利益返还制度之我见--兼评“侵权责任法”第20条_人格权论文

获利返还制度之我见——对《侵权责任法》第20条的检讨，本文主要内容关键词为：我见论文,制度论文,责任论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。

       获利返还，在英美法中称之为“剥夺性赔偿(disgorge or strip the gain)”。①也有学者将其称为利润返还或者利润剥夺，②是指行为人非法侵害他人的合法权益，并从中获取利益，受害人有权依法请求行为人返还该获利。在德国法中，所谓获利返还(Gewinnherausgabe)是一项独立的法律效果(Rechtsfolge)，其目的在于调整所有因为违反法律所获得的经济上利益(erwirtschaftete Vorteile)，并且无论请求权人是否产生相应的财产上的损害(Verm

gensnachteil)。③获利返还案件的产生是伴随社会财产发展而出现的新的现象。在现代社会，财产的形态也在发生变化，无形财产(如知识产权、商品化的人格权、商业秘密等)的价值越来越大。但是，这些无形财产的商业价值往往只是在利用过程中才能显现出来，而行为人侵害这些无形财产权的形态主要是为了利用而获取利益，并不在于单纯损害他人。因此，当行为人侵害此类权利时，如果受害人没有积极利用这些财产，则受害人可能难以证明其所遭受损害的具体数额，而只能够证明行为人因此获得了多少利益。在实践中，大量发生一方获利而对方难以证明实际损害的侵权纠纷，学理上常常将其称为“受益型侵权”④。受益型侵权目前大量发生在侵害知识产权和违反反不正当竞争法领域，从今后的发展趋势来看，因侵权而获利的情形将变得日益频繁和重要。⑤

       从《侵权责任法》第20条的规定来看，“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿”。该条确立了“获利视为损害”的标准，这就是说，在行为人侵害他人人身权益造成财产损失的，如果因此获得利益，而受害人损失又难以确定，则可以将行为人的获利数额视为受害人所遭受损失的数额，受害人有权请求行为人返还该获利。该规定为侵害人身权益财产损失的赔偿确立了另外一种赔偿方式和途径，对充分救济受害人并剥夺行为人的不法获利，具有重要意义。该规则已成为侵权损害赔偿中的重要规则。但该规定仍有一些不足之处需要进一步解释和完善，本文拟对此谈一些看法。

       一、《侵权责任法》第20条不能完全涵盖获利返还的类型

       (一)《侵权责任法》第20条的适用范围

       从《侵权责任法》第20条的规定来看，其适用范围限于侵害他人人身权益造成财产损失的情形，因此，该条仅适用于侵害人身权益的情形，不过，对于此种“人身权益”的范围，学者存在不同的观点，一种观点认为，该条所规定的“人身权益”应限于人格权与身份权；⑥另一种观点则认为，该条所规定的“人身权益”除包括人格权与身份权外，还应包括知识产权。⑦

       笔者认为，从文义解释来看，该条明确将适用范围限定于侵害“人身权益”的情形，知识产权中的某些权利，如著作权，虽然也包含一定的人身权，但其在性质上属于独立的权利类型，并不属于人身权。因此，就该条的适用范围而言，一方面，该条的适用范围仅限于人身权益受侵害的情形，并不包括知识产权。当然，侵害人身权益包括的范围非常宽泛，不仅包括人格权、身份权，而且包括权利以外的利益，但是不能包括财产权益。所以，侵害财产权益遭受他人损害的，不适用本条规定。另一方面，就救济的对象而言，该条仅救济权利人因人身权益受侵害而遭受的财产损失，而不包括精神损害赔偿。一般情形下，侵害人身权益主要导致个人的精神损害，但在特殊情形下，侵害人身权益也可能造成财产损失，主要原因在于，随着人格权商业化利用实践的开展，许多人格权不仅具有人身属性，而且具有财产属性。例如，肖像权可以通过授权使用的方式进行商业化利用。还有一些权益(如声音、姓名、形象、动作等)也体现了一定的财产利益。在未经权利人许可的情况下，以营利为目的而利用，也会导致权利人的财产损失。因此，本条实际上对于人身权益遭受侵害的受害人提供了更全面的救济。⑧

