民营企业财产继承法律问题研究，本文主要内容关键词为：法律问题论文,民营企业论文,财产论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF524 文献标识码：A 文章编号：1002-3933(2007)06-0075-08
改革开放以来，我国民营企业从无到有、从小到大、从弱到强，经过二十余年的快速发展，形成了一种新的现实的生产力，对国民经济的贡献日益增大，我国经济总量中非公有经济已是三分天下占其一，在一些经济发达地区，民营企业已成为地方经济发展的主力军①。但仍存在着一些制度性缺陷，尤其是民营企业发展到一定规模后，如何处理企业财产代际传承和保证企业永续发展，打破“富不过三代”这个民营企业特别是家族企业的宿命，以保障民营企业整体性可持续发展，就成为亟待解决的问题。民营企业中的典型形式——家族企业在继承问题上尤为突出。美国加利福尼亚州立大学的家族企业中心主任丹尼尔·麦康瑙希指出，如果家族企业能够成功地驶出财产继承和人际关系争端所形成的湍流，它就会处于比其他非家族企业更有优势的地位……[1]。因民营企业在财产继承过程中，常常发生巨大的震动，有时甚至直接导致企业衰败，故民营企业的承继或者说可持续发展的最大的威胁来自于继承问题。
一、不同类型的民营企业对实现财产继承权及其他权利的影响
民营企业并非是一个法律概念，它最初是作为国营企业的相对物出现的，是经济体制改革过程中产生的，但目前已不符合市场经济发展的现实需求，不能客观反映事物的本质特征，应当逐渐退出历史的舞台。在现阶段，它仅仅作为一种约定俗成的习惯用语存在。为了能够科学反映企业的本质特征和财产制度，可按企业资本组织形式和责任形式来划分企业类型，将民营企业定义为实际控制人为自然人的企业，按照我国现行企业立法的相关规定，可分为有限责任公司、股份有限公司、合伙企业和个人独资企业等。由于不同类型民营企业在财产继承上会发生不同的法律后果，甚至会出现不同的特殊性危机问题。笔者试从民营企业不同的组织形式入手，探讨其与财产继承权和其他权利的关系及所产生的法律危机。
（一）个人独资企业
我国《个人独资企业法》第2条规定：“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产承担无限责任的经营实体。”可见，个人独资企业，是一个人投资，一个人所有的企业，该企业的出资人往往兼具所有者和经营者的双重身份。即独资企业的投资者对企业财产享有单独、完整的所有权，而企业本身则无任何财产。这种情形下的财产继承和可能出现的继承危机不涉及民营企业家（投资者）与他人（如其他合伙人、其他股东）的关系，而主要产生于继承家族内部，这也是个人独资企业在财产继承方面有别于合伙制和公司制民营企业之处。
许多个人独资的民营企业经过数年苦心经营，已积累了相当雄厚的资金基础，为企业向更大规模发展奠定了很好的资金基础，但是财产继承可能使这种基础彻底瓦解。因为我国目前实行众多法定继承人的法定继承制度，但被继承人生前有合法有效的遗嘱除外，每一个法定继承人都拥有平等的继承权。众多的法定继承人为个人独资企业的民营企业家财产的分崩离析埋下了隐患，存在着潜在“分家析产”的危险，一旦民营企业家去世之后，众多的法定继承人只要不放弃继承权的，他们之间就可能产生纠纷，容易导致企业的四分五裂，对企业的生命力和可持续发展产生严重影响，甚至走向衰败和死亡。
（二）合伙企业
我国《合伙企业法》第2条规定：“本法所称合伙企业，是指自然法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。即由各合伙人订立合伙协议，共同出资合伙经营，共担风险，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任和有限合伙人对合作企业债务承担有限责任的营利性组织。首先要明确合伙收益是一种财产权，但合伙人又享有社员权，也即合伙制的民营企业的财产状况与个人独资的民营企业的一元化产权结构财产状况是不一样的，合伙企业的财产不属于合伙企业独立所有，而是属于全体合伙人共同所有，即合伙企业具有典型的人合性和财产的共有性。
根据合伙企业法的规定，合伙人死亡或依法被宣告死亡，属于当然退伙，其合法继承人有权继承合伙人在合伙企业中的财产份额。同时，该继承人是否取得合伙人的资格，取决于合伙协议是否有约定或全体合伙人是否一致同意，而且还要看原合伙人的继承人是否同意成为该合伙企业的合伙人。如果合伙人不愿意成为合伙企业的合伙人，合伙企业应向合伙人的继承人退还被继承合伙人的财产份额。也就是说，继承人不能基于继承而成为合伙人，只能继承死亡的合伙人在合伙中的财产权益，即被继承人在合伙中的财产份额为遗产。合伙企业可能因为某合伙人的死亡且其继承人不愿成为合伙企业的合伙人而遭受危机。合伙是需要长期经营的事业，具有投资周期长、见效缓慢的特点。假如某合伙人死亡，其继承人坚决要求从合伙财产中析出其在合伙企业中享有的财产份额，则可能使合伙企业的继续经营陷入困境，必将不利于合伙业务的发展和合伙组织的稳定，甚至对合伙企业可能造成“一人离去，合伙企业分崩离析”的局面。
