联合国国际贸易法委员会现行PPP法律规范解读
吴喜梅 任秋月
摘要 ：联合国国际贸易法委员会现行PPP 法律规范主要是指2000年通过的《联合国贸易法委员会私人融资基础设施项目立法指南》以及2003年制定的《联合国贸易法委员会私人融资基础设施项目示范立法条文》。改革开放以来，我国PPP 模式取得重大进展，促成了一系列PPP 项目落地，但也存在很多问题。当前，我国PPP 模式的上位法尚未形成，有关PPP 模式的政策法规较为分散，不同部门出台的行政规章不仅重叠，而且相互冲突，严重制约了PPP 模式的持续健康发展。因此，对联合国国际贸易法委员会现行PPP 法律规范的解读将对我国PPP 立法提供重要的智力支持。
关键词 ：PPP 规范；私人融资；基础设施
联合国国际贸易法委员会(United Nations Commission on International Trade Law ,简称UNCITRAL )(以下简称“贸法会”)于1966年由联合国大会设立，是联合国系统在国际贸易法领域的核心法律机构，致力于国际商事规则的统一和现代化。公约和示范法是其主要法律形式。前者如被法律界广泛认知的《联合国国际货物销售合同公约》，后者如《联合国公共采购示范法》。
一 、联合国国际贸易法委员会PPP法律规范制定的背景
PPP领域是贸法会的一个重要的立法领域。贸法会在2000年第三十三届会议上通过了《联合国贸易法委员会私人融资基础设施项目立法指南》(以下简称《指南》)，并于2003年制定了《联合国贸易法委员会私人融资基础设施项目示范立法条文》(以下简称《示范条文》)。《指南》和《示范条文》是建立在成员国广泛共识的基础之上的，因而被认为是PPP领域的重要国际标准，对成员国PPP立法产生了重要影响，对世界各国私人融资基础设施建设具有重要的借鉴和指导意义。
《指南》和《示范条文》侧重点主要在私人融资于基础设施方面，其所规定的基础设施的提供方式与之前大不相同。从19世纪到20世纪，基础设施服务是由最初的私人公司获得政府许可后提供逐渐转变为由公共部门提供基础设施以及相关服务。到了20世纪80年代初期，又转变为私营部门参与基础设施提供并与公共部门相互竞争的态势。比如，在过去的20年中，英国为私人投资基础设施建立了一套法律框架。这个法律框架中包含了基础设施部门自由化以及通过私人融资计划(PFI)吸引私人投资于各种不同类型基础设施和服务的各种法律。[1]东欧国家也制定了管理私人参与基础设施项目的一般法律或者部门法律。在亚太地区，菲律宾是最早采用综合性法律框架的国家之一。北美国家也有类似的法律颁布和实施。这对我国的PPP立法具有很大的启示和借鉴意义。
二 、联合国国际贸易法委员会PPP法律规范的主要内容
《指南》和《示范条文》都比较详细地规定了PPP项目运行过程的各个阶段与流程。《指南》规定了私人融资基础设施项目的立法目标、项目风险分配和政府支助、私人融资基础设施项目特许合同的授予程序以及私人融资基础设施立法中行政权的配置与监管等内容。《示范条文》和《指南》的相关规定不仅为相关国家进行 PPP立法提供了逻辑严谨的法律文本，而且可以使相关国家结合本国实践对本国主要立法政策问题获得更为深入的认识。
(一)私人融资基础设施项目的立法目标
《指南》目的是为各成员国更好制定本国基础设施立法服务。从《指南》的目录包括的内容可以看出，私人融资项目的立法目标主要是：(1)促进和便利私人融资项目的实施。贸法会立法建议第1条对此有明确的规定，目的是为了取消对私营部门参与基础设施开发和运营的不合理规制。(2)促进私人利益和公共利益的平衡。《指南》强调公正解决争端机构和提供完全补偿机制的重要性。(3)政府采购遵循促进透明、节约和公平的原则。这是贸法会规定得最为明确和清楚的一个目标。
(二)私人融资基础设施项目风险分配与政府支助
私人融资基础设施项目改变了传统上运用政府公款及其他资源进行基础设施开发与运营的模式，并把本应由政府承担的一系列风险转移给了私营部门，合理分担风险就成为降低项目成本和确保项目成功的关键。过去，基础设施项目筹资是在项目资助人、多边和国家出口信贷机构、政府以及其他第三方提供信贷资助的基础上实现的。近年来，这些传统的资金来源已经无法满足各国对基础设施资本日益增长的需求，筹资越来越多地依赖项目融资。作为一种融资方法，其在开工之前或产生任何收益之前，就设法在项目“自立”的基础上建立项目公司的信誉并凭借此种信誉来借款。在项目融资构架中，融资各方主要依赖项目公司的资产和现金流量来获得偿债款。如果项目失败，融资各方将无法求助于项目公司，只能在有限的程度内求助于资助公司或者其他第三方的财政资源获得偿债款，面临的风险比较大。因此，私人融资基础设施项目所遇到的风险及分担成为《指南》的重要规制内容。