       《侵权责任法》虽然在侵害人身权益的规定中对获利返还请求权作出了规定，但其适用范围不应当仅限于人身权益受侵害的情形，在其他类型的侵权中，也有适用获利返还请求权的必要性。例如，在美国法中，常常将获利赔偿分为返还性(restitution)的损害赔偿与剥夺性(disgorgement)的损害赔偿。⑨没有将获利赔偿的范围限于人身权益受侵害的情形。在其他类型的侵权中，获利返还请求权仍有存在意义，主要原因在于：一方面，许多情形下，行为人对他人合法权益的侵害并不会对他人的人身、财产造成物理上的损害，而主要是通过积极利用实现的，此时，受害人的损害与行为人的获利即不具有对应关系，就受害人的损害而言，其主要体现为行为人未经许可而对其权益进行利用的行为，而对行为人而言，其获利往往是基于自己的利用，其与受害人的损害并非一一对应的关系，因此，有必要在损害赔偿之外，借助于获利返还请求权对受害人进行救济。另一方面，对一些无形财产权利而言，行为人未经权利人许可而对其进行利用，一般并不会对权利人的权利造成现实的损害，并不一定导致其价值减损，即便造成其价值减损，权利人往往也难以证明损害的具体程度、数额等，完全借助于传统的损害赔偿制度，显然无法对受害人提供充分的救济。此外，即便受害人能够证明其损害的实际数额，但其也可能远低于行为人因积极利用其权益而获得的利益，此时，即便通过传统的损害赔偿方式对受害人进行救济，行为人在赔偿受害人之后仍可能获得较大的利益，这就无法去除行为人从事同类行为的动机，不利于预防同类侵权行为的发生。正是基于上述原因，除人身权益受侵害的情形以外，在其他类型的侵权中，也有必要在损害赔偿请求权之外，肯定获利返还请求权的独立性，从总体上看，除人身权益之外，在如下情形，也有必要确立获利返还请求权：

       一是侵害财产权。除侵害人身权益外，在财产权受侵害的情形下，也有适用获利返还请求权的必要性，主要原因在于，从举证责任的角度看，受害人请求行为人承担侵权损害赔偿责任时，需要对损害的存在以及具体数额进行举证，否则可能难以获得救济，而在某些情形下，由于行为人主要是通过利用他人的财产权益获利，而不会对该财产权益造成物理上的损害，此时，受害人很难证明其遭受了实际损害，或难以证明其损害的具体程度与数额，即便受害人能够证明其损害的具体数额，该数额也可能远远小于行为人的获利，此时，即有必要通过获利返还请求权对受害人提供救济。例如，某人未经他人许可，在他人的屋顶上树立广告牌，双方因此发生纠纷。此类案件在实践中一般都是按侵权处理，认定为侵害他人使用权或所有权，但此种处理方式也遇到一定的问题，即原告要请求被告承担侵权责任，不仅要证明其遭受了实际损害，而且需要证明其损害的具体数额。但在该案中，原告很难证明自己遭受了实际损害以及损害的具体数额。此时，借助侵权损害赔偿制度即难以对受害人提供充分救济，也难以实现侵权法损害预防的功能。

       二是侵害知识产权。如前所述，《侵权责任法》第20条关于获利返还规定的适用范围限于侵害人身权益的情形，并不包括知识产权，但从历史解释的角度来看，该条是从《专利法》中关于“获利视为损害”中总结出来的⑩，而且在侵害知识产权的情况下，鉴于知识产权的非物质性、可复制性等特征，即使侵权人获得巨大利益，但受害人仍然难以证明自己的损失。而且从实践来看，侵害知识产权时往往出现损害难以证明，而侵权人的获利容易确定的情形。因此，将其适用范围扩大到知识产权，有助于最大限度地实现其规范目的，也有助于救济受害人。因此，将知识产权排除在获利返还请求权的保护范畴之外，可能不利于对权利人的救济。