（三）公司制企业
1.有限责任公司
我国新修订的公司法第3条规定：“有限责任公司的股东以其个人认缴的出资额为限对公司承担责任。”即它是一人以上股东所组织，以其出资额为限，对公司负其责任之公司。有限责任公司是典型的资合兼人合公司，它的目的在于寻找一种介于大型的股份公司与小型的合伙企业之间的企业形态。也就是说，有限责任公司既要吸取股份公司中有限责任制度的优点，又要采纳合伙企业中投资人亲自参与企业经营管理的特点，成为一种资合兼人合的商业组织形式。从法理上讲，股东持有的股份是一种财产权，但股东又享有社员权，因此在股东死亡时，其生前持有的股份作为公民的合法财产可以由继承人继承是不成问题的，可是继承人取得股份以后，是否可以以股东的身份享有股东的权利，承担股东的义务，即股东的法律地位和资格是否可以继承是有争议的。就有限责任公司来说，由于其具有人合性，并非任何人都可任意地成为股东。我国《公司法》第72条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其他股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权，不购买的，视为同意转让。经股东同意转让，在同等条件下其他股东享有优先购买权。”依此规定精神，有限责任公司的股东死亡的，其继承人并不能当然地继承其股东权而成为股东，只有在其他股东不行使优先购买权的条件下，继承人才可继承股东权，即如果拒绝购买死亡股东的出资，则视为同意接纳继承人为股东；在其他股东行使优先购买权的情况下，继承人只能继承被继承人作为股东的收益，即其他股东购买股份的价金为遗产由继承人继承。这对股东间人身信任比较强的有限责任公司制民营企业来讲，应该说是很有道理的，但是这样一来，对于亡故的股东也有“尸骨未寒，企业以后的收益将不再与已有关”的危机。
过去审判实践中有限责任公司股东死亡引发的股份继承纠纷尤其是公司章程中没有约定股份继承条款的情况十分普遍，处理起来比较困难。如张某与刘某等4人各出资 80万元成立了某建材有限责任公司，6年后张某因车祸死亡，其妻王某要求继承张某在公司中的股份并成为公司的股东。刘某等四名股东对王某继承张某在公司中的股份不持异议，但以有限责任公司系人资两合公司，其人合性重于资合性且公司章程中对股东继承人能否取得股东资格未规定为由，拒绝王某成为公司的股东。受诉法院以公司法（修订以前）和公司章程对股东资格的继承取得没有规定为由判令王某继承张某的股份，驳回其取得公司股东资格的诉讼请求。如前所述，死亡股东的股份，作为一种财产权益当然发生继承问题，但股份继承的性质如何？我国现行《公司法》未做规定。股份继承的性质界定，乃是正确处理其他问题的前提。我们认为，死亡股东股份的继承，属于股东出资的转让。我国现行《公司法》仅规定了基于协议即民事法律行为而发生的出资转让问题，而对基于法律事件即继承而发生的出资转让问题未加规定，不能不说是立法上的疏漏，但这并不妨碍继承人继承股东的股份。
在比照公司法出资转让的规定处理股份继承问题时，必须涉及继承人的股东取得问题，而因继承发生的出资转让是否会使受让人（继承人）当然取得股东身份？对此，国外公司法多有规定，例如：英国公司法规定，已故股东的私人代表只有在重新申请并登记注册后，才能取得继受股东的资格。法国《公司法典》规定，有限责任公司股份通过继承方式或在夫妻之间清算共同财产时自由转移，但是公司章程可以规定：配偶、继承人只有在按照公司章程规定的条件获得同意后，才可以成为股东，而我国公司法在修订前对此问题未做规定。2006年1月1日施行的新《公司法》第 76条规定：“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。”可见，修订后的《公司法》对股东资格继承已作出了规定，这对解决股东资格继承问题提供了法律依据，但规定得过于原则、模糊和简单，可操作性也不强，甚至有些方面疏于规定，如股东资格如何继承，有什么条件和标准，继承股东资格是否同时取得了自益权（即股东为自身利益而单独主张的权利）和共益权 （股东为公司利益兼为自身利益而行使的权利），公司章程未约定股东资格继承条款时该如何处理等等。
2.股份有限公司
我国《公司法》第3条规定：“股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司债务承担责任。”即股份有限公司是指二人以股东所组成，全部资本分为股份，股东就其所认股份，对公司负其责任之公司。可见，它是一个典型、纯粹的资合公司，依据《公司法》第138条的规定，股东持有的股份可以依法转让。股份之转让，其法律意义上指股东权转移，它是指股份的买卖、赠与交换，即股东地位的转移。股份转让原则上为自由，例外时受限制。如公司法第142条第1款对发起人股份转让的限制性规定，第142条第2款对特定持有人（如公司董事、监事、高级管理人员）股份转让的限制性规定。我们认为，可转让性是股份的本质特征，公司法限制特定持有人在任职期间内的股份转让，目的在于维护交易安全，防止出现操纵市场的职业发起人，增强董事、监事、经理对公司股东的责任，但不是对股份转让性的否定，因此，股份有限公司股份的继承不享受公司法规定的限制。
