从绝对理性到相对理性——民法法典化的思路，本文主要内容关键词为：理性论文,法典论文,民法论文,思路论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF5文献标识码：A
一、问题的提出
时下，正值我国制定民法典，然依据何种思路制定民法典，争议颇多，有人主张制定
由单行法组成、松散的英美式的民法典；有人主张制定法国式的民法典：还有人主张德
国式的民法典。三种不同的法典制定思路中，法国式和德国式主张采取严格的逻辑关系
，各编之间形成了完整、严密的体系，只不过，法国式推荐罗马法，旨在提出“人法”
的地位，德国式强调尊重我国继受的民法传统，倾向于“由总到分”的法典模式。[1]
大多数学者的民法典制定思路亦是围绕它们而进行的。但对英美式思路，有学者却认为
它实际上不是民法典道路，而是反民法典道路，是主张不要民法典的；[2]有的学者甚
至认为，该思路尚未领会法典的真谛，实不可取。[3]故在三种不同的民法典编纂思路
中，对其论述的极少，国内的学者对此也鲜有研究。
人类社会进入20世纪以来，经济的发展给人们带来的就是社会生活与经济生活的日益
复杂化，相应地就需要法律对其不断的调整。因此，民法典制定之后，社会发展导致的
对民法典的补充和修正的法规，在现代社会已远远超过了民法典本身，甚至可以说民法
典已沦为补充单行法规之不足的地位。传统民法典的一些内容已经过时，许多内容已经
被大量的法规所肢解(或替代)，一些基本原则也被补充或扩展。[4]面对此现实，仍依
上述法国式或德国式思路所制定的民法典，是否能适应社会的发展?是否涵盖所有的民
事法律规范?也就是说，法典编纂者所面临的问题是：即便把系统化置于次要地位，那
么是一个清晰的、合乎逻辑的法律规则体系重要呢?还是要紧扣人类关系重要呢?[5]由
此，有必要反思我们一贯所持的制定民法典的思路，解决众多日益复杂的民事法律规范
的归属，从而实现民法的价值功能，达到对人终极关怀的目的。
不可否认，无论法国式思路，还是德国式思路，都不可避免的强调法律规范之间的逻
辑严密性与体系的完整性。这种过分地强调民法的形式理性，往往导致的不利后果就是
民法的实质理性的弱化，民法典有限的内容与动态的社会的距离拉大。鉴于此，本文试
图从民法的形式理性角度出发，诠释笔者对制定民法典的思路，以期弥补制定民法过程
中若干理论的不足。
二、理性主义对民法典制定的影响
要准确理解民法的形式理性与实质理性的关系就须理解理性主义的兴起及对早期民法
典的影响。从历史方面考察，古罗马社会从公元四世纪就开始了法典编纂，只不过此时
的法典编纂并非现代民法学界所称的真正的形成逻辑化、体系化的法典，而是指皇帝敕
令、法学家的著作、各种学说与法律解答的汇编。无论其真实本质如何，我们都不否认
当时的法律已经具有法律形式主义的特征，立法者试图用浅显的理性知识来把握法律规
范。以后，法律职业团体的出现以及查士丁尼所编纂的《民法大全》，尤其是《民法大
全》组成部分中的《查士丁尼法典》是在以往历代皇帝敕令和元老院决议的基础上，进
行整理而形成的；《法学阶梯》则是一种私法教科书，其结构以盖尤士的《法学阶梯》
为蓝本，将私法分为人、物(包括债)、诉讼三篇，这无疑说明罗马法的理性主义的色彩
已日渐浓厚，法律形式主义的特性日益明显。另一方面，立法技术方面创造了一套严格
的私法法律体系、概念和原则，从而使罗马私法具备了严格的逻辑性、体系化的显著特
征。然而，随着罗马帝国的衰落，罗马法随之被淹没在历史的尘埃之中。中世纪后期，
商品经济日益发达，资本主义处于了萌芽状态，而当时的中世纪法律却不能适应社会各
阶层，尤其是资本主义经济的迫切要求。而后来的罗马法的出现，却迎合了当时的社会
现实，并且迅速的传播起来。与此同时，西欧发达的国家为了迎合当时的政治、经济发
展的需求，开始编纂法典，拿破仑时代的法国首创了制定民法典的先例，从而掀起了法
典编纂的浪潮。
法国在制定民法典的前夕，产生了思想启蒙运动。启蒙思想家用理性主义来建构符合