       三是侵害其他合法权益。对于侵害其他合法权益的行为，在一定条件下，也有适用获利返还的可能性。违反忠诚义务(Treuepflichten)也会导致获利调整(11)，例如，董事违反诚信义务造成公司损害的，董事作为公司的管理者和实际经营者，应当对公司负担一定的诚信义务，不得篡夺公司的机会，如果董事违反诚信义务，损害公司利益并从中获利的，即便公司所遭受的损害小于董事的获利，公司也应当有权请求公司董事返还其因此所获得的利益。(12)

       此外，在违约责任中，也可能发生获利高于损害的情况，最典型的是一物数卖的情形，即合同成立后，出卖人为获取更高的价额，而将标的物转卖他人，并从中获得巨额利润，按照Posner的看法，一物二卖是符合效率的违约。在一物二卖的情形下，守约方有权请求出卖人承担违约责任，但违约责任一般按照可预见性规则进行确定，而违约责任的数额可能小于违约方的获利，此时，既不利于保护守约方的合法权益，也不利于维护合同严守的原则。正是因为这一原因，有学者主张，在不动产一物数卖的情形下，应通过剥夺出卖人获利来保护守约方的利益，维护合同严守原则。(13)因此，除侵害他人合法权益的情形外，获利返还在合同关系中也应有适用的余地。

       由于按照《侵权责任法》第20条的规定，只要行为人侵害他人人身权益，造成财产损失的，受害人在损失难以确定的情形下即有权请求行为人返还因此获得的利益，该规定对受害人的举证责任要求较低，而且获利返还的范围一般会大于受害人所遭受的实际损害，如果将该请求权扩张适用于前述侵害财产权、知识产权以及违约责任中，可能会不当压缩侵权损害赔偿的适用范围，而且会不当加重行为人的责任，因此，将来有必要对受害人的获利返还请求权规定一定的构成要件，以适当划定其适用范围。

       二、“损失难以确定”标准不利于剥夺非法获利

       (一)“损失难以确定”的内涵

       《侵权责任法》第20条提出了“被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿”。依据该规定，受害人在请求行为人返还获利必须具备一个前提条件，即受害人的“损失难以确定”。问题在于，如何理解“损失难以确定”?从文义解释来看，其可以有两种解释，一是损失是否存在难以确定。换言之，受害人无法对其是否遭受财产损失进行举证；二是损失的具体数额难以确定。按照第一种解释，在人身权益遭受侵害的情形下，不论受害人是否因此遭受了财产损失，都应当有权请求行为人返还获利；而按照第二种解释，受害人要想请求侵权人承担返还获利责任，首先要证明其确实遭受了财产损失，其次还应证明该财产损失难以证明。比较上述两种观点，从对受害人保护的角度看，虽然第一种解释对受害人的举证责任要求较低，更有利于对受害人进行救济，但从体系解释的角度看，《侵权责任法》第20条将获利返还的适用条件限定为“侵害他人人身权益造成财产损失的”，该条件应当是获利返还适用的基础，受害人应当对此负担举证责任，因此，受害人在请求行为人返还获利时，首先应当证明其因人身权益受侵害而遭受了财产损失。因此，对于“损失难以确定”的内涵，只能够采纳第二种解释，即损失的具体数额难以确定。例如，行为人为了阻止受害人在竞争对手处参加演出殴打了受害人，使其身体权受到侵害而致演出水平下降，行为人因此获得了更多的观众。在此种情况下，由于受害人遭受损害较轻，并未因此支出医药费用，且演出报酬亦未受到影响，导致其财产损失的数额无法确定，不能通过财产损失赔偿的计算方法获得救济，而只能通过适用《侵权责任法》第20条，要求行为人返还因侵权行为所获之利益。