可见，在股份有限公司中也存在股东死亡后股份的继承问题，只是由于股份有限公司完全是资合性质的公司，不像有限责任公司具有人资两合性质，其股份以股票的形式公开上市出售，完全可以由任何人购买，因此，继承人继承股份并不像有限责任公司那样复杂，并无任何障碍，可随意继承。
二、民营企业财产继承存在的主要法律问题
（一）民营企业的产权不清晰、不完备的问题
民营企业的产权不清、不完备导致产权纷争是产生法律危机的根源。
产权问题是民营企业财产安全的源头保证，如果在产权问题上纠缠不清，不仅使民营企业的财产陷入不安全的处境，而且民营企业的后续发展、民营企业家财产的代际传承（即继承）同样面临困惑和危机，具体表现在：
1.“红帽子”企业产权不清的法律危机
民营企业发展最初一种变通的方法是用“红帽子”掩盖真实关系，并且创业之初的产权归属也不明朗，在法律上埋下隐患，如有“私企或个人”，当年“按国有或集体”注册或挂靠在国有或集体单位名下，由于产权不清，给企业的未来发展带来无法预见的风险和隐患。随着企业不断发展壮大，问题便接踵而来，危机四伏，如企业做大的蛋糕究竟哪些属于或者多少属于民营企业家个人？企业财产权和经营管理权到底由谁享有？在这里，可以说“仰融案”正是典型的“红帽子”企业命运的一个缩影。到底是私有财产公有化，还是公有财产私有化扑朔迷离，复杂难测[2]。
2.民营企业内部创业者个人财产、创业者之间的共有财产与企业财产不分，缺乏产权创新
民营企业初始创业阶段，一般实行的是家族式或宗法式管理，依靠家族或亲友的凝聚力来同舟共济，克服创业的种种困难。在企业发展壮大后，因未按照现代企业科学管理的要求，进行现代企业制度的改造，企业的财产与业主的个人财产或数人共有财产混在一起，由此形成了“创业者就是企业，企业就是创业者”的所有权模式。表现在：一是家族创业者之间产权模糊，与企业财产不分，如夫妻二人的个人财产及共有财产，创业者与其他亲属的个人财产及共有财产与企业的财产不分，相互搅混在一起。二是创业者与其他非亲属创业者之间的个人财产及共有财产与企业财产不分。从法理上讲，创业者个人财产或创业者之间的共有财产与兴办企业投入的财产和企业在运营中增值保值的财产即形成的企业财产是不同的。由于创业者间产权模糊，创业者个人财产和共有财产与企业财产不分，如创业者一方死亡，就会发生继承上的困惑和难题，就可能侵害其他创业者的财产权和债权人的利益，如能否不折产就直接继承死者在企业中的财产？如何厘清创业者个人财产及创业者之间的共有财产与企业财产的界限？这是值得关注和探讨的问题。
（二）现行继承法律制度存在的问题
1.法定继承人众多的问题
依据我国继承法第10条和第13条的规定，遗产是按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。可见，我国继承法规定的法定继承人众多，表现在：首先，子女包括婚生子女（含经过夫妇双方同意依法采用人工生殖技术生育的子女）、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女，他们均享有平等的继承权即形成“诸子均分财产”。而且丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，也作为第一顺序继承人。其次，对子女遗产享有继承权的父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。再次，第二顺序的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。上述继承法的规定，具体到民营企业的财产继承，就日益暴露出许多问题。
民营企业特别是其中的家族企业，似乎有一个宿命，那就是“富不过三代”。西方的家族企业研究者也得出结论， 80%的家族企业不能顺利传给企业者的下一代，而传到第三代更是只有10%多一点。《每日经济新闻》2005年7月 1日报道，据统计全国每年新生15万家民营企业，同时每年又能死亡10万多家，有60%的民营企业在5年内破产，有85%在10年内死亡，其平均寿命只有2.9年。这其中固然有继承人不善经营或对经营不感兴趣的因素，但更多的情形是众多的继承人之间发生纠纷，由此影响了企业的决策能力、抵御风险能力和创新能力，或者干脆分家析产，不能形成规模经营且成本居高不下，难以在激烈的竞争市场上存活。因此，法定继承人的多寡，显然对家族企业继承后的生命力有着重要影响[3]。即继承顺序的规定并不能解决法定继承人众多所带来的潜在的分家析产的危险。众多的法定继承人共同继承遗产，为民营企业产业的分崩离析埋下了隐患，可能造成的直接后果就是企业财产和股权的四分五裂。