河北省文化厅高度重视“三区”人才支持计划文化工作者专项工作，2013年国家级财政及河北省级财政共拨付项目专款69.8万元，2014年拨付资金56.54万元，2015年拨付资金43.28万元，2016年拨付资金43.28万元，共计212.9万元，足额资金的保障，为项目的顺利开展奠定了必要的基础。
(1)政府贷款和贷款担保。在某些情况下，法律授权政府向项目公司提供无息或低息贷款以降低项目的融资成本，政府贷款一般向某一部门的所有项目公司提供，或者在某个项目出现风险时临时提供项目援助。除了政府贷款，某些国家法律授权订约当局或者所在国其他机构为项目公司偿还贷款提供贷款担保。贷款担保旨在保护项目放款人不受项目公司违约的影响，并不需要立即支付款项，因而对政府来说比直接贷款更具吸引力。
其中xz、xj分别为真实目标Z和干扰机J的方位向坐标，Rj0为干扰机到SAR的最短斜距.可见，对消后散射波干扰信号被消除，保留的场景真实目标回波信号sbz(n)受到调制：当2πD(xz-xj)/(λRj0) ≈2kπ(k∈Z)时，回波信号被削弱，场景成像中出现暗条纹，如当xz=xj时Δs≈0，即与干扰机方位向位置相近的区域成像会变暗.在对消实施过程中，若不能获取准确的干扰机方位向位置，则可以采用自动相位搜索算法来求解补偿相位[7].
4.2.3 解决方案：终端eDRX默认开启、核心网开启eDRX、基站关闭eDRX，基站未开启edrx导致终端和核心网时间不能对齐，开启基站eDRX后问题解决。由于路灯不需要节电，后期需要在终端开卡的时候把EDRX功能关掉。
(4)商业风险。商业风险是指项目受到市场价格因素变动的影响。商业风险因项目所属的行业部门和类型而有很大差异，如果项目公司对有关服务进行垄断或通过长期承购协议对单一客户进行供应时，这种风险是最小的。然而，当项目收入受市场影响较大时，商业风险就会相当大。此时，项目公司需要与订约当局或者其他公共当局做出合同安排以降低其商业风险，例如，就长期承购协议进行谈判以确保商品以商定的价格销售的市场。订约当局和项目公司最终商定的风险分担方法将反映在项目协议所规定的相互的权利与义务中。[3]
(3)建造与运营风险。当事方在建造和运营过程中可能面临的主要风险有：设施建造根本不能完工或者不能按商定的时间表交付工程；建造成本超过原先的估计；设施在完工时未达到性能标准。这些风险有的是由项目公司或其承包商或供应商造成的。例如，建造费用超额和延误完工可能是由建造效率低下，浪费、预算不足或各承包商间缺乏协调所致。有些风险可能是由订约当局、其他公共当局或者所在国立法机关采取的特定行动造成的。建设承包商一般要负责对迟延完工支付预定的违约赔偿金或罚款，此外，通常还需要该承包商提供履约保证，如银行担保或保证书。另外，通常还需要独立的设备供应商对其设备的性能提供保证。[2]项目公司一般通过签署运营和维护合同来减轻其运营风险，规定运营公司努力达到规定的产出并承担运营故障后果的责任。
上文讨论了当事方可运用各种合同安排分担和减轻项目风险，但这些安排尚不足以使私人投资者放心地参与私人融资基础设施项目，还需要政府支助以增强所在国基础设施项目对私人投资的吸引力。政府支助可能有各种形式，一般来说，政府为营造基础设施投资的氛围所采取的任何措施都可看作政府支助，但《指南》所说的“政府支助”一词的范围比较狭窄，特指具体的措施，大多是政府为加强对某一项目的执行条件或者协助项目公司应付某些项目风险可能采取的财政或经济措施，超出了订约当局与项目公司间为分担项目风险所商定的合同安排的一般措施。政府支助的形式主要有以下四种。
