论法治国家与刑事法治，本文主要内容关键词为：法治论文,法治国家论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、法治国家与刑事法治的一致性
自近代以来，国家形态经历了警察国家、法治国家与福利国家三种类型。所谓“警察国家”又称“行政国家”，主要指封建主义集权时期或资本主义萌芽时期的国家形态。这一时期，国家强调“国家本位”为特征，国家至上，行政权力高度集中，无限扩张；对国民而言，是以“义务本位”为特征。个人的权利被忽略或被蔑视。在资本主义形成和上升时期，孟德斯鸠最早提出了“法治国家Etat de droit的思想，强调应以法律来治理国家；国家非依行为时已有的明确法律规定，并通过合法的程序，不得对公民进行处罚或制裁。这一时期所强调的是“个人主义”和“权利本位”，一切法律均以保障公民的权利为中心。由“法治国家”再演进到所谓的“福利国家”：国家一方面要用行政手段推行社会福利措施（国家干预），另一方面这种干预又受到法律的限制。这一时期的法律是“社会本位”的，强调“国家和个人的利益并重”，主张“权利义务双本位”。
对法治的历史考察表明，刑事法治的思想虽然可以上溯到英国1215年的大宪章（注：其第39条规定：“……不经由合法的审判，以及不依据国家的法律，不受处罚。”），但这一思想的普及、推广并被确认为国际法上普遍承认的原则则是在资本主义国家形成和发展时期完成的。英美法系的国家首先从程序法的角度确定了罪刑法定的思想。1628年英国的权利请愿书，1689年的权利典章，美国1774年的费城权利宣言和1791年宪法修正案均确立了这样的思想，即：“任何人，不依据法律规定的程序(Due pro-cess of law)，不得被剥夺生命、自由或财产”。而大陆法系国家主要在实体法的意义上规定了罪刑法定主义。法国1789年人权宣言首次申明：“法律必须严格而明确地规定必要的刑罚，任何人不依据犯罪前公布的法律，不受处罚。”此后，这一原则得到大多数国家法律的吸收或仿效，并成为一项国际法原则。1948年世界人权宣言第11条规定：“任何人在实施犯罪行为当时，其作为和不作为在国内法或国际法上不构成犯罪时，不能被认为有罪。对于犯罪行为，不能科处比实施行为当时应适用的刑罚更重的刑罚”。概言之，刑事法治原则的普遍确立是与现代资本主义法治国家的形成、发展相辅相成的。法治国家的核心就是要对涉及公民生命、自由及财产等基本权利和自由的刑事惩罚实行罪刑法定；换言之，没有罪刑法定，没有刑事法治，法治国家也就成了一句空话。
在中国法律发展的历史长河中，虽然法治一词并不为人所陌生，但因为中国长期缺乏民主的基础，长期处在封建专制统治之下，因而在进入社会主义阶段之前，中国从来就没有实行过真正的法治，也从来没有成为一个真正的“法治国家”。新中国成立后，以毛泽东同志为核心的党的第一代领导集体着眼于打碎旧法统，建立人民的新法律，强调要“有法”，并对法制建设多有论述，这对于新中国的法制建设是极其重要的。以邓小平同志为核心的第二代领导集体吸取了法制建设的历史经验和教训，着眼于法律制度建设，强调“法制”，形成了系统的法制思想。虽然小平同志没有明确提到“法治国家”，但其一系列论述已经包含了法治国家思想的主要内容。这一思想成为邓小平理论体系的重要组成部分。以江泽民同志为核心的第三代领导集体继承和发展了毛泽东思想中的法制理论，高举邓小平理论的伟大旗帜，在十五大报告中更加明确地提出了“依法治国，建设社会主义法治国家”的政治纲领。这表明党领导人民进行民主法制建设的指导思想更加科学，更加成熟；这也标志着新中国历史上法治国家的新纪元已经到来。