2.遗产的范围和遗产的管理方式存在的问题
(1)我国现行继承法律制度采用概括式和列举式相结合的立法例规定遗产的范围②。这些规定基于当时我国尚未确立发展市场经济的方针，社会财富大多由国家、集体控制，公民私有财产种类有限等背景下制定的。当时不但公民个人办企业的很少，采取股份制形式的企业可以说更是没有，所以也就未明确规定股权与合伙权益、商标权和商号权等无形资产中的财产权、限制物权、占有、形成权、合同订立过程中的要约和承诺等能否及如何继承，也未明确规定私营企业属于遗产，从现在看显然已严重滞后。我国继承法主要采用列举式规定遗产的范围，难以做到周延和确定，不利于维护被继承人身后财产秩序的稳定，特别是可能给民营企业的财产的代际传承带来困扰。
(2)我国现行继承法缺乏对遗产管理制度的具体法律规定和可实际运作的配套措施。《继承法》第24条规定，“存有遗产的人，应当妥善保管遗产，任何人不得侵吞或者争抢”。最高人民法院相关司法解释规定，“人民法院在审理继承案件时，如果知道有继承人而无法通知，分割遗产时，要保留其应继承的遗产，并确定遗产的保管人或保管单位。”上述规定过于原则和概括，对遗产保管人（国外称遗产管理人）的确定和地位的界定及其职责与权利义务都未明确规定，缺乏可操作性，因而，不能充分发挥遗产管理的作用，不能有效避免对遗产的损害或侵占。尤其民营企业家的法定继承人为数人时，就会发生既是当事人，又是仲裁者和老板的情况，甚至为己私利或利用职务之便，侵夺或损害遗产，造成民营企业的财产或股权的继承危机。反观其他许多国家以及我国港、澳、台地区，对遗产管理人的确定、地位的界定和权利义务及职责都有具体规定，如我国澳门民法典第1918条还详细规定有遗产管理人的确定顺序[4]。严格讲，我国现行继承法规定的遗产保管人与国外法规定的遗产管理人尚存在差距。
3.未规定共同继承与遗产分割中的“归扣”制度
归扣是现代继承法中的重要制度，源于罗马法中的“财产加入”制度[5]，为大多数国家所采用。所谓归扣，又有扣除、合算、冲算等称谓，是指在共同继承中为达到公平目的，在一定条件下，继承人依法将从被继承人生前特种赠与价额归入到现存遗产中作为应继财产，并在遗产分割中从该继承人的应继份中扣除。归扣打破了遗产必须是死者身后财产的限制，扩张了实质意义上的遗产的范围，对维持共同继承人间的公平，具有重要意义。我国民间长期存在父母生前将重要财产在主要继承人之间分配，父母死亡后已分得财产的继承人就不能或应该少分遗产的习俗，这种习俗其实就是归扣制度[6]。尤其是广大的农村存在着大量的生前特种赠与的做法，而且在继承中也有归扣的习惯。对此习俗，台湾地区民法典第1173条，予以法定化[7]。而我国现行继承法则未作规定，不能不说是一个严重的缺憾。针对民营企业，尤其是家族企业，由于现行立法未规定共同继承与遗产分割中的归扣制度，一旦民营企业家亡故（生前未设立有效遗嘱），就会导致众多的法定继承人，不管是从被继承人处受有特种赠与的继承人，还是未受特种赠与或受特种赠与较少的继承人，都作为共同继承人，且一般是均等参与分配遗产，这就势必会造成继承人之间取得财产上的失衡，引起继承人之间的勾心斗角，内耗争利甚至反目为仇，从而导致企业的人为肢解、分裂，直至最终走向衰败。
三、改革与完善民营企业财产继承法律制度的构想和建议
（一）应明晰、完备与创新民营企业产权，实践民企产权的先行厘定
1.民营企业要摘掉“红帽子”根本之计就是“正本清源”。
针对民营企业历史发展情况和组织形式的不同，可采用：第一，重新登记，脱离公有（国有或集体），清产核资，明晰产权；第二，通过企业改制实现产权明晰，可考虑将全民企业变成法人有限公司，把集体企业变成私人有限公司；第三，走股份化之路，这是合伙制企业产权明晰的一条可行之道；第四，通过管理层收购，即所谓MBO，是指公司的经理层利用借贷所融资本或股权交易购买本公司的股份，从而改变公司所有者结构、控制结构和资产结构，进而重组公司，并获得预期收益的一种收购行为。通过MBO方式的产权确定，使民营企业产权的模糊得以明确清晰；第五，进行产权界定的法制建设，并需各方面的配套措施。但如何在现实之中预防民营企业产权不清，更为重要的是积极解决问题的思路[2]。
2.应明晰创业者之间的含糊不清的产权关系，厘清创业者的个人财产、创业者之间的共有财产与企业财产之间的关系。
初始创立的民企，创业之初最好能先行明确民企内产权归属，如通过契约约定财产归属、设立财产公证和财产信托等手段，形成来自产权的激励和约束机制，与此同时，民企要根据不同发展阶段、不同生产规模、不同行业要求，选择与创新适当的财产组合形式和企业组织形式，形成现代企业所具备的独立和完备的产权制度。
3.应明晰产权，实行家族股份制。
即将家族企业的产权股份化，由家族成员拥有相应股份的管理制度。另外，家族成员股东要出售股份时，其他家族股东有优先购买权[3]。
