市场经济对立法的启示*，本文主要内容关键词为：市场经济论文,启示论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
本文以对两个典型立法决策及其实施效果的个案分析为基础，提出立法活动以及司法并不仅仅是一种政治行为，由于立法及此后的司法必然耗费社会资源，带来一定的收益（或无收益），因此立法总是涉及社会资源的有效配置问题。所以在这个意义上立法也是一种经济活动。文章认为立法活动中不仅要坚持效益优先的原则，而且还必须关注立法本身是否坚持了效用最大化的原则。同时提出市场经济条件下市场与法律的替代性问题，即在一定条件下，市场本身就可以更为有效（包括成功和有效益）地解决一些人们习惯认为需要以法律来管制的经济和社会问题，因此加强社会主义法制并不总是意味着增加立法和政府管制。最后指出，在立法问题上，中国法学家必须摆脱法条主义和概念法学的思路，注意市场条件下的经济运作规律，注重实证性研究，坚持从实际出发。
一、问题及其意义〔1〕
在市场经济条件下，社会资源主要由市场进行配置。按照经济学理论，在市场交换中社会资源的配置将趋于最有效的利用，即效用的最大化。那么应当如何立法，立法应考虑什么因素呢？尽管许多学者已经正确地指出，立法应兼顾效益与公平，但怎样才是有效益的立法，却未加深入和具体地研究。效益与公平的问题往往停留在原则上。更重要的是，在论及效益和公平原则时，一些论文依据的往往是传统的法律理论或外国市场经济条件下的立法经验；认为，法律应作为政府保护社会正常运转发展的机制而对经济活动进行干预，并提出以法律保障社会公平，保证市场机制的正常有效，反不正当竞争，保护消费者利益，实行有效和必要的国家宏观调控，打击犯罪违法，保障经济发展稳定有序。〔2〕
这些理由并不错，但在理论上有一些重大弱点。首先，这种观点不是，或未能充分从市场经济运作的原理本身对立法加以充分讨论。因此法制似乎是外加于市场的（因此也就是可以与市场经济分开的）。它实际上还假定了，只要通过法定程序制定的法律都必然是公平的，就可以作为市场中中立的和公平的裁判者来保证市场经济运行。正是在这些未经反思的假定和预设指导下，“市场经济就是法制经济”的口号获得了法学界几乎一致赞同。〔3〕而所谓加强法制，就是用法律规范、约束、促成和发展市场。然而这样的理论辨析不仅违背了马克思和其它思想家有关经济与法律的关系的基本理论，〔4〕而且由于忽视了法律、 国家和市场经济的内在的、固有的联系，因此在实践上，很容易出现以加强法制建设、宏观调控为由、以满足社会一时的要求而目光短浅地追求所谓的完善的法制，而可能导致法制对市场经济发展的阻碍。
其次，这种分离市场经济和法制的认识实际上否认了在市场经济条件下的法律活动在另一层面上也是一种经济活动——要耗费资源同时也产生收益（无收益）；它容易将法律和政府对市场经济活动的管理看作是不需要成本的。这不仅无法确定什么样的法律更适合市场经济的需要，什么是与市场经济相适应的法律，而且还有可能使法律对市场经济进行无效或不划算的干预。因此这种观点尽管表面看来是以市场为中心，但实际却还是视法律仅仅为一种政治行为。
第三，依照传统法律理论对市场经济条件下法律体系的设计和分析，往往将有关市场的法律与其他法律分离开来，这不仅使法律的基本理论缺乏一种统一性和融贯性，而且使法学的各个学科之间无法建立一种关联的体系。这种观点表面看来是以马克思主义经济基础与上层建筑的辩证关系为指导的，但实际上是一种机械的观点，背离了马克思主义的社会的整体观。
在本文中，我将从两个典型的立法决策的个案出发分析指出，在我们研究市场经济立法时，除了先前对法律的理解外，我们更应当注意从市场经济运作的角度考察立法，按照经济学的原理指导立法、司法和执法活动，使法律成为市场经济运作的内在的、不可分割的组成部分。
二、个案之一——破产法为何难以执行