社会主义法治国家是坚持党的领导、实现人民民主和严格依法办事的有机统一。实现法治国家，必须创造高度的民主政治，必须制订科学完备的法律体系，并要使法律得到切实有效的贯彻实施。其关键在于“依法治国”，就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律的规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化。法治之不同于法制，是其不仅仅强调要有法可依，要有法律体系和制度，而且更强调法律的普遍权威与效力。在法治国家中，法律不再是专属于国家的统治手段或镇压工具，而是平等地横架于国家和人民之上的“法网”，国家和人民都无例外地受其制约，受其保护。而在国家（政府）与人民（公民）的相互关系中，法治突出地表现为：“凡法律明文授权的，政府始得为之；凡法律未明令禁止的，公民皆可为之”。表现在国家处理孤立地反抗现行统治关系的犯罪行为及其惩罚的刑事法律关系上，法治就必然地表现为“法无明文规定者不为罪；法无明文规定者不罚；非依法定程序不得定罪与处罚”，这就是我们所说的“刑事法治”。
无论是资本主义国家的先例，还是我们社会主义国家的自身实践都表明，法治国家思想与刑事法治原则的孕育、产生与发展是紧紧地联系在一起的，是共生共长的。因此1997年我国同时提出“法治国家”与“刑事法治”绝不是“偶然的巧合”，而是历史发展的必然，是实现法治的必然。正如先贤卢梭所言：“刑法与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量”（注：[法]卢梭：《社会契约论》，商务印书馆1962年版，第63页。）。实现法治国家有赖于刑事法治，舍此决不能成功；法治国家又可以制约、引导和完善刑事法治。在法治国家与刑事法治之间，有着一种高度的内在和谐一致性。
二、我国刑事法治的内涵
从法治国家的思想高度来看待我国新刑法中的罪刑法定原则，来分析和评价我国刑法的重大发展，进而将之贯彻实施到跨世纪犯罪对策的制订与实施活动中去，以迎接跨世纪犯罪形势的挑战，无疑具有十分重要的意义。但我们首先要弄清的问题是：我国的刑事法治到底包含了哪些内容？有些什么要求？
依我之愚见，刑事法治主要涉及到处置犯罪问题的刑事处置权（注：刑法的功能不仅仅在于惩罚，故我在这里没有沿用刑事惩罚权的概念，而选择了较为中性的刑事处置权。）的来源与性质、刑事处置权的功能与目的、刑事处置权归属与运用以及刑事处置的手段、对象等等问题。因为水平及篇幅的限制，我想主要结合我国新刑法的若干规定先来探讨刑事法治的以下内容：
1.刑事处置权的法定性
从历史的角度看，关于刑事处置权的来源至少经历了三个阶段，即神定阶段（神意裁判的时期）、人定阶段（又分成一人意志决定阶段如君主专制之下的法自君出、朕即国家的时代，少数人意志决定阶段如等级代表君主制时期的领主制）和法定阶段。法定阶段的明显标志就是倡导罪刑法定，反对罪刑擅断。新刑法第3条所确立的罪刑法定原则，在中国法律发展史上具有划时代的意义。
罪刑法定，首先是罪由法定。凡刑法明文规定为犯罪的，才能定罪量刑；刑法没有明文规定为犯罪的，就不能定罪量刑。这就宣告了以“欲加之罪，何患无辞？”、“腹诽”、“莫须有”等为特征的“任意定罪”制度的寿终正寝。
由罪由法定必然引伸出对类推制度的废弃或否定。这一封建的刑法制度所隐含的台词是：犯罪不单是由立法机关制订的法律规定的，而且还可以是奉命执司法律的法官因情而定的；刑法规定为犯罪的行为总有遗漏，所谓“法有限而情无穷”，而统治者从维护其统治的基点出发，要求所有违反其统治、有损其利益的行为均受到法律的惩处，这种心理的典型表现便是“宁可错杀三千，不可漏掉一个”。这种封建专制的残余与现代民主自然是格格不入的。因此现代法治所要求的刑法是一个封闭的法律体系，当然这一体系也要随着形势的变化而变化。
罪刑法定，其次是刑由法定。第一是刑种要由刑法来规定，一个国家的刑罚体系也反映了一个国家特定的政治、经济、文化条件，在刑法规定的刑罚体系以外用刑，无疑就是私刑，是法律所不能允许的。第二是刑罚的幅度要由刑法来进行规定，罪刑法定原则提出以后也曾有过走极端的例子，如1791年法国刑法典就规定了绝对的确定刑，但这终究不是科学的做法。因此依大多数国家的实践，刑罚的上限与下限仍要由刑法来加以规定。
2.刑事处置权并非国家专有
虽然我们强调了刑法处置权来源的合法性，但我们并没有盲从社会契约论者所主张的“刑事惩罚权专属于国家”的观点。我国刑法在修改过程中对正当防卫制度的修改至少表明刑事处置权并非国家专有，公民在特定的情况下仍然可以依照法律的规定自主地行使防卫国家、集体、他人或自身权益的行为。