(1)由当事方无法控制的事件造成的项目中断。这些事件不仅有自然的原因，也有人为的原因，导致项目实施或设施运营的临时中断，工程延期，造成收入损失以及其他损失，甚至造成设施无法修复的严重后果。在政府部门实施的传统的基础设施项目中，此类风险通常由政府承担。在私人融资基础设施项目中，政府和私营部门都不愿承担这类风险。因此，对待此类风险不存在单一的解决方案，需要逐个对其做出安排。例如，当事方可能一致同意在出现其中某些风险时免除受影响的当事方承担未按项目协议履约的违约责任，并且做出为某些不利后果提供解决方案的合同安排。
(2)由政府的行为造成的项目中断。这种风险常常被称为“政治风险”。例如，政府违约或者政府实行国有化的征收和征用以及政府对某一基础设施服务标准的变更等。除了来自所在国的政治风险外，还有来自外国政府对项目国政府实行的封锁、禁运或抵制的风险。订约当局理应承担由政府行为造成项目中断的后果，例如同意赔偿项目公司由价格控制措施所导致的收入损失等。
(2)股本参与。包括对项目公司的直接或间接的股本参与。政府股本参与能帮助实现更为有利的资产负债比，是对项目资助人提供的资本的补充。政府的股本投资也有助于满足项目所在国对本地组建的公司在股本构成上的法律要求。例如，有些国家的公司法或有关基础设施的特别立法规定，在本地组建的公司中要有一定数目的本地投资者的参与等。
贸法会于2012年开始启动《指南》和《示范条文》的修订工作，其目标是使《指南》和《示范条文》现代化，将其提升为一部综合性的PPP法。贸法会秘书处专门成立了专家组为PPP法律修订提供建议与支持，并多次召开现场和远程专家组会议，就《指南》和《示范条文》颁布以来被成员国采纳的情况以及PPP实践和国际立法的发展情况进行专题研究，提出PPP法律改革的范围及主要议题。为了在更大范围内协调其他机构在这一领域的工作，并凝聚更多共识，贸法会还先后召开了三次PPP立法专题研讨会，邀请贸法会成员国和其他国际机构的代表、私人部门、非营利性组织以及学界的广泛代表参加这些研讨会。秘书处基于研讨会专家的意见提供一份专家报告，提交给委员会大会供其决策参考，并在此基础上达成了一系列重要共识。
(4)税收和关税优惠。所在国政府支持私人融资基础设施项目实施的方法还可以是提供某种形式的税收和关税减免或优惠。[4]例如，免除所得税或利得税、设施的财产税，或免除贷款应收利息的所得税及项目公司所承担的其他财政义务，甚至免除所有与私人融资基础设施相关项目的印花税或类似费用。除了税收优惠或免税，国内法有时通过免除关税的方法为进口项目公司使用的设备提供便利。
三 、联合国国际贸易法委员会现行PPP法律规范的修订及其展望
(一)修订过程
(3)政府担保。在私人融资基础设施项目中，政府担保主要指两大类：第一类是由所在国政府签发的用以补偿订约当局违反根据项目协议所承担义务的担保；第二类是指政府不阻止项目公司行使根据项目协议赋予它的某些权利或从该国法律派生出的权利，如在项目结束时汇回利润的权利。不管这些担保采取何种形式，重要的是该政府和立法机构考虑到政府是否有能力对其面临的项目风险做出评价并有效应对这种风险，同时确定政府能够在多大可接受程度内承担直接债务或不确定债务。
温家宝总理在2005年的政府工作报告中正式提出 “建设服务型政府”，服务型政府建设成为我国行政改革的基本目标；2007年服务型政府被作为工作重点写入党代会报告；2007年十七大报告中提出：要“更加注重社会建设，着力保障和改善民生，推进社会体制改革，扩大公共服务，完善社会管理，促进社会公平正义”[5]，这些都说明公共服务创新是我国以服务型政府建设为基本目标的行政改革的核心内容，创新公共服务势在必行。
(1)合并立法建议和示范条文。秘书处建议合并载于《私人融资基础设施项目立法指南》的《私人融资基础设施项目示范条文》和《立法建议》。在此过程中，秘书处请委员会重新审查秘书处于2003年做出的决定，只保留《私人融资基础设施项目示范条文》。
面对更为残酷混乱的社会现实，春秋末年孔子的温柔敦厚、“即之也温”，一变而为孟子更为激烈的发奋救世、“道济天下之溺”的决意。孟子的武德思想便必然突破了孔子所设定的原则继续前进，形成了自身的理念而与孔子之间出现分疏。
制定印发了《关于进一步规范建设项目水资源论证和取水许可审批管理工作的通知》，就建设项目水资源论证、取水许可审批、取水许可延续等进一步严格、规范、细化。新增取水许可审批严格做到“六个必须”，把好“三个关口”。新增建设项目取水工程或设施建成后，取水审批机关要组织对取水工程或设施进行现场核验，参照论证报告审查意见，对取水工程或设施的建设和试运行情况、试运行期间的实际取用水情况、取水设施计量认证情况、节水设施建设和试运行情况等进行核验，并出具验收意见，验收合格方可核发取水许可证。