我们首先以破产法的试行为例。破产法是1986年12月颁布试行的。从理论上讲，市场经济需要破产法。在一个普遍接受了破产规则并且有其他辅助性规则的社会中，它的重要性并不是如同某些破产法学者所宣称的那样是对投资者、债权人、债务人的所有权的最好保护（因为要谈保护完全可以有多种方式，而不必定要破产；而且究竟如何保护最好、以及对谁最好，这些问题都不是那么简单或有不变的定论的）。它的重要性按经济学分析的观点来看是在于，首先它减少了这种保护中所需要的交易成本（包括破产后财产的分配）。通过确定的程序，破产后财产的分割将不必须个案分别处理，这就如同围棋中走定式而不必重新研究每一步的优劣一样；其次，对整个市场经济来说，它便利了投资者的资金流转，因此减少了交易费用。但这只是在理论层面上的分析。在直至目前的中国社会中，破产法的试行看来不仅没有减少决策人或行为人的交易成本，相反增加了其交易成本。我们可以以破产法主要起草人所赞美的一个“成功”的破产案为例作如下分析：
某纺织厂在提出破产后，工人们扣留了市纺织局的处长和局长，设置路障，提出要工作，要吃饭，要生存。以致于市委书记和市长都不得不“到工厂与职工见面并就产业结构调整，职工生活保障，破产后的就业等职工关心的问题做了解答，给职工们讲明了企业为什么要走破产的路和政府决心按破产法办事的态度，同时尽量为职工安置提供帮助等等。经过大量的宣传、思想工作，职工们感到企业破产已是大势所趋，逐渐接受了破产的事实。此后，法院两次召开债权人会议，成立了由11个部门29人组成的清算组接管破产企业，并进行财产评估，决定拍卖，划分不纳入破产的财产，对该厂下属单位安排处理，安置职工（包括离退休职工），政府还拿出钱来鼓励一些企业接收部分职工。〔5〕
尽管经过各方面的工作，这个企业破产之后取得了很好的经济效益，就这个企业来看是成功的，但是这里面已经显露出破产法自身的许多问题。如果我们不是仅仅以改革（一个纯政治性标准）为标准来衡量这一破产案的话；如果我们制订、贯彻任何法律都不是不计成本的话，我们也许可以说这一个案仍然是失败的。因为在这里，为了完成这一交易，法院、政府、银行、工厂、职工都花费了大量人力、财力、时间（而且这些人力、财力和时间都是有机会成本的）。固然这一个案体现了政府贯彻破产法的决心和措施有力，但如果市长和市委书记必须如此“深入群众”、“真抓实干”，那么法律又有什么用呢？如此破产与以行政措施关停并转一个工厂又有多大的区别呢？难道仅仅是为一个“破产”的名字吗？何况这一破产案件在一些人看来还是最成功的，何况这一案件还是发生在1992年6月至1993年年初， 在社会主义市场经济已经全面推进氛围中！难怪各地政府、法院、银行等都不愿意进行这样的交易，政府往往更情愿以这些人、财和时间进行其他交易，用获得收益来补偿亏损企业。有的地方在可能出现社会大风险的情况下退让了。〔6 〕在这里，简单责备政府决心不大、不坚决是不公正的。经济改革的最终目的是发展生产力，而不是为改革而改革。
破产法实行之所以交易成本过高，原因是多方面的，没有司法活动的“规模经济”（在此，规模经济仅指司法的规范化、程序化和批量化，而不是个案处理）是原因之一；法律的不配套、社会条件不成熟也是原因。但要点并不在此，我并不是说中国并不需要破产法，我所想指出的仅仅在于：不能仅仅按照理论原则而不考虑操作来进行立法；即使是西方一些国家通用的法律或作法，即使理论上可以减少交易成本的法律，在不同的社会、不同时期也会有不同交易成本（或减少不同的交易成本），它们不必然减少交易成本或者在中国某一时期不必然减少交易成本。制定法律必须为或易于为人们接受。否则的话，行为人就可能采取交易成本更低的方式（包括法律规避）来解决纠纷。〔7〕
三、个案之二——国库券市场为何顺利建立
与破产法立法至今为止的无效益（经济学上的定义，指投入大于收益；而不等于完全无效力）相比，关于建立国库券市场的决策却是一个效益高的、成功的广义上的立法。