黑格尔曾经说过：“由于国家是客观精神，所以个人本身只有成为国家成员才具有客观性、真理性和伦理性”（注：参见吕世伦著：《黑格尔法律思想研究》，中国人民公安大学出版社1989年版，第16页。），以此为“国家本位论”进行辩解。依黑格尔之见，定罪、量刑、惩罚等等只是国家的专属权，个人不能插足。但从“权利本位论”的立场出发，个人之所以寻找社会契约这样的结合形式，是希望能够依靠共团体的整体力量来维护和保护各构成成员的身体和财产，同时希望自己既与各成员建立关系（成为公民），又只服从于自己，因而和以前一样是完全自由的。因此，我国刑法规定，在一般情况下，公民有权利也有义务根据侵害行为的程度选择与之相当的防卫行为进行正当防卫，当然这里的砝码自然是偏向防卫一方的。而当犯罪是杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪时，个人可以行使无限防卫权，即不考虑不法侵害人的伤与亡。这里是否可以做这样的推论，当侵害人是要剥夺我的生命，危及我的存在时，我仍“只服从于自己”，直接行使原本只有国家才享有的“有组织的暴力”，如定罪、量刑并执行，而不必等待国家的命令？当然这里必须以国家法律的规定为前提。但是这种国家法律的规定，是否可以理解为国家法律的授权，或进而言之，是否可以理解为国家法律的“复权”，即在某些特殊情况下“还刑事处置权于民”？
3.不能以刑事不法对付犯罪
在专制国家或警察国家中，刑事诉讼呈现单向的“官告民”的色彩。对于违反现行统治关系和统治秩序的违法犯罪，国家享有绝对的追诉权、惩戒权，法外定罪、法外用刑乃是常例。因为权力在国家手中，因而真理也在国家手中。对于公民而言，你若想证明你的清白、你的无罪、你的冤枉，首先得在等于“绝对真理”的官府衙门前面进行表白，如滚钉板、下油锅等。只有当上天的意志或神的旨意与官府的裁判相悖时，冤案才有昭雪的时候。而当公民处在被追究的境地，则于天理是对上天意志的忤逆，于法律是对君王旨意的违背，是大逆不道“人人得而诛之”的反贼，因此对他不必言法，只需严惩重判即可，什么法定的程序，法律的界限，统统可以抛诸脑后。因此刑讯逼供、屈打成招的案例，在中国封建社会，或在人分两类的“文革时代”，总是不绝于耳。
在法治国家中，国家与公民在法律面前也是平等的。甚至对于违法犯罪的公民，国家也没有什么高其一等的地方，而只能秉承法律的规定，依照法定职权和程序开展侦讯，进而定罪量刑。在这样的场合，国家和公民在法律上仍是一律平等的。负有侦讯职责的司法工作人员也并没有超越法律的特权，可以对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言；监管人员对被监管的人员也并不高出多少，无权对被监管人员进行殴打或体罚虐待。一句话，国家及其工作人员不能以刑事不法来对付犯罪。
4.刑事处置权须依法行使
英美法系国家在法治国家的年代特别强调了“法律的正当程序”(Due process of law)，即非依法律规定的程序不得定罪，不得处刑。他们特别强调程序的法定性，以此作为推行法治的首要条件。大陆法系国家虽然重实体，但对程序也没有须臾的轻视或疏忽。但由于中国传统上一直强调法律的实质合理性，即将评判的重点放在某行为是否与社会的行为规范相容，而忽视对该行为如何评判的问题，如由谁、如何、按何标准、何种程序进行评判，因而在刑事处置权的行使程序上存在着诸多不合理的地方。如随意免诉、免予刑事处分；随意减刑、假释，对有关人员的刑事责任能力鉴别问题上也存在着很大的随意性。这种状况与刑事法治，与法治国家是格格不入的。
所以，新刑法这样一部典型的实体法也不得不为其自身的和谐一致性考虑，屡次强调：“精神病人须经法定程序鉴定确认”（第18条）；“非经法定程序不得减刑”（第79条）；“非经法定程序不得假释”（第82条）等等。这一条列规定的宗旨在于强调刑事处置权力行使程序的法定性。
5.刑事处置权的合理性。