       (二)将“损失难以确定”作为获利返还的前提条件不利于剥夺非法获利

       如前所述，《侵权责任法》将获利返还的适用前提限定为“损失难以确定”，而且从解释论的角度出发，应当将“损失难以确定”解释为损失的具体数额难以确定。但这一前提性条件的设定，并不利于实现非法获利的剥夺，这主要体现在以下两种情形：

       1.是否存在财产损失难以确定的情形

       如前所述，在人身权益受侵害时，受害人请求行为人返还获利时，首先要证明自己遭受了财产损失，这可能不利于对受害人进行救济，也不利于剥夺行为人的获利。以人格权为例，由于人格权本身具有无形性，(14)在行为人未经权利人许可而对其人格权进行商业化利用的情形，权利人很难证明其因此遭受了何种财产损失，尤其是在权利人既没有商业化利用其人格权的先例，也没有商业化利用其人格权的计划时，权利人将难证明其遭受了何种财产损失，受害人仅能借助精神损害赔偿请求权对行为人提出请求，这显然不利于对受害人进行救济，也难以有效剥夺行为人的获利。例如，在前例中，受害人对其实际遭受了何种以及在多大程度上遭受了财产损失，通常很难证明，如果仅因此就剥夺受害人获得赔偿的权利，无疑不利于保护受害人合法权益。

       2.损失能够确定但小于行为人获利的情形

       按前述解释，受害人请求行为人返还获利的前提条件之一，是其损失数额难以确定，但如果受害人或者行为人能够确定受害人所遭受的财产损失数额，则依据《侵权责任法》第20条的规定，受害人只能请求行为人按照实际财产损失数额进行赔偿，而不能请求行为人返还获利，这可能不利于剥夺行为人的不法获利，因为在受害人的财产损失能够确定的情形下，受害人所遭受的财产损失可能远小于行为人的获利，因为行为人的获利主要源于对积极利用他人的人身权益，而非源于侵害行为本身。即便按照假定的许可使用费确定财产损失数额，其也可能远低于行为人的获利数额，(15)此时，受害人既无法依据获利返还的规则向行为人提出请求，这可能不利于预防同类侵权行为的发生，影响侵权法损害预防功能的实现，也不利于剥夺行为人的非法获利。

       从比较法上来看，一般并不要求获利返还的适用以损失难以证明为条件。返还法第二次重述最初似乎原则上承认了利润剥夺的一般原则，在其标题为“基于侵权而获利”的部分，其阐述了一个基本的原则，即任何人不得基于自己的过错、以他人的利益为代价而获取利益(A person is not permitted to profit by his own wrong at the expense of another.)。但评论者一般认为，该条并不是对获利返还一般规则所作出的规定，而只是在特定情形下允许获利返还。(16)在SEC v.Glauberman案中，法院认为，基于不法原因的获利，需要考虑买受人的善意与否，而并不需要考虑损失是否难以确定。(17)从法律效果上看，将“损失难以确定”作为获利返还的前提条件既不利于剥夺非法获利，也不利于保护受害人的利益。

       三、获利返还不能完全替代损害赔偿

       《侵权责任法》第20条规定，在受害人损害能够确定的情形下，则按照该损害进行赔偿，受害人不得请求行为人返还获利，在损害难以确定的情形下，则按照获利返还对受害人进行救济，受害人也不得在此范围之外请求行为人承担损害赔偿责任。这实际上排斥了损害赔偿与获利返还的竞合，而且在受害人损失难以确定的情形下，受害人只能按照获利返还请求行为人承担责任，而不能再次请求行为人承担损害赔偿责任，这就导致，在损失难以确定的情形下，获利返还取代了损害赔偿的功能。不少学者认为，可以将行为人的获利视为受害人所遭受的损害，此时，行为人的获利成为受害人证明其损害存在的一种替代方式。笔者认为，一般情形下，在权利人依据获利返还提出请求的情形下，一般不应当再单独计算受害人一方所遭受的损害，因此，被侵权人在主张了获利赔偿之后，不能够再另行要求侵权损害赔偿。从这一意义上说，在构成获利返还的情形下，获利返还请求权实际上起到了替代损害赔偿的作用。但一概认为，获利返还能够取代损害赔偿的作用，也可能存在一定的问题，主要表现在：