1988年之前，中国政府发行的国库券是禁私人之间买卖的，否则就是违反法律。然而，随着个体经济的增加及其对资金的需求等诸多因素（例如，物价上涨），出现了买卖国库券的黑市。这种行为不仅有违当时的国家法律，而且也使一些人的财产受到损失，但少数人却从中获得巨额利润，并且造成国库券发行难，只能实行计划分派。出于维护法律、保障经济秩序、保护多数人的利益等理由，当时有不少人主张公安和工商部门打击国库券贩子。〔8〕面对这种情况， 我们在理论上至少有三种可能的法律决择。
一是停止发行国库券，并将已发行的国库券回收。这显然将从根本上消除倒买倒卖库券的现象；从司法执法上看，也不需要增加什么新投入。就消灭国库券黑市来说，这种方法可以说是最有效的。然而，这种方法虽然有效且成本很小，但使国家失去一条有效的吸收社会资金进行投资建设，扩大再生产，加快经济发展的重要渠道。在这种意义上，会失去相当大的收益。这是一种成本小收益也小的选择。
二是如同不少人建议的那样，继续发行国库券；同时增加工商执法人员、公安民警打击国库券贩子，取缔黑市买卖。这种方法是我国直至目前在强调加强法制建设时最习惯采用的措施。因此也常常是立法者、决策者的第一感觉。这种作法尽管可以继续获得发行国库券的巨大收益，但也有明显弊端。首先，倒买倒卖的现象不易根除；其次，如果要有效并长期取缔黑市，必定需要长期投入大量人力物力；第三，与上一点相联系，在执法的人力物力有限的情况下，如果国家在此方面大量投入，必定会影响国家在其他方面的投入，甚至影响社会的正常运行；第四，而如果国家不在此增加投入，司法执法机关内部就会发生人力以及其他资源配置的变化，因此有可能影响其他方面的司法执法工作的有效完成；第五，如果不改变司法执法机关内部的资源配置，而是要求有关执法司法人员“加担子”，那么这笔费用实际上将由司法执法人员个人承担起来。这也就是说，只要这样决策，无论如何都必须增加投入，所不同的只是由谁来投入，是由国家、司法执法机关自身或司法执法人员个人来投入。无疑，这是一种有收益但成本很高的方法。
三是我国政府实际采取的选择，就是建立国库券市场，使证券交易合法化。从国家来看，当时也许是作为一种便利的经济选择，但它同时也是一种法律的选择（这实际上是一个专门的立法，尽管似乎不是教科书上所说的那种立法；详论见后）。它不仅很快消灭了国库券黑市交易以及与之相联系的一些弊端，保证甚至扩大了国家发行国库券收益，政府基本不需要投入或至少不需要长期投入大量人力物力；而且至少从理论上讲，国家可从国库券交易市场征收一定交易税，该市场又为一部分人提供了工作。再扩大一点并从现在回头来看，这一选择也有利于后来我国证券股票市场的形成和发展，有利于社会主义市场经济的形成。也许这种选择也有一些弊端，有一些成本，但相比起来，这种选择可以说是成本很小，而收益很大。
四、启示之一——立法的效用最大化
这两个例子是比较极端的。应当说近年来我国在建设社会主义市场经济、加强法制建设的过程中，许多立法或决策并不象上面这两个例子那么简单明了，可以轻易地进行收益和成本的分析，而且各个决策人对收益和成本的估价也不同。我这里不想进入更深层次的关于成本收益的立法分析，而只想从这两个例子所具有的典型性出发，提出其对我国立法的启示。
效益原则目前已经为人们承认是我国经济建设的首要原则，立法和司法应当维护这一原则这一点已经确定。但立法是否仅仅考虑到为市场经济服务就可以了呢？上面的例子表明，立法自身同样要注重效益的原则。遵循效用最大化的标准，就是要用最少的钱办最大的事。〔9〕