民企的发展和民营企业主身后财产的代际传承必须首先解决产权明晰和创新问题，因为产权是创业的动力，是后续发展的基础和保证。产权问题直接关系到企业发展动力来源，而模糊的产权关系会带来一系列后遗症，关系到私有财产的安全与否和代际传承的顺利与否，是产生法律危机的根源。
（二）实现不同类型的民营企业与财产继承权及其他权利衔接的对策
1.个人独资企业与财产继承权
《个人独资企业法》第17条规定：“个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权，其有关权利可以依法进行转让或继承”。这说明民营企业家在个人独资企业中的财产及有关权利可以被继承是有明确的法律依据的，但这种继承可能使企业向更大规模发展奠定的雄厚资金基础彻底瓦解，因为我国实行的多子继承制下，每一个子女都拥有平等的继承权。当创业者去世后，多子继承制往往容易导致民营企业的四分五裂。民营企业在创业者手中完成的资本初步积聚为民营企业的规模发展打下的基础，将不复存在。民营企业的规模发展，因为多子间的平等继承权，有了严重的代际危机。民营企业这种不能实现规模发展的危机对民营企业是致命的，因为在市场经济中不能实现规模发展的民营企业随时有被吞并的危险。这种危机决不是危言耸听。韩国大成公司集团就因多子继承给企业带来了危机。在我国的家产继承史上，有的历史上有名的老字号在经营几十年后逐渐衰落，除了竞争失利外，有些正是在分家析产过程中因分散了力量而一蹶不振的。
日本企业家的做法，应该能给我国的民营企业家一些启示。在日本，他们实行的是长子继承制。长子继承制的最大特点是家族里的财产除一小部分分给各家族成员，其余的全部归长子继承，家庭其他成员都被排除在外。这种长子继承的家庭制度有利于保持企业资本的高度集聚，从而使得企业通过代代相传，顺利地跨过规模经济的门槛。事实上，在我国的家产继承史上，为了保证商铺字号的单独传继使用，也是尽量单传给其中一个儿子。
根据我国继承法的相关规定，遗赠抚养协议的效力高于遗嘱继承或遗赠，而遗嘱继承或遗赠，又高于法定继承。即法定继承、遗嘱继承、遗赠、遗赠抚养协议都是对遗产的处理方式，其中前两者属于继承，后两者不属于继承，这些方式间的效力决定按照何顺序来分配遗产，对各遗产继承人意义重大。在这四者中，遗赠抚养协议的效力最优，遗赠和遗嘱继承次之，法定继承再次之。其中，遗嘱继承的效力优于法定继承，这是为了贯彻民法意思自治原则，充分保护被继承人的遗嘱自由和权利。对此，笔者建议，民营企业家应在生前对民营企业财产和经营管理权的继承作出妥当的安排，周密规划好未来的继承人选，充分运用遗嘱等继承法律制度设计继承方案，把民营企业财产的一小部分分给各家庭成员，其余的由能把民营企业发扬光大的继承人继承。遗嘱是法律体现被继承人真实意愿的最好方式，继承人的范围、份额、需要承担的义务等等都可以在遗嘱中加以明确规定，而且最好是对遗嘱进行公证，因为公证遗嘱同其他方式的遗嘱相比，具有最高的法律效力，是形式上最严格的遗嘱，较之其他的遗嘱方式更能保障遗嘱人意思表示的真实性。因此，在当事人发生纠纷时，公证遗嘱是证明遗嘱人处分财产的意思表示的最有力和最可靠的证据。
2.合伙制企业与财产继承权及合伙人资格
合伙制的民营企业与个人独资的民营企业不一样，它是两个以上的投资者共同投资设立的企业，其继承问题还要涉及到其他合伙人，而其制度本身也会给合伙制的民营企业带来继承危机。
如前所述，合伙制民营企业的继承危机在于，合伙人的法律地位不能当然由合伙人的继承人继承，即合伙是典型的人的企业，在企业内外关系上，其社员的个性比较浓厚，其权利紧紧地依附于合伙人个人本身，甚至合伙人的信誉、劳务均可以作为合伙的出资，具有一身专属的性质，故共益性甚浓的合伙人的权利不同于共益性程度偏低的公司股权。我国新修订的《合伙企业法》第50条规定：“合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意，从继承开始之日起，取得该合伙企业的合伙人资格。有下列情形之一的，合伙企业应当向合伙人的继承人退还被继承合伙人的财产份额：（一）继承人不愿意成为合伙人；（二）法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格，而该继承人未取得该资格；（三）合伙协议约定不能成为合伙人的其他情形。”可见，继承人只有具备上述条件才能继承原普通合伙人在合伙企业中的法律地位，即普通合伙人的资格，否则，继承人就不能取得普通合伙人的资格。由于这些因素的存在给合伙制的民营企业带来了危机。同时《合伙企业法》第80条规定：“作为有限合伙人的自然人死亡，被依法宣告死亡或者作为有限合伙人的法人及其他组织终止时，其继承人或者权利承受人可以依法取得该有限合伙人在有限合伙企业中的资格。”这就为有限合伙人的继承人直接取得原有限合伙人在有限合伙企业中的资格提供了明确的法律依据，弥补了过去立法上的疏漏。
总之，合伙企业是基于合伙人意思一致而达成的合伙协议而建立的，而且合伙协议的内容由合伙人自己选择，在很大程度上有任意性和自治性。所有订立协议的合伙人只要都遵守这个规定，这更是避免继承危机的尚方宝剑。即只要在合伙协议中加上“普通合伙人的继承人当然地成为合伙人”这一条款并切实遵照执行，危机就能迎刃而解。