       第一，受害人在行为人获利数额的范围之外仍可能存在损失。通常情形下，在获利返还之债中，获利人的获利要大于受损害一方当事人的损害，因此，在权利人依据获利返还请求权提出请求时，其所获得的给付利益要大于其所遭受的损害，此时，其损害已经得到了填补，不应当再向获利人一方主张损害赔偿。但在特殊情形下，仍应当肯定受害人一方的损害赔偿请求权，因为在特殊情形下，完全以获利返还替代损害赔偿，可能不利于对受害人进行充分的救济，因为获利返还请求权与侵权请求权属于两种独立的请求权，当事人原则上可以选择行使，但在权利人选择依据获利返还请求权提出请求时，如果获利人的获利确实无法完全填补受损害一方当事人的损害的，则仍应当允许受害人请求获利人一方承担损害赔偿责任。例如，如果承租人擅自对房屋进行出租，从中获取高额的租金，但在出租后，次承租人导致出租的房屋严重受损，如果出租人仅仅依据获利返还请求权，请求承租人返还所获利益仍然难以填补其损害的，则应当允许出租人另外请求承租人就出租的房屋严重受损承担损害赔偿责任。因此，在受害人请求行为人返还获利后，其损害仍未得到填补的，则应当允许受害人请求行为人承担损害赔偿责任。

       第二，如前所述，《侵权责任法》第20条仅仅考虑到了“损失难以确定”的情况，但在实践中，获利返还大量涉及损失并非难以确定，而是可以确定的，此时受害人的损失和行为人的获利是并存的，而且行为人的获利小于受害人损失的，对此种情况，该条规定并没有考虑到，此时，在将获利视为损失时，也应当考虑到受害人所遭受的实际损失。例如，某人将保管他人的房屋擅自出租，从中获取高额租金，同时，承租人在使用该房屋时擅自对该房屋进行改建，造成该房屋严重毁损。在该案中，房屋所有人所遭受的损失是可以计算的，而且与房屋保管人的获利是并存的，但该损失重大、明显高于承租人所获得的租金时，如果仅仅通过将获利视为损失进行赔偿，显然无法对受害人进行充分救济。

       第三，在行为人获利较多的情形下，如果单纯依据获利数额进行赔偿，可能导致被侵权人获得“意外”利益。例如，某人申请发明专利后长期处于闲置状态，既未投入生产，也未对外进行许可使用，侵权人认为该专利具有较高市场价值，故未经许可就直接将其投入生产。经过侵权人的大力推销，该产品被市场认可并为侵权人带来了高额收益。在此种情形下，当适用《侵权责任法》第20条及《专利法》第65条之规定时，是否应当扣除侵权人的成本的问题，值得讨论。笔者认为，如果不扣除成本，固然可以发挥该条的惩罚性功能，有利于侵权行为的预防，但由于这些成本是受害人获得相同利润本应支出的费用，因此如不扣除，将可能导致受害人获得额外利益，这既与侵权法上禁止得利原则存在冲突，也不符合商业行为的一般规律。