这是因为在一定意义上，立法和与之不可分离的司法和执行都是一种经济活动；〔10〕而经济活动就是要寻求社会资源的最优化配置。〔11〕习惯或表面看来，经济活动所涉及的只是狭义上经济部门的活动，但由于在任何社会中立法和随之而来的司法执法都是一种耗费资源的活动，而任何社会中资源一般说来都是有限的，因此，就存在一个在社会的法律和其他各个部门之间如何有效配置资源的问题，即如何配置资源以获得财富最大化的问题。这就是经济学要研究的问题。很明显，如果社会将一笔资金用于立法、司法和执法，就不能将这笔资金用于经济建设或社会其他方面（这在经济学上被称之为机会成本问题）。即使在法律这个领域之内，也存在这样的资源配置问题。由于资源（人力、物力等）有限，如果将资金或人力用于立法，必定会减少司法和执法的资金和人力；当立法耗费了大量的有限资源时，就必然出现所谓的司法和执法的滞后，或司法执法不足的问题。因此，如何保证稀缺的社会资源最有效地使用涉及到包括法律的一切领域，自然也涉及立法、司法和执法之间、各个部门法之间的资源最佳配置问题。当然如果资源多，这些问题都无须考虑。但实际上，任何社会中可用于立法、司法和执法的资源都是有限的。尤其在我们国家，由于集中财力搞经济建设，可供用于法制建设的资源更加有限。这里的资源有财政的，也还包括人力的。例如我国立法人材、特别是经济立法人材相当缺乏，而需要立的市场经济的法规相当多，也不可能同时或在短期内制定齐备的市场经济的法律。而在司法执法领域内部，由于司法官员、执法人员的数量有限，社会要求的法律服务很多，因此，如何有效使用这些人力和他们所提供的服务，以及使用在何方面，这里都有一个如何获得最大社会效益的选择问题。
必须指出，立法以及必然与之相伴随的司法执法并不全是投入和花费，它们也可能有收益，尽管不必定有收益。法律的收益表现为其所节省的市场交易成本，体现为在没有确定规则的市场交易下出现的各种麻烦、扯皮和风险。〔12〕对于立法以及随后的司法执法来说，其收益就是立法后通过执法和司法所节约下来的各种社会活动的费用与没有这种法律活动时社会运作所需费用之差。如，对于社会来说，破产法的施行可以节约资金流转的费用（这可以大致定义为通过其他措施讨债与通过破产程序进行财产划分，这些方法所需的费用的差别，其中包括钱财、时间和人力），开放国库券市场可以节约人们之间资金流转的费用（这笔费用可以简单地定义为通过国库券贩子倒卖与在国库券市场上进行资金流转在费用上的差别）。
因此，上述的例子还进一步明，在立法时考虑资源配置追求效益最大化时，更应当注重立法后司法执法的费用和收益。这是因为相比之下，立法自身所花费的一般并不很高，更大的费用是在立法之后的执法和司法。立法时的一个重要考虑因素就是必须估算执法和司法是否可行，是否便宜，费用和收益之比是否比采取其他措施的费用收益之比要大。这就是适用于立法自身和立法对社会生活、经济生活的效益原则。
具体说来，首先，我们应当注意合理配置立法资源。立什么法，以及先立什么法，绝对不能依照一个先验的模式来安排，而应当以最有效促进社会资源的配置以及最佳使用立法资源为标准。从这个特定意义上看，我国破产法的制定可以说是一个失败的例子。我这并不是认为1986年试行的破产法一无是处，而是认为在有关产权的法律、企业经济责任不明确或难以确定，在改革开放初期市场经济的雏形尚未形成，其他社会保障条件不具备，人们对失业还非常难以理解和接受的条件下，仅仅为了加强法制或扩大改革而匆匆将破产法放在立法日程的前列显然是一种立法资源上的浪费。如果将这些立法人员的劳动和资金投入到其他更急需的法律的制定上，也许收益更大，不致于让破产法在颁布试行多年之后仍然无法全面推行。以企业生产作类比，这就是一种产品和资金的严重积压。这不能不说是一种立法上的非经济头脑的失策。从这个意义上看，尽管中国破产法的出台是为了适应市场经济，但其身上带着强烈的计划经济的胎记。〔13〕
其次，在法律领域内部，由于相对于社会要求的法律服务而言，司法官员、执法人员的稀缺，因此我们在立法上追求资源最佳配置时，要考虑立法后的司法和执法的成本和收益问题。事实上，这可能是更应当考虑的问题。那种将立法和执法司法分离的观点是必须清除的。因为从总体上看，立法本身所耗费的资源与贯彻该法律的成本相比微不足道。