社会现实的政治、经济、法律等制度。在法律制度方面，法国大革命的思想先驱孟德斯
鸠认为，从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然联系。[6]也就是说
，他以整个社会及社会现象为研究对象，认为法律体现了事物之间的普遍联系，尽管他
带有浓厚的经验色彩，但是也明显地注意到了经验知识的局限性，因此，试图从复杂多
变的经验事实中，通过各种社会现象之间的关系及其相互依赖性，概括出法律的一般原
则。[7]另一位代表人物卢梭则认为，法律只能调整一般的、抽象的具有普遍意义的行
为，且进一步说，法律的对象永远是普遍性的，其意思是指法律只考虑臣民的共同体以
及抽象的行为，而绝对不考虑个别的人以及个别的行为。[8]其主张以法的普遍性、抽
象性来涵盖所有的具体人或事，所以说，立法机关的任务是要从大处着眼确立法律的一
般准则。他必须是确立高度概括的原则，而不是限于对每一个可能发生的问题的琐细规
定。当然，他们所谓倡导的从实际生活的经验出发，以理性思维的方式制定适合不同主
体的法律规范的主张，对法国民法典的制定产生不可估量的影响，但与善于思辩的德国
学者相比，唯一的缺憾就是其内部结构的逻辑合理性遭到了后世学者的质疑。[9]这对
当时的拿破仑制定法国民法典不无影响。
德国在制定民法典过程中，萨维尼反对当时的德国制定一部统一的民法典，他认为，
法典作为唯一的法律权威，实际上就是包括对可能出现的每一案件作出的判决，但是，
千变万化的实际情况却是无法限制的。所以，在所有民法典中都放弃了企图取得这种材
料完整性的合理构想，同时，他又指出，在新民法典中肯定还存在另外一种完整性，通
过此完整性，就可以推算出法典的其他部分，如同三角形都有一定的数据一样，根据这
些数据关系，可以推导出三角形的其他部分，可是，当时的德国法理学却缺乏这种三角
形的抽象科学，若在这时候编纂民法典，就会导致下述缺点无法避免：表面上司法要由
法典加以规定，事实上是用法典以外的代替真正控制权的东西来加以规定的。[10]相反
，处于同一时代的黑格尔则认为否认一个文明民族和它的法学界具有编纂法典的能力，
这是对这一民族和它的法学界的莫大耻辱，因为这里的问题并不是要建立一个其内容是
崭新的法律体系，而是认识现行法律内容的被规定了的普遍性，然后把它适用于特殊事
物，法律的范围一方面应该是一个完备而有系统的整体，另一方面它又继续不断地需要
新的法律规定。并且又明智的指出，要求一部完备的法典，即看来绝对完整而无须作进
一步规定的法典，这种要求是德国人犯的毛病——以法典不可能修订的那么完整为理由
，就主张不该让所谓不完整的东西产生，即不应该让它达到现实，以上两种情况都是基
于对像私法那样的，有限对象的本性的一种理解，其实，所谓私法的完整性只是永久不
断的对完整性的接近而已。[11]实际上，从上述对立的观点可以看出，萨维尼主张的为
绝对的理性主义，意欲法的普遍性来涵盖将来所出现的所有的不曾预料的案件，这也说
明法律体系在逻辑方面亦是完善无缺的，不可能存在缺陷，当时的德国并具有此特性。
这为后来概念法学的创立与兴起奠定了基础，而黑格尔却主张相对的理性主义，认为法
的普通性不可能涵盖所有将来不确定的案件，它是动态的发展的，而非静止不变的，换
言之，法律的体系是开放的，总是不断的变动。不可否认，善于抽象思维的的德国的法
学家可能会意识到黑格尔的观点更为合理，但终究没有使德国在当时制定出自己的民法
典。究其原因，主要还是在于德国当时政治、经济、法学研究以及立法条件不成熟而导
致的结果，并非萨维尼所主张的绝对理性主义所导致的结果。值得注意的是，萨维尼与
黑格尔都从理性主义即从普遍性的角度观察，主张用抽象、演绎的方法制定民法典。只
不过，萨维尼所持的观点更加绝对。
法、德在制定民法典时深受上述学者所主张的理性主义的影响，对以前各分散庞杂的
民事法律进行的整理，抽象出了适合并不同对象的法律概念。另一方面，由于两国的民