       在此还需要讨论的是，获利返还请求权与精神损害赔偿请求权之间的关系。在侵害人格权益的情形下，依据《侵权责任法》第20条和第22条的规定，受害人可能同时遭受财产损失与精神损害，此时，受害人的获利返还请求权与精神损害赔偿请求权的关系如何，值得探讨。例如，在“崔永元与北京华麟企业有限公司侵害肖像权、名誉权案”中，一审法院认为，“因为原告未举出其他证据证明其遭受了经济损失，所以，对其要求赔偿经济损失的诉讼请求，本院不予支持”。(18)此种做法在实践中比较普遍，因为原告无法证明其损失，所以，法院就驳回其诉讼请求。在某些判决中，法院通过适当提高精神损害赔偿的方法来弥补受害人的损失。笔者认为，在计算损害赔偿的数额时，应当将人格权商业化利用所获得的经济利益与受害人遭受之精神损害分开计算。详言之，在《侵权责任法》颁行前，由于我国法律尚未明确规定对人格权经济利益的保护规则，因此只能依据最高人民法院《精神损害赔偿司法解释》第10条之规定，在确定精神损害赔偿的具体数额时，将行为人的获利情况作为考量因素之一，从而在客观上起到剥夺行为人获利的效果。虽然在《侵权责任法》颁行前，通过调整精神损害赔偿数额的方式在一定程度上剥夺行为人的获利，可以在一定程度上实现侵权法的损害预防功能，具有一定的积极作用。但这种做法又已经超出了精神损害赔偿制度的应有功能。而在《侵权责任法》第20条对侵害人格利益造成的财产损害作出明确规定后，获利返还与精神损害赔偿的功能和目的得以正式区别，不应当再将获利返还完全取代精神损害赔偿请求权，因此，在行为人因侵害他人人格权获利，并造成受害人严重精神损害的，受害人应当有权同时请求行为人返还获利，并承担精神损害赔偿责任。当然，由于获利返还规则已经能够起到剥夺行为人获利的功能，因此，在受害人同时提出两种请求时，法院不应当再将行为人的获利纳入到确定精神损害赔偿具体数额的衡量标准之中。

       四、不宜过度扩张侵权法的适用范围

       《侵权责任法》第20条的规定在一定程度上融合了侵权法和不当得利法的规则，从而使这一规定可在很大程度上替代不当得利返还制度的功能。因此，需要探讨侵权法和不当得利法是否应有其各自的适用领域?该规定为了确定赔偿标准问题，减轻了受害人的举证负担，具有其优点。但该规定在实践中易产生一种误解，即在所有侵害型不当得利(Eingriffskondiktion)发生后，受害人都可基于该规定请求行为人返还获利，所谓侵害型不当得利，是指通过侵害他人权益而受有利益，而此种受益欠缺法律上的原因，且造成他人损害，此时，实施行为的可以是受益人，也可以是第三人。(19)我们通常所说的“损人利己”的行为，就属典型的侵害型不当得利。依据《侵权责任法》第20条的规定，获利返还请求权在性质上属侵权请求权，而非不当得利。所以，不少人认为，只要发生侵害型不当得利，受害人就不再需要借助于侵害型不当得利制度，而可直接通过将行为人获利视为受害人损害的方式，来获得救济。在审判实践中，不当得利发生的情形较少，尤其是在侵害型不当得利中，法官极少运用不当得利的规则对受害人进行救济，也与人们对上述规定的误解有一定关系，在一定范围内，不当得利制度被侵权法制度所侵蚀。

       在侵害型不当得利的情形下，毫无疑问，可以发生不当得利与侵权行为的竞合，应当允许当事人在两种请求权中作出选择，而不应当简单地以侵权请求权替代不当得利请求权。从《侵权责任法》第20条的规定来看，其并没有排斥二者的竞合，而只是对侵权请求权作出了规定，因此，不能依据该条而排斥二者的竞合。其实，不当得利返还请求权与侵权请求权在构成要件、法律效果等方面存在许多区别，允许当事人自由选择，而不是一概排斥不当得利返还请求权，对保护受害人具有重要意义。