必须指出，我国目前在立法、执法和司法上的一些选择原则实际上是符合经济学的效用最大化原理的。例如，在立法上，我们往往采取的是先制定市场经济迫切需要的、具有全局性根本性意义的法律。这显然就是因为这些法律是最适合市场需要的产品，（国家、政府和社会）可以取得最大效益。〔14〕我们提出，开始时法律可制订得简单些，以后再细致完善；先制订地方性法规，然后制定全国性法律（就立法本身说，这也是为了减少立法活动中自身的交易成本，包括收集全国各地情况和取得来自各地、各部门的立法者的同意所需的信息费用）。这些立法思想或原则实际上体现了反映经济学的效用最大化、资源配置最优化的原则，尽管我们没有使用这样的语言或没有这样的清醒意识。这反映了经济学的原则并不遥远，实际上是存在于我们立法活动之中的。问题在于我们应当注意进一步在立法司法执法活动中自觉贯彻效用最大化原则。
五、启示之二——市场与法律的替代
上述例子，特别是后一个例子更重要的是表明：有时市场本身就可以更有效地解决一些我们习惯认为需要政府运用法律不断干预的问题。由于长期的计划经济和政府干预形成的思维定式，因此在提出加强法制，建立社会主义市场经济体系的口号下，一旦市场出现了问题，许多人（包括决策者、法学家和民众）往往最容易想到的就是加强政府管制。无疑，政府管制经济秩序和打击违法法犯罪是不可缺少的；但我们并非总是只有这一条路。在建立社会主义市场经济的过程中，我们始终应当考虑尽量通过市场的运作来解决一些似乎是需要或者可能通过政府管制之类的法律活动来解决的问题。而这是最容易为我们所忽视的，成为我们法律决策的一个盲点。
这一点，不仅对立法者是重要的，而且对法学界也非常重要。法学界往往把重视法治或法制理解为立法，强调法律对社会进行全面、深入、持久的干预。其实，法律的作用在任何社会都不是全能的，过分强调法律的力量，不仅在理论上是荒谬的，更重要的是在实践上是行不通的、甚至可能是有害的。由于我们自身处于法学界，而且由于中国昔日法制的教训，我们往往易于强调法律在现代社会中的作用，担心强调市场经济时，法律是否会失落。这种担心也许并非没有理由，但我们对立法的强调、对法制的强调必须是基于对自身、法律和社会的理解，而不能变成一种口号。否则法学界实际上就会成为一种因职业利益而形成的利益集团，而这个利益集团可能做好事，但好心办坏事的在历史上并不少见。
这个例子还提出另外一个问题，即在一定条件下，法律的选择实际上与经济的选择可以是完全一致的。建立国库券市场、允许国库券流通的决策是否是一个“立法”，许多法学界人士对此会提出疑问；我也同意这一决策当初更可能是作为一个经济决策而出台的。如果把立法程序看成是法律之所以成为法律的“本质”条件，那么这一决策在功能上却实在是一个立法。〔15〕它的有效和成功恰恰表明在市场经济条件下，遵循市场经济原则的决策在很多时候（也许并不总是）就是正确的法律决策。这一选择表明经济、法律和政策的选择至少在这一问题上以及其他问题都可以是一致的。同一个决策，可以既是法律的、也是经济的。由此，我们可以进一步推论，世界上并不总是存在截然分开的法律决策和经济决策。那种将法律和经济、法律与政策分开的观点，所反映的也许恰恰是我们的法律观和哲学世界观的陈旧——一种将整体的现实世界人为地并机械地分割成政治、经济、法律的世界观，一种哲学上的实在论。这些问题正是我们在思考社会主义市场经济的立法时所必须反对和克服的。
这也进一步表明，我们在为市场经济立法时，应当摆脱传统的法条主义的立法研究，应当注意研究市场经济的运作规律和需求。这是中国法制建设和法学研究必须走的道路。这也就对我们法学界的知识要求提出了一个更高的标准。很难设想，在对市场经济和经济学缺乏基本了解，对具体的经济运作缺乏细致的实证分析的情况下，立法者和法学家有可能制定出有效的法律。有时，凭着经验，也许成功了，但由于经济运作的复杂多变，有时这种经验就可能导致错误。而且强调一般的抽象的法律原则也不可能避免这些错误。因此，立法必须坚持从市场经济的实践出发。对一个法律，不论它如何符合传统的立法原则或定义，不论它如何精美地符合法律教科书的描述，也不论它是否得到法律家的赞美，只要它不符合社会和市场经济的运作，那么它就是错误的。