3.有限责任公司与股份的继承及股东资格的取得
根据我国新《公司法》第76条规定，自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格，但公司章程另有规定的除外。但这个规定过于笼统和原则，也不够清晰和完备。为了维护有限责任公司和继承人的利益，现行公司法规定允许继承人取得股东身份，但继承人股东身份的取得，并不是继承取得，而是加入取得。实际上是死亡股东退出公司，其继承人由于继承了死亡股东在公司中的权利和义务，基于公司章程或其他股东的同意而成为股东，即在公司财产不变的条件下，股东变更，因此，一旦继承人取得了股东身份，公司必须将其姓名、住所及继承的出资额记载于股东名册。
如前所述，继承人可以继承股东的资格，那么，继承人是否同时取得了股东权中的自益权和共益权，现行公司法对此未作规定，笔者认为：自益权和共益权是股东权的有机组成部分，继承人在取得股东身份享有股权的同时，必须享有自益权和共益权，二者缺一不可。否则，股东不享有共益权，无法行使表决权等权利，其自益权也难以保障。当然，法律允许股东的资格可以继承，并不意味着股东的其他身份也可以继承，与股东的人身不可分离的身份不能继承，“董事之地位，有一身专属的性质，不许继承。”[8]因此，如果死亡股东同时又是董事，那么继承人只能继承其股东身份，不能继承董事身份。故笔者建议公司法在以后的修订中，应对继承人继承股东资格的范围和条件作出明晰、细化的规定，明确界定继承人取得股东权的同时取得自益权和共益权，同时规定与股东身份不可分离的身份如董事等不能继承的排除性条款，以完善现行公司法的相关内容。另外，公司法应对股份的继承作出明确规定，以弥补现行立法的疏漏和缺失。
在实务操作中，还会出现继承人为多人时的股份继承问题，对此有人认为，应界定为全体继承人共有死亡股东的股份，而笔者认为，这只是权宜之计，并不能从根本上解决股份的继承问题，因为认定继承人共有股份，实际上是保持了股份作为遗产的共有状态，并未对遗产进行分割，也没有解决股份的继承问题，故可认定各继承人取得股份为宜。
总之，笔者认为，有限责任公司章程具有“宪法”作用，公司章程是股东合意的结果，充分体现了意思自治原则，股东在公司章程中的明确约定，对股东和公司具有约束力，除非其约定违反了法律或行政法规的强制性规定或公序良俗原则，否则，股东和公司必须遵照执行。故采用有限责任公司制的民营企业应在公司章程中明确约定财产权（股份）的继承和企业经营权的接管方式，或者通过股东协议的方式，事先确定企业继承问题，规定作为有限责任公司的股东的民营企业家死亡后，什么情况和条件下，其继承人可以通过继承股权而取得股东地位；什么情况和条件下，其继承人不可以通过继承股权而取得股东地位，来体现有限责任公司的人合性和自治性。另外，如果公司章程对继承人可以继承股东资格未约定或约定不明确，根据现行公司法第76条规定的立法精神，可推定继承人依法继承股东资格，除非公司章程有禁止性条款。可见通过公司章程或股东协议由民营企业家自行处理继承问题，就能有效和很好地保护亡故股东的家族和公司的利益。
（三）现行继承法律制度的改革与完善
1.大力倡导和鼓励民营企业家尽量通过遗嘱等形式及配套措施安排好身后财产的代际传承，保障民营企业财产的顺利继承
具体我们可通过下列解决方法，既不违平等原则，又有利地避免民营企业的分崩离析。
第一，通过在一定期限内不予分割遗产的协议。
为调和遗产分割和保护企业完整性之间的矛盾，我们首先可以在遗产分割时间方面有所突破。从理论上讲，继承从被继承人死亡开始，遗产分割原则上也可从此时开始。但实践中，鲜见被继承人死亡立即进行遗产分割的情况。在大多情形下，其间要经历一个共有的阶段，数个继承人对遗产处于一个共有状态。实际上，此种共有状态对保障民营企业特别是家族企业的延续性是有益的。因此，民营企业家可以在遗嘱中设定一个禁止遗产分割的期限，但不宜过长，否则既有碍于遗产的使用和生产经营的发展，也容易引起纠纷；在法定继承情况下，各继承人之间如果自愿达成协议，在一定合理期限内不予分割遗产，这无疑是有益的，当然，如果各继承人一致同意变更契约，则又另当别论，而且这种体现继承当事人意思自治的行为，也理应得到司法部门的认可和支持。
对此，许多国家和地区的做法值得我们借鉴。例如，日本、韩国民法都允许遗嘱设立五年期限内分割禁止，德国民法典更是允许该禁止以三十年为限；法国民法典和日本民法典都支持不超过五年期间之“不分割契约”。我国港、澳、台地区继承法律制度也有此类规定。如台湾地区民法典第 1165条第2项规定，被继承人以遗嘱禁止遗产的分割，其禁止的效力以十年为限。我国继承法并未就遗产分割的时间作出限制性规定，因此，上段所述做法并不违背我国继承法的精神。另外，我国继承法也可考虑在以后修订时，增补此类规定，以完善立法。