法学者研究的出发角度不同，形成了不同的法典编纂体例。
可见，从古罗马时期编纂法典开始，到近代各国纷纷制定自己的民法典，民法从神秘
、不成文到公开、成文、再到逻辑化、体系化的法典的出现，理性主义的作用功不可没
，所以说西方民法制度极具形式理性，是尊奉《民法大全》的结果。[12]也就是说，法
、德两国编纂形成的不同的民法典的体系，是受理性主义影响的结果，而且其所首创的
严格的逻辑化、体系化的法典特性，从此将民法典的形式理性推向绝对的地步，使民法
典的逻辑结构形成为一个稳定、封闭的体系。
三、民法的形式理性相对化
马克思·韦伯认为，欧洲的法律具备逻辑形式理性的特征，实际上此种逻辑形式理性
的特征在民法方面的显著表现就是法典化。换言之，即为法律的理性主义及形式主义在
民法方面的体现。作为形式理性表现之一的民法典，表达了如下观念：人们应在一部唯
一的系统划分的法典中对公民的权利清楚而明白地加以规定，以便每个人可以知道他的
权利，并且独立地对权利加以适用。[13]此观念往往导致了各国民法典的产生须遵循一
定的结构，各个部分之间达到一定的逻辑化、体系化，概念亦须达到一定的层次性，涵
义也必须精确，不易产生歧义。这使法国民法与德国民法均遵循此观念，又由于两国参
照不同的罗马法素材，从而形成不同的逻辑体系结构。尤其关注的是德国民法典的逻辑
结构采取抽象的、演绎的方法首先规定了适用于其他各编的总则，在总则又依民事法律
关系的逻辑结构规定了法律关系的主体、客体，引起民事法律关系发生、变动、消灭的
最主要的法律事实。其目的很明确，就是欲用静止的民法的逻辑结构来适应社会的不断
变化，把民法典视为数学公式一样，只要套入相应的数字，就可以得出结果。
20世纪以来，社会经济发展，人们相信一个法律制度，如果跟不上时代的需要或要求
，而且死抱住上个时代的只具有短暂意义的观念不放，那么是没有什么可取之处的。[1
4]可是，尽管各民法典事实上已渐渐扩大差别，对于大多数大陆法系法学家来说，民法
仍然是其法律制度的真正核心，在某些国家，它甚至可以说具有准宪法的性质。于是，
立法机构常常感到在神圣的民法典范围内难以实行必要的改革，转而求助于法典外法规
，后者能够随着利益和权力的转变以及社会环境的改变而更易于修改。[15]在法国，18
04年的民法典为适应社会的不断变化，总是不断地修改，但是，无论法典被修改多少次
，法典的逻辑结构总是不变。无奈，法国只有颁布许多单行的特别法律添补法典原有的
不足。生效于1900年的德国民法典，20世纪进行了150多次的修改，但其五编式的逻辑
结构仍然岿然不动，为了防止对民法典逻辑结构的破坏，德国议会又颁布许多大量的单
行的民事法律对一些特殊的领域进行了调整。
值得重视的是，为适应应付社会不断的变化，一些国家在制定本国的民法典时，已经
突破了法国民法与德国民法所确立的逻辑结构的禁锢，确立了自己的民法的逻辑结构，
试图把一些以往传统民法无法容纳的内容吸收进来，如1942年的《意大利民法典》规定
劳动编和权利保障编，将劳动法、公司、合伙、合作社、不动产与动产的登记、证据以
及证据的采信等内容纳入其中；1992年《荷兰民法典(草案)》草案中规定了运输法编和
智力成果法编，将以往商法典中的海洋、内水、公路、航空等运输的内容和专利、商标
、版权、商号的内容纳入新民法典中，试图用一部统一的新法典来代替已有150年历史
的现行民法和商法典，这部法典将包含民法、商法、消费者权益保护法及这些法典之外
的私法法规，并把越来越重要的法官法(判例法)编入其中。[16]此外，上世纪90年代的
俄罗斯民法典、越南民法典在德国民法典的编纂体例的基础上，将以往以特别法存在的
知识产权的内容纳入民法典之中，亦开创了新的民法典的逻辑结构。
不过，需要说明的是，德国民法典的逻辑结构的形成与19世纪德国概念法学的兴起有
密切的联系。概念法学主张，国家为制定法的唯一渊源，法律体系具有逻辑自足性，无
论社会生活发生什么案件，皆可以依据逻辑方法获得明确的答案，法官为使用法律的机