最后，这两个例子都说明了法律选择的必要性。在立法时，一般说来，我们都是有多种选择的，不可能只有一种确定不移、绝对正确的选择；这是因为法律毕竟不是严格意义上的科学，而是一种实践理性。〔16〕而要能够进行选择，问题是我们要从习惯思维定式或法律教程中摆脱出来，使一些因我们的思维定式而看不见的选择得以呈现在我们面前，加以分析比较。当然我并不否认，在某些极其特殊的情况下，可能会有“你别无选择”的境况。但这种境况一般很少；而且更重要的是，如果真出现了这种境况，我们的立法就容易得多了，因为这时的别无选择必定就是最佳选择。事实上，立法之难、之不确定，无一不是因为我们可以有多种选择，而我们无法肯定性、排他性地认定哪一种选择最佳。
注释：
*本文的研究写作得到了国家教委留学回国人员研究基金的资助。在此致谢。
〔1〕就立法来说，本文中的收益和效用两个概念可以互换， 它们均仅指一个立法的效果，不考虑成本（立法成本和实施成本）的因素；效益则不仅考虑收益，而且考虑成本和收益之比。效用最大化或收益最大化指行为者在既定的约束条件下最少的成本对收益的最大程度追求。
〔2〕这类文章很多，在此不一一列举它们的观点和出处。
〔3〕我所知道的例外只有两篇论文， 苏力：“关于市场经济与法律文化的一点思考”，《北京大学学报》，1993年4期；林喆侔对‘市场经济是法制经济’的一点质疑”，《中国法学》， 1994年1期。
〔4 〕强调法律或国家活动与经济活动的结构性的统一也许是马克思对后代思想家的最大遗产之一。后代学者，例如韦伯以及一直到近年的制度经济学、公共选择理论，实际上是从不同角度但更深入的层面上重复了这一思想。
〔5 〕资料来源：北京思源兼并与破产咨询事务所编著的《中国企业兼并与破产手册》，经济管理出版社，1993年，465—469页。
〔6〕见《中国企业兼并与破产手册》，472—473页。
〔7〕江苏省建湖县的调查报告就说明了这一点。 该县的经济诉讼案件在1992年以前呈上升趋势，1993年以后（小平南巡讲话、我国市场经济全面推进之后）提起诉讼的经济案件反而急剧下降。调查发现，即使根据不完全的统计，该县就有经济纠纷近万件。而企业之所以不起诉，主要是怕打了官司断了业务往来，因此情愿私了；怕陪了时间，最终还是执行不了；怕交不起诉讼费，特别是诉讼标的越大，诉讼费越高；怕企业自身的某些人员经济上不干净，以及怕揭了家底。（杨德清和邵金淦，“为何企业有经济纠纷不起诉”，《经济参考报》，1993年8月8日，第4版）这些“怕”中， 至少前四条涉及的都是诉讼活动没有减少保证合同执行的交易费用，而理论上讲这些法律应当是减少交易费用的。结果法律就在企业理性选择、追求自身的财富最大化的过程中被规避了。这表明并不是有了法律，甚至有了理论上促进市场经济发展的法律就必然能减少企业之间的交易成本。而必须考虑到（当然不能一味迁就或随机应变）人们通常的行为规则。只有在这个基础上建立起来的法律，才与市场经济活动具有水乳交融的联系，由于其在普遍上看是最经济，成本最小而收益最大的规则，同经济活动具有一致性，它才能更好地被自觉遵守。这样的情况下，人们并不是把法律当做法律来遵守的，而是当作利益来追求的。这是我们在建立市场经济的法律体系时必须注意的。
〔8〕这种选择上的争论在报纸上有所反映。请看， “对国库券贩子怎么办？”《人民日报》海外版，1988年9月3日第1版。
〔9〕也许有人认为我忽视了公平的标准。我并不这么认为。 严格说来，如果是真正不公平的立法肯定不会是效用最大化的立法。而效用最大化的立法必定是公平的。所谓公平和效益的矛盾是一种人为的划分。这里必须注意的是，所谓效益并不仅仅指某物质的或金钱的收益。有关的论述，可参阅各种制度经济学的著作。最后，即使人们已习惯认为公平与效益存在矛盾，那么我们目前所确定的基本方针也是“效益优先，兼顾公平”；本文的论点也仍然是可以成立的。