第二，应在继承法中增加有关公证遗嘱的条款，且内容要具体详尽和具有可操作性，以更好地保障遗嘱人意思表示的真实性。我国现行继承法仅在第17条第1款规定了公证遗嘱形式，且规定过于简单，也缺乏可操作性，而法国民法典却用了六个条款详尽规定了公证遗嘱的内容（第971条—第976条）。
第三，创业者或者说被继承人要更新观念，冷静明智地应对其所拥有的股份发生的继承问题。如果创业者或者说被继承人有周详的继承计划，那么通过遗嘱或者事先的股份分配计划，可能出现理想的接班人控股的局面。
2.完善遗产范围的规定，建立健全遗产管理人制度
(1)如前所述，我国现行继承法关于列举遗产范围的规定，不符合个人收入和财产形式的多样化、新型化、复杂化等的趋势和要求，难以穷尽遗产范围，做到周延。而台湾地区民法典③、韩国民法典④和俄罗斯民法典⑤等均对遗产范围采用原则性和排除性的规定。我国在以后继承法修订时，可否考虑摒弃列举式的规定，增加排除性的规定，如果一定采用列举式规定遗产的范围，应借鉴学习俄罗斯等国家和地区的列举规定遗产的消极（限制）范围，即不属于遗产的权利和义务，也就是排除性的规定。消极（限制）范围外的权利义务都属于遗产。笔者建议，应规定下列这些财产不能成为遗产：第一，与被继承人的人身不可分离的人身权利；第二，与被继承人人身有关的债权债务；第三，人身非财产性权利和其他非物质性利益；第四，法律规定不得继承的其他财产。这样可有效避免与弥补我国继承法采取列举式规定遗产范围所带来的弊端和缺漏，有利于民营企业家个人财产的界定和继承，保护其身后财产秩序的稳定，保障继承人和债权人的利益，促进民营企业的可持续发展。
(2)针对我国现行继承法缺少对遗产管理制度的具体规则，应健全遗产管理人制度，对遗产保管制度予以具体明确规定。即确定遗产管理人，界定其地位、职责与权利义务。如可具体规定：遗产管理人的确定可由全体共同继承人推选产生（被继承人的遗嘱中有指定的依其遗嘱的指定确定），也可由法院指定。此遗产管理人可以是一人或数人，也可以是继承人或继承人以外的第三人。在全体共同继承人推选遗产管理人情形下，共同继承人与遗产管理人之间实际是一种委托关系，继承人可以随时终止委托。进行遗产管理时，遗产管理人应当履行妥善保管遗产、编制遗产清册等义务，而且遗产管理人在涉及遗产的诉讼中具有当事人的诉讼地位[9]。笔者建议，针对民营企业尤其是家族企业中法定继承人众多，大家共同继承均分遗产等具体情况，在遗产分割前最好确定由继承人以外的第三人如律师、公证员等专门的遗产管理人进行遗产管理为宜。因为，一般遗产分割前，往往由继承人的一人或数人保存遗产，如果继承人已经或者可能损害其他继承人或债权人的利益时，按现行继承法，受损或可能受损的一方都无有效的救济手段，这势必会危及其他继承人或债权人的利益，从而引发纷争，激化矛盾，造成家族企业财产的四分五裂和企业主产权的分崩离析，甚至走向衰败。而由继承人以外的第三人担当专门的遗产管理人，他们一般具有专业素质和客观中立的秉性，能够妥善有效地管理遗产事务，也能很好地协调、调解、化解继承矛盾，能起到预防纠纷、消弭纠纷、解决纠纷和平衡各方利益的作用，且当今大多数国家也都倾向采用专门的遗产管理人制度。
3.构建适合我国现实国情的遗产分割中的“归扣”制度
如前所述，归扣是现代继承法中的重要制度，实现共同继承人之间的公平是归扣制度的根本目的所在。如能采用归扣制度，一方面，民营企业主可以在生前将主要财产或权利以赠与的形式分给他所信任器重的未来继承人，使得不会因他过世而导致继承上的矛盾和财产的四分五裂，以保障企业财产的完整性和可持续性，另一方面，已受赠主要财产的继承人一方在继承开始后，也可在遗产分割中将已从被继承人处所得的财产予以扣除，归入其应继份中，这样既维护了共同继承人之间的公平，平衡了各方的利益，也化解和避免了纠纷的发生。故我国有必要构建适合我国现实国情的归扣制度，应注意以下几点：首先，正确确定归扣客体范围。这一范围应该包括被继承人因继承人婚嫁、分居、营业⑥给予的特殊赠与以及超出正常限度的教育、培训开支。其次，有归还义务者限于继承人相互之间。第三，归还方法采取价额充当主义⑦。第四，除有害于其他继承人之特留份外超过之部分，继承人无须返还⑧。
4.建构遗嘱继承中的“遗嘱信托”和“信托替补”制度
(1)“遗嘱信托”是遗嘱人通过遗嘱的方式设立信托以处分身后财产的制度。遗嘱信托是信托(Trust)的最早形式，可以追溯到罗马法。信托的运用，最初主要限于家庭与遗产继承方面，目的在于确保财产安全、增值以及特定家庭成员之间的承继关系。进入20世纪后，信托的作用逐渐扩展到商业与经济领域，使其由原来的家庭法概念演变为一种经济工具和追求利润最大化的手段。遗嘱信托具有以下特征：第一，遗嘱信托是遗嘱处分与信托制度相结合的产物。第二，遗嘱信托是一种有第三人参与的遗产制度。遗嘱信托有三方当事人：委托人（遗嘱人）、受托人、受益人（继承人或受遗赠人），在遗嘱信托制度中，受托人作为局外人，通过信托关系参与了继承法律关系。
