些材料“是否完备，是否符合法律规定的形式”，而不要求对材料的“真实性、有效性”进行审查。从以上对“形式审查”的理解来看，学者们对于形式审查的内容及程度有不同的观点，但基本上都是围绕着公司所提供的章程和决议的真实性、合法性和有效性讨论的。多数学者都赞同相对人需要审查公司所提供的章程和决议的合法性，但是对于是否应当审查章程和决议的真实性和有效性的分歧则较大。
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笔者赞同相对人应当进行“必要而合理”的形式审查的观点。主要原因在于不管是从现实的可操作性还是从经济合理性而言，要求第三人进行实质审查既不合理也不现实。从现实情况来看，公司在进行对外担保决策时，第三人几乎无从知晓其具体过程，并且也不具备对公司章程及决议的签章和签字的鉴别能力，因此第三人就很难确认公司所作出的董事会或股东会决议的真实性。另外，形式审查比实质审查更具经济合理性，并不会给双方当事人带来过重的经济负担，交易效率也较高。对于相对人“必要而合理”的形式审查内容，笔者赞同上述第三种理解，即仅对担保人所提供的材料进行合法性审查就可以了，无需承担对该材料的真实性和有效性进行审查的义务。笔者认为，第三人仅需达到一般人的注意标准即可，审查范围只应涉及公司所提供的章程及公司决议的表面形式，例如材料是否完备，是否符合法律规定的形式，而无需对该章程及决议承担实质性审查的义务，即无需对材料的真实性和有效性进行审查。
三．第三人知悉公司内部决议可能违规时是否影响会担保合同效力
此处需要探讨的一个问题：对公司对外担保合同效力的判断，是否应当考虑第三人在进行形式审查时知悉的公司内部决议可能违规的情况。笔者认为，在公司对外担保的法律关系中，决定是否提供担保的权力在公司，而作为担保权人的第三人可以说是被动接受公司的担保决议。第三人在公司内部决定是否提供担保的过程中几乎不发挥任何作用，因此在公司决定对外提供担保时，无论该决议的作出是否有违公司章程的规定，对第三人来说，都应该肯定该担保协议有效进而维护第三人的可期待利益。并且，第三人对公司章程仅仅负担形式审查义务而不负实质审查义务，在公司已经作出对外担保决议并签订了相应合同的情况下，无论第三人是否知晓该决议的违规情况都应保护其利益，因为该违规决议的作出源于公司内部的违规行为，与第三人没有关系，不应让其承担这种与他无关的违规行为所导致的不良后果。反之，这种规定很可能就会成为公司逃避其担保责任的不正当手段。当第三人为担保权人时，其利益需要通过担保得以保护，而当第三人履行了形式审查义务之后，对于公司对外签订的担保合同的效力第三人便不再应负有其它任何义务。笔者认为，公司对外担保决议仅仅应看作是公司内部的一种行权规范，并不能将其视作公司对外担保的授权委托书，公司的对外担保决议与公司对外签订的担保合同并不具有同样的效力，无论公司对外签订的担保合同所依据的决议是否违反了公司章程的规定，只要公司签署了该协议，就应该承认和保护第三人的担保权利，仅因第三人获取到该担保协议的内容或决议方式可能与公司章程存在矛盾而不保护其利益是不合理的，公司的内部问题很显然是不能成为第三人维护其合法利益的抗辩理由的。如若允许公司以内部规定对抗第三人，这会导致公司担保制度形同虚设。
当然，笔者所说的不考虑第三人的主观心态并不意味着对第三人的担保利益在任何情况下都予以保护，笔者只是强调，不能以第三人是否知晓对外担保决议的内容或决议程序与公司章程规定相违背来认定对外担保合同是否有效，而应当以第三人在公司决议过程中是否存在恶意来评判公司对外担保合同的效力。笔者认为，如果第三人对于公司内部决议的行为没有任何不正当干预或者恶意行为，无论第三人是否知悉该决议的内容或决议方式违背公司章程规定都应该确定公司对外担保合同有效来保护其担保利益。如果第三人在公司的决议过程中有不正当干预和恶意行为，就可以直接适用《合同法》第 52 条之规定，认为该合同自始当然无效。
四．小结
综上，当公司发生违规担保的情况时，法律应该强调的是这种违规担保的内部责任，而不能使第三人承担过重的审查义务，甚至通过否定担保合同的效力将责任转移给第三人。公司一方面应通过完善公司内部决议程序以及责任管理机制来对公司的对外担保行为进行规范，另一方面应对担保合同效力的独立性予以充分保障，维护好公司以外第三人的利益，以达到交易效率与安全的平衡。
参考文献
[1] 赵德勇，宋刚：《关于公司对外担保的法律问题》.理论探索.2007（2）
[2] 罗培新：《公司法强制性与任意性边界之规定：一个法理分析框架》 ，中国法学.2007
论文作者:吴冷芸
论文发表刊物:《工程管理前沿》2019年第09期
论文发表时间:2019/7/18
标签：决议论文; 公司论文; 义务论文; 形式论文; 利益论文; 章程论文; 公司章程论文; 《工程管理前沿》2019年第09期论文;