(2)规范标题和术语。秘书处建议将“私人融资基础设施项目立法指南”这一标题改为“贸易法委员会公私伙伴关系立法指南”，并用“公私伙伴关系”来替代“私人融资基础设施项目”。扩大公私伙伴关系结构项目的范围，秘书处建议分别用范围更广的术语“公私伙伴关系项目”和“私人伙伴”来代替狭义的“特许权”和“特许公司”。
(3)反映《联合国反腐败公约》的基本原则。《指南》先于《联合国反腐败公约》拟定，没有反映后者的基本原则。鉴于《联合国反腐败公约》的重要性及其得到很多国家批准的事实，秘书处建议修订并扩展《指南》第1章(“一般性立法和体制框架”)中关于“有利的宪法和立法框架的一般指导性原则”的内容。经修订的案文应该详细阐述《联合国反腐败公约》第9条第1款和第9条第2款所载的要求，即公共采购和公共财政管理制度应以透明度、竞争和按客观标准做出决定这些原则为基础。
(4)扩展关于项目准备的意见。秘书处建议扩展第2章(“项目风险和政府支助”)，添加关于需要彻底评估项目作为公司伙伴关系的可行性讨论，包括用来核实其经济性和效率的检验标准。秘书处还建议扩展第1章(“一般性立法和体制框架”)D节“行政协调”，将其纳入经修订的第2章，并将其标题改为“项目规划和准备”。
(二)未来展望
无论是专家组还是研讨会，都是贸法会的非正式立法工作机构。贸法会正式的立法工作机制由联合国贸法会成员国组成的工作组来承担，而法律改革方案最终要经过贸法会委员会会议决议通过才能生效。截至目前，贸法会还没有启动立法工作组机制，主要工作还停留在专家组和研讨会的层面。尽管如此，有关联合国贸法会PPP法律改革工作已经形成了一些重要共识：(1)采取单一的PPP立法模式。PPP法是否涵盖以使用者付费为主要特征的特许经营合同？专家组注意到了现阶段一些法域的发展。比如，欧盟PPP立法采取区别立法模式，制定了专门的特许经营合同授予法。在PPP与政府采购的关系上，欧盟将政府付费型的PPP纳入公共采购法范围内。当然，专家组也观察到，欧盟这种分别立法的做法，有其自身的立法政策考虑和选择理由。[5]欧盟法只是一个个案，联合国PPP立法并不打算将其视为一个具有普适性的国际标准，相反，联合国PPP法采纳了更为广泛的共识，也就是将不同类型的PPP交易合同统一纳入PPP法加以规范。(2)突出物有所值与财政承受能力评价等项目前期工作的重要性。专家组认识到，PPP项目准备和选择工作对项目成功至关重要。这一工作不仅有助于项目成功落地和实施，也能够在整个项目生命周期内确保项目可支付以及财政可持续性。(3)风险负担与政府支助。关于风险分配与控制，《指南》比较充分地讨论了项目风险分担的原则。这些原则反映了风险理论成果和商业风险分担的一般原则。新的PPP立法需要考虑的是，是否考虑最近PPP立法针对PPP的不同类型所发展出的新的风险分担原则以及考虑新的风险评价和分配工具。比如就欧盟公共采购与PPP法的发展而言，欧盟在确定一个PPP项目是否属于特许经营的安排时，强调风险实质性转移给私人伙伴方。政府采购型的PPP则要求需求风险主要由政府方承担。关于政府支助问题，《指南》认识到减少项目风险、增加项目吸引力的一个重要方面是政府就具体项目所提供的支持。PPP立法会进一步明确政府支助的类型，强化政府义务履行的保障措施。总之，现行《指南》和《示范条文》就PPP风险分配已经确立了一般性原则。(4)基础设施的建设与运营：立法框架与项目协议。贸法会有关PPP现行立法文件在第4章专章处理了基础设施建设与运营问题。这一议题也是本次贸法会PPP法律改革的重要议题。专家组认为，PPP立法应该确认PPP标准合同(条款)的重要性。另外，新的PPP法倾向于将PPP争端纳入多元的争端解决机制，包括仲裁以及其他争端解决机制等。
四 、结语