我国现行继承法未规定遗嘱信托，但我国《信托法》中明确规定了遗嘱信托方式。当今许多国家的继承法，普遍规定当事人可以设立遗嘱信托。笔者建议，可在继承法中增设遗嘱信托制度，它对妥善有效处理民营企业家身后遗产，维护其身后财产秩序的稳定，具有现实和重要意义：
其一，它能够最大限度地发挥民营企业家（遗嘱设立人）对自己财产处分的自由。如通过运用遗嘱信托制度达到财产积累及财产传承的目的，这使民营企业家一方面免除了后顾之忧，另一方面将发展壮大企业规模与顺利完成代际传承有机地结合起来，故对民营企业的可持续和健康发展至关重要。
其二，它有利于促进继承权平等原则顺利实现。采用遗嘱信托制度，由民营企业家（遗嘱人）在信托文件中明确受益人，可通过受托人执行信托文件实现委托人的意愿。由于信托制度的规则相对严谨，并具有一定的保密性，从而借助信托制度就可以更有力地保障权利人利益的实现。受托人作为第三人参与继承法律关系可以起到增加见证机会、预防纠纷以及降低遗嘱执行成本等作用。
其三，它有助于发挥财产的最大效用。一方面遗嘱信托可以避免人为地破坏遗产的价值或效用，另一方面还可以充分发挥受托人专家理财的作用，使遗产在被分割之前保值增值，甚至于使遗产不被分割而一直仅仅分配信托财产的收益，遗产的效用可以实现最大化[9]。
(2)可借鉴国外如意大利民法典规定的“信托替补”[10]制度，以消除民营企业家的后顾之忧和确保其身后财产秩序的稳定及充分保障其限制或无行为能力的继承人（如患精神病的成年继承人或未成年继承人，国外法称“禁治产人”）的财产权和其他合法权益，同时能兼顾债权人及其他权利人的利益。
综上所述，民营企业的财产继承问题，不仅是个法律问题，也事关社会、经济、政治、文化等层面，颇为复杂，牵一发而动全局。关键必须从继承法律制度与企业法律制度的相互衔接上寻找解决办法。对此，研究并提出改革和完善产权制度，建构与完善不同类型的民营企业制度与现行继承法律制度及相互衔接的构想与建议，以期对保障民营企业的整体和可持续发展有所裨益。
收稿日期：2006-12-15
注释：
①2003年上半年，浙江省私营企业达28.21万家，个体工商户总数为156.29万户，个体私营从业人员总数达718.06万人；个体私营经济总比重占到了全省GDP的53%；浙江省个体私营经济总值、销售总额、社会消费品零售额、出口创汇额、全国民营企业500强企业数等五项指标均居全国第一。个体私营经济撑起了浙江经济的半壁江山。胡虎林、余永祥、陆介雄等：《民营经济法律制度研究》，浙江大学出版社2004年版，第2页。
②《继承法》第3条规定：“遗产是从公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：（一）公民的收入；（二）公民的房屋、储蓄和生活用品；（三）公民的林木、牲畜和家禽；（四）公民的文物、图书资料；（五）法律允许公民所有的生产资料；（六）公民的著作权、专利权中的财产权；（七）公民的其他合法财产。”最高人民法院《关于贯彻执行〈继承法〉若干问题的意见》第3条规定：“公民可继承的其他合法财产包括有价证券和履行标的为财物的债权等。”
③台湾民法典第1148条规定：“继承人自继承开始，除本法另有规定外，承受被继承人财产上一切权利、义务。但权利、义务专属于被继承人本身者不在此限。”参见郭明瑞、张平华：《海峡两岸继承法比较研究》，《当代法学》2004年第3期第3页－第21页。
④韩国民法典第1005条规定：“继承人自继承开始起，总括继承与被继承人财产有关的总括性权利义务，但专属于被继承人本人时，不在此限。”参见金玉珍译：《韩国民法典》，《私法》第3辑第2卷，北京大学出版社2004年第251页。
⑤俄罗斯民法典第1112条规定：“在继承开始之日属于被继承人的物品、其他财产，其中包括财产权利和义务作为遗产的组成部分”。立法同时在该条中明确限制了遗产的范围，即规定：“与被继承人的人身不可分离的权利和义务，包括对赡养费的权利、对公民生命或健康损害赔偿的权利以及本法典或其他法律不允许依继承的顺序转移的权利和义务不属于遗产的范围。人身非财产权和其他非物质利益不属于遗产范围。”鄢一美：《俄罗斯民法典中继承法律规范的新变化》，《比较法研究》2004年第2期第130页—第139页。
⑥参见台湾地区民法典第1173条。
⑦归扣的方式有两种：其一，相关继承人不得保留受赠物，而按原物返还。这种需要所有权转移的做法被称作现物归还主义 (Realkollation)；其二，被继承人生前赠与者应存留于继承人，但应扣除其价额，这被称作价额归还主义或充当计算主义(Idealkollation)。近现代民法绝大部分采取价额归还主义（《日本民法典》第903条、《德国民法典》第2050条以下、台湾地区民法典第1173条）。其原因大概在于生前赠与历经数年，财产或许已几易其主或毁损、灭失，如此一来，硬要返还原物将会对整个社会的财产秩序造成混乱。
⑧台湾地区民法对此无明文规定，学说意见也并不统一，肯定说参见史尚宽：《继承法论》，中国政法大学出版社2000年版，第233页；否定说参见陈棋炎、郭振恭、黄宗乐：《民法继承新论》，台湾三民书局2000年版，第183页。