       我们需要讨论的是，即使是在侵害人身权益而获利的情形下，也不能够简单地以侵权请求权替代不当得利返还请求权。从比较法上来看，即使是对侵害人身权益(包括知识产权中的人身权)而获利，亦可依据不当得利对当事人进行救济。例如，在美国法中，未经授权使用他人版权作品，著作权人很难证明其遭受了损害。以他人为代价而使自己获益的情况，即通过干涉或使用他人的权利或受保护的利益来获益，但并没有造成损害，可通过不当得利请求对方当事人返还。(20)在德国法，即使是因侵害人身权益而获利，由于不当得利构成要件中，无须受害人证明损害的发生，因此可以很容易的获得返还利益的救济。只有获益没有法定理由时，返还请求义务才会产生。在我国，《侵权责任法》第20条虽然是在侵权法项下规定的获利返还，但并不意味着返还获利的请求权基础只能是侵权行为请求权。《侵权责任法》第20条并没有规定任何责任构成要件，只是规定了损害的认定方式。该条并没有要求受害人证明加害人的过错、加害人的加害行为、因果关系，因此只能将其视为是一种对损害赔偿计算方法的规定，所以在适用获利返还时，受害人的请求权基础还需要具体确定。

       由于不当得利返还请求权与侵权请求权在目的、构成要件、责任形式等方面存在着重大区别，因此，适用不同的请求权，将直接影响到案件的处理后果。这具体表现在：

       第一，从损害的要件上看，由于侵权责任适用的主要目的是使加害人对受害人所受的损害予以补偿，使受害人受到侵害的权利得以恢复，所以，侵权损害赔偿应以受害人实际遭受损害为成立要件，尤其是在决定责任范围时，实际的损害程度直接影响赔偿范围。至于加害人是否因为加害行为而受益，以及受益的程度等，则不影响侵权责任的构成和责任范围的确定。而不当得利制度旨在剥夺受益人的不正当收益，使受益人将其所获利益返还给受损人，所以，此种责任应以受益人直接受益为必备要件，无获益则无义务。由此可见，在受害人遭受了较大的损害而不法行为人却获得较少的利益，或受害人遭受较少的损害而不法行为人却获得较大的利益时，适用不同的请求权基础将会对责任成立与否、责任范围大小以及受害人的救济方式产生直接影响。

       第二，从过错举证来看，由于不当得利返还责任的成立，不以受益人主观上是否具有过错为要件，因此，受损人行使不当得利返还请求权，不必对受益人的故意和过失承担举证责任。换言之，虽然受益人的主观状态，会对利益返还的具体范围产生量上的影响，但在质上却并不会对返还责任的成立造成影响。此种责任构成规则，无论是在英美法、(21)德国法上都得到了确认。例如，在德国法上，行为人是否存在过错，事实上也并不影响不当得利返还请求权的成立，当然，在确定返还的范围上，行为人的主观状态会对返还的后果产生影响(22)。从我国司法实践来看，一般认为，不当得利返还请求权的成立并不考虑当事人的过错，这也有利于减轻当事人的举证负担。而以侵权责任提出损害赔偿请求权时，除法律另有规定外，受害人通常需要证明侵权人对其行为存在过错，否则侵权责任将不能成立。

       第三，获利与损害之间的因果关系不同。对不当得利返还请求权而言，获利人的获利与受损人的损害之间需要具有因果关系，即因获利人的获利而导致受损人的损害，二者之间必须具有因果关系，否则无法成立不当得利返还请求权。而对获利返还请求权而言，行为人的获利与受害人的损害之间则没有此种因果关系，行为人的获利虽然与受害人的损害之间存在一定关联，但其获利主要是基于行为人积极利用他人合法权益而产生，而不仅仅源于受害人的损害，也正是因为这一原因，才可能出现行为人的获利远高于受害人损害的结果，也才有必要在损害赔偿请求权之外，赋予受害人获利返还请求权，以剥夺行为人的获利。

       在获利返还的情形下，通过不当得利制度对受害人进行救济，不仅仅是在过错与损害等要件方面减轻了受害人的举证负担，而且也限制了法官在这些构成要件方面的自由裁量权，所以，德国学者温特沙伊德认为，不当得利的法律后果是单纯的不当得利返还，法官既不需要也不应该对此进行自由裁量。(23)这就说明，借助不当得利制度所实现的损益均衡是有限的，它并不能实现所有类型的损益均衡。