〔10〕关于经济学的定义，可参见Richard A.Posne ε conomic
Analy sis of Law,4th ed.，Little Brown and Company ,1992,pp.3—4。有人可能怀疑这违背了马克思主义的上层建筑和经济基础的关系。其实未必如此，马克思的这两个概念是一种哲学范畴，强调的是政治法律活动与社会经济生产方式的统一性和同构，从而为我们分析社会经济政治法律提供了一套工具；而不应当将之作为对社会事实的客观描述，或当作社会事实本身。许多人有这种误解。
此外，也正是从这个角度，我们才可以理解，近年来我国已经开始将法律称作一种服务（实际上也就是一种商品），而且至少律师的工作已经被列入第三产业，需要重点发展。而司法立法等法律活动，在经济学上，习惯被认为是一种公共产品。
〔11〕这并不意味法律活动的结果必然是最经济的或财富最大化的。
〔12〕参见，Posner,同前注；罗伯待.考特、托马斯.尤伦， 《法和经济学》，张军等译，上海三联书店和上海人民出版社，1994年；张五常，《再论中国》，第7版，信报有限公司，1995年。
〔13〕我并不一般地反对破产法，也许破产法现在可能已进入全面推行的收益期了。但这是另一回事。因为资金已经积压了很久。我也否认这一失败的记录可能会对我们今后立法计划的安排产生积极的作用。因为那最多属于“坏事变好事”之类的辩解。尽管就总体来说人类不可能不犯错误，但对一个具体问题来说犯错并非是成功的必由之路。
〔14〕西方一些经济学家由此得出结论说政府干预往往是自我利益集团的结果，从而反对政府干预。我对此不完全同意。尽管我也认为政府可以是市场经济的参与者，而不仅仅是一个市场外的裁判，但我同意把作为整体的政府与一般的市场竞争者等同的观点。至少就中国目前来看，我倾向于认为政府的最大收益可能是社会整体的富强稳定（政府则作为社会的和国家的代表），而不是政府自身的利益（但不否定政府中某些人或某些部门、机构会谋取个人或本机构自身利益）。我的这种观点固然可以追溯到霍布斯的国家理论，（请看，霍布斯，《利维坦》，商务印书馆，1985年的中译本），但更重要是考虑到中国和世界的情况。一般说来，我个人认为，大多数国家政府都具有这一特点。我不同意那仅仅将政府视为一般的市场经济参与者的观点，而西方学者在这一问题上的观点忽视了国际竞争的因素。但这方面我对其他国家政府的运作无论在感性上或理性上的理解都很少，因此不作论断，而仅留此存照。
〔15〕一些法学界或经济学界人士可能会认为这不是一个法律选择，而是一个经济和政策决策，他们的理由是决策者本人的意图，即决策人（政府）是作为一种经济决策而不是法律决策推出这一决策的。但我认为它是法律的、也是经济的。它是国家机关根据法律作出的行为，它涉及的是对人们的某种行为合法性的认可或拒绝。至于决策人对自身行为的界定和分类规属不具有决定性的意义。请试想法院对不知自己行为违法也不想违法的人处理。此外按照认知不谐原理，世界上大多数违法者甚至罪犯在行为时都能为自己的行为找到一些合法合理的理由，但这不能改变外部的评价。这种比喻似乎不很恰当，但道理是一致的，即行为者或决策者的主观界定并不是对问题的唯一确定的定义。
顺便说一句，中国目前的许多真正重要的立法实际是用政策文件确定下来的，这种情况在农村最明显。80年代初连续几年的中共中央一号文件，为农村社会的经济制度变革确定了框架，实际是真正的有生命力的法律。
〔16〕可参看，波斯纳著《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，1994年，第一编。
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