人类刑法史上曾经有过滥设刑罚、严刑峻罚的时代，但随着人类文明的进化，人类对于自身、对于客观世界的认识不断深化，刑罚体系及刑罚措施也日臻合理。在中国这样一个奉行重刑主义的国家，1997年刑法修订也体现了一定的轻刑主义的思想，如取消对未成年人的死刑，限制对盗窃犯罪的死刑等等。随着我国经济体制的改革，犯罪人的利益导向日益明显，犯罪经济人的色彩越来越浓，因此刑法在刑罚制度方面不失时机地扩大了财产刑的适用范围，增设了罚金的随时追缴制度（第53条），同时附带增设了优先考虑被害人利益的民事优先原则（第36条），增设了保护债权人利益的债权优先原则（第60条）。这些修改都进一步体现了我国刑事处置权的合理性。
刑事处置权的主要手段为刑罚，主要功能在于惩治、威慑、报复，但从伦理学角度评价，刑罚本身也是一种恶，当然这是一种必要的恶。英国著名功利主义法学家边沁曾说：“刑罚的严历程度应该只为实现其目标而绝对必需。所有超过于此的刑罚不仅是过分的恶，而且会制造大量的阻碍公正目标实现的坎坷。”（注：[英]边沁：《立法理论——刑法典原理》，中国人民公安大学出版社1993年版，第78页。）刑罚本身的双重效应注定其在实施过程中应特别注意一个合理的限度，否则，“以刑去刑”、“以杀去杀”的目标不但不能实现，反而会招致更多的犯罪和杀戮。
6.国家（机关）也不能免除刑事处置。
在“法自君出”、“朕即国家”的社会，国家作为至高无上的、神圣的权威，其地位是不容置疑的，更容不得任何的刑事处置。但是随着现代国家逐步向二元社会结构（即政治国家与市民社会二元结构并存）的过渡，国家（机关）不但会因为其民事过错而承担民事侵权赔偿责任，因为其行政违法而面临行政诉讼，而且会因为其刑事犯罪而承担刑事责任。我国新刑法第30条、31条关于单位犯罪及其刑事责任的规定十分明显地说明了一个道理：国家（机关）作为公共权力的行使者，其自身也不能享有刑事处置的豁免权。
按照新刑法的规定，我国的国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、党的各级机关、政协的各级机关、军队的各级机关均可以成为单位犯罪的主体；单位因此被处罚金，主管人员及直接责任人员承受相应的刑罚。国家工作人员如利用职权贪污受贿、或滥用职权、玩忽职守、或滥用权力侵害公民的人身权利、民主权利，均要受到国家自己制订、发布的法律的严惩。“国家自罚”有时在法治国家中似乎是一个不争的事实。而从国际刑法的角度审视，国家甚至会成为战争罪、反人类罪等国际刑事犯罪的主体而直接承担犯罪的法律责任，而这恰是法治国家时代国家所面临的新问题。
法治国家意志意味着昔日神圣而又崇高的国家也要受到法律的管束。刑事法治又意味着国家（政府）和人民（公民）在刑事法律面前一律平等。刑法作为社会主义法律体系中的一张“高压电网”，既具有惩罚犯罪，保护国家的功能，也具有保障公民权利、保障犯罪人合法权益的功能；即具有事后惩戒的功能，更具有事先防范、教育的功能；既具有震慑恐吓的功能，又具有以儆效尤、有效制裁的功能。刑法功能的双重性是作为国家机关的公、检、法、司、监等部门在制订和实施犯罪对策时所应该高度重视的。
法治国家中重视刑事法治又不等于盲从刑法及相关的法律规定，不等于无意义地崇拜刑法的权威。我们始终确信一点，即刑法是反犯罪斗争不可或缺的武器，但却不是唯一的武器。“刑罚该是国家为达其保护法益与维护法秩序的任务时的‘最后手段’(Ultimo ratio)。能够不使用刑罚，而以其他手段亦能达到维护社会共同生活秩序及保护社会和个人法益之目的时，则务必放弃刑罚的手段。”（注：林山田：《刑罚学》，台湾商务印书馆1983年版，第128页。）我们姑且将刑法或其刑事惩罚在犯罪对策中的特征称为“最后性”，这时的刑法犹如对于垂死之人的强心针，是起不了多大作用的。只有将犯罪对策的防线前移，构筑起道德谴责、民事处置、行政处置、刑事处置四位一体的法律堤坝，才能给犯罪现象以有效的治理。换言之，只有充分地调动起人民群众的广泛力量，才能予犯罪现象以有效的遏制。而这正符合法治的宗旨。因为所谓法治，无非是法律规范下的人民自治。