联合国贸法会的立法工作是建立在广泛共识基础之上的。贸法会PPP法律规范，反映了PPP立法的国际趋势，也代表了PPP立法的国际标准。PPP模式在我国发展经历了三个阶段：1995—2003年为第一阶段，主要以外商投资为主要目的试点PPP；2004—2013年为第二阶段，主要以实用主义为特征并逐步推广；2014年到现在为第三阶段，建章立制推动PPP规范化，并逐渐适合我国国情。[6]PPP模式在我国整体规模持续扩大、落地投资占固定资产投资比重持续上升，但也存在很多问题。例如，政企双方契约精神淡薄等。政府部门存在招商引资夸大赢利可能、项目执行力弱、不能按时履约支付等问题。[7]6-8社会资本在项目执行阶段也存在违背契约精神的现象。我国PPP模式在发展过程中遇到很多难题，急需制定一部统一的PPP法律，而联合国贸法会现行PPP法律规范未来的发展趋势也是制定一部统一的PPP法，和我国未来PPP模式发展趋势不谋而合。因此，联合国国际贸易法委员会现行PPP法律规范对我国PPP模式发展具有重大的参考价值，值得深入研究与探讨。
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Interpretation of the Current PPP Legal Norms of the United Nations Commission on International Trade Law
WU Ximei， REN Qiuyue
(School of Law ,Zhengzhou University )
Abstract : The current PPP legal norms of the United Nations Commission on International Trade Law mainly refer to the UNCITRAL Legislative Guide on Privately Financed Infrastructure Projects adopted in 2000 and the Model Legislative Provisions of the UNCITRAL Privately Financed Infrastructure Projects established in 2003. Since the reform and opening up, China’s PPP model has made great progress, but at the same time some problems have arisen in the implementation of a series of PPP projects. At present, the upper-level law of China’s PPP model has not yet been formed. The policies and regulations on the PPP model are relatively scattered. The administrative regulations promulgated by different departments not only overlap in some aspects, but also conflicts. These inefficient and low-level administrations regulations severely restrict the continued healthy development of the PPP model. Therefore, the interpretation of the current PPP legal norms of the United Nations Commission on International Trade Law will provide important intellectual support for China’s PPP legislation.
Key words : PPP specification; private financing; infrastructure
作者简介 ：吴喜梅，法学博士，郑州大学法学院教授，研究生导师；任秋月，郑州大学法学院硕士研究生。
文章编号 :1006-2920(2019)02-0082-05
doi: 10.13892/j.cnki.cn41-1093/i.2019.02.017
(责任编辑 孟俊红 )