       应当看到，侵权型不当得利制度对侵权责任制度具有补充的功能。(24)即使是在侵害人身权益而获利的情形下，不当得利制度仍可发挥一定的功能，可以通过完整的请求权体系对受害人进行救济，从而充分发挥各项制度的功能。

       注释：

       ①参见R.B.Grantham and C.E.F.Rickett,Disgorgement for Unjust Enrichment; Cambridge Law Journal,2003.Vol 62.no.1.J Edelman,Gain-based Damages:Contract,Tort,Equity and Intellectual Property,Hard Publishing,Oxford,2002.

       ②参见朱岩：《“利润剥夺”的请求权基础》，《法商研究》2011年第3期，第137页。

       ③Tobias Helms,Gewinnherausgabe als haftungsrechtliches Problem,Tübingen,2007,S.6 ff.

       ④参见杨彪：《受益型侵权行为研究—兼论损害赔偿法的晚近发展》，《法商研究》2009年第5期，第77页。

       ⑤BGH GRUR 1977,539,541-Prozessrechner; BGH GRUR 1981,517,520-Rollhocker; BGH GRUR 1993,55,57-Tchibo/Rolex II; BGH GRUR 1993,757,759-Kollektion,Holiday “; BGH GRUR 2002,795,797-Titelexklusivit

t; BGH GRUR 2007,431 Rn.21-Steckverbindergeh

use.

       ⑥参见高圣平：《中华人民共和国侵权责任法立法争点、立法例及经典案例》，北京大学出版社2010年版，第264-265页；奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第153页。

       ⑦参见杨立新：《〈中华人民共和国侵权责任法〉精解》，知识产权出版社2010年版，第82页。

       ⑧参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第75页。

       ⑨参见前引②，朱岩文，第138页。

       ⑩参见前引⑦，杨立新书，第82页。

       (11)Tobias Helms,Gewinnherausgabe als haftungsrechtliches Problem,Tübingen,2007,S.395 ff.

       (12)参见我国台湾地区“公司法”第209条第3款的规定。

       (13)参见许德风：《不动产一物二卖问题研究》，《法学研究》2012年第3期，第87页。

       (14)参见杨立新：《侵权责任法》，高等教育出版社2010年版，第373页。

       (15)参见姚辉：《关于人格权商业化利用的若干问题》，《法学论坛》2011年第6期，第10页。

       (16)E.Allan Farnsworth,Your Loss or My Gain? The Dilemma of the Disgorgement Principle in Breach of Contract,Yale Law Journal May,1985,94 Yale L.J.1339.

       (17)SEC v.Glauberman,No.90 Civ.5205,1992 U.S.Dist.

       (18)参见“崔永元与北京华麟企业有限公司侵害肖像权、名誉权案”，(1999)朝民初字第4247号。

       (19)Reinhard Ellger,Bereicherung durch Eingriff:das Konzept des Zuweisungsgehalts im Spannungsfeld von Ausschlie

lichkeitsrecht und Wettbewerbsfreiheit,Mohr Siebeck,2002,S.196 ff.

       (20)Paolo Gallo:Unjust Enrichment:A Comparative Analysis,The American Journal of Comparative Law,Vol.40,No.2(Spring,1992),pp.431-465.

       (21)[英]皮特·博克斯：《不当得利》，刘桥译，清华大学出版社2012年版，第11页。

       (22)David Johnston,Reinhard Zimmermann,Unjustified Enrichment:Key Issues in Comparative Perspective,Cambridge University Press 2002,pp12.

       (23)Bernhard Windscheid,Lehrbuch des Pandektenrechts,6.Aufl.Band 2,Frankfurt a.M.1887,S.635 f.

       (24)Siehe Wilburg,Ungerechtfertigte Bereicherung,S.45 f.

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