械，只能依照三段论的逻辑操作。然而，随着社会、经济的发展，尤其是人类社会步入
20世纪，科学技术飞速发展各类社会问题层出不穷，此时，概念法学所提倡的法典的僵
化、封闭的特征，过分地注重法典形式理性的理念，已经远远不适应社会现实对其的需
求。于是，逐渐出现了目的法学、利益法学、科学法学等新的法学流派。他们猛烈批判
概念法学，认为成文法绝非如概念法学所谓的完美无缺，不存在漏洞，此法律漏洞应通
过判例与特别单行法加以补充；概念法学所主张的“概念数学”的方法，即运用形式逻
辑的推理，来推算社会中新的问题的需求的法律，已经不符合现代法学的需求；解释法
学，更多地应该关注社会生活中不同利益需求，制定法律的目的应予以衡量；法律逻辑
，不过是达到目的的手段，而非目的本身。[17]马克思·韦伯亦对概念法学进行了批判
，认为以法律的抽象命题来裁剪生活现象，一味强调遵循法律科学阐述的“原理”和只
有在法学家想象的天地里才有的公理，就会导致形式的法律与追求经济目的私人之间产
生不可避免的矛盾。同时，由于法律形式的固有缺陷，在学者需要法律成为协调利益冲
突的工具的推动下，促使法律从严格地形式主义向反形式主义的方向发展。[18]可见，
概念法学的固有缺陷即奉行法典的绝对形式理性的主张已经不适应社会现实的需求，社
会需要的是适应能力极强的法典，法典的内容应该是动态而非静止不变的。
同样，在美国，19世纪后期亦兴起了“概念论”或“形式主义”法学，其代表人物兰
达尔长期执教于哈佛大学，创立了美国特有的“判例教学法”而闻名，与德国的概念法
学不同，该理论是根据对判例的演绎式研究而发现法律。为了反对此种僵化的、机械的
传统法学，美国法学界逐渐地出现了几股法学思潮。其中的实用主义法学派的代表人物
霍姆斯认为法律的生命不是逻辑而是经验，逻辑并不是法律发展中起作用的唯一因素，
它之所以被夸大，就是因为它满足了人们思想中对确定性和安静的渴望。不过，霍姆斯
的一生都表明，他并不是轻视逻辑推理，而是认为逻辑推理的前提是生活的经验，而非
人为的和纯粹的概念。[19]社会法学派的代表人物庞德认为，从各种法律规则的实际制
定、发展和适用着眼，可以说，我们已经有三种发现法律价值的方法，即经验主义、理
性主义和观念方法，三种方法中，观念的方法与理性的方法现在已经很少使用，并且在
实际使用时也遇到了困难。其主要原因在于我们已经从一种社会秩序过渡到另一种社会
秩序，在前一种社会秩序中，对它们的公认理想业已形成，它的各种法制假设也众所周
知：在另一种社会秩序中，还没有充分发展到能容许制造出一个为所有人都接受的理想
，或提出我们可以确信其为有效的法律假设的程度。可见，法律秩序不能停顿下来，法
院调整关系和安排行为的实际工作必须继续进行……在这期间，法院必须像过去一样，
通过经验来发现并通过理性来发展调整关系和安排行为的各种方式。[20]现实主义法学
的代表人物弗兰克认为法律是可以静止或确定的是非理性的观点，是一种神话——基本
法律神话。[21]从以上几股反对当时美国传统法学的思潮中，不难发现，他们亦强调法
律的内容应随着社会的发展而不断地更新、变化，法律内容的此种变化往往使人们固守
的原有法律形式主义的观念发生了变化。同时，他们亦从实际社会中出发强调逻辑推理
，而非以纯粹的法律概念为出发点，这恰好脱离了原已存在的法律形式主义的束缚。当
然，属于判例法系的美国毕竟与属于成文法系的德国有所不同，但相同的社会背景与法
律现实却使两国业已存在的严格的法律形式主义面临同样的问题，产生了同样的危机。
为了应付此危机，美国的学者们强调法官造法的职能，企图用判例法补充法律的漏洞，
在判例达到一定数量且内部矛盾不断的情形下，遂吸引制定法的优点，逐步在各个特定
的领域内统一制定了调整该特定领域的单行法，但始终没有制定出一部容纳一切的统一
的法典。但在大陆法系的德国，则采取了对即存在的法典进行修补的方法，修补极度困
难时又采取了制定单行法的方法加以完善。由此可知，两大法系以往所遵循的法律的形
式理性特征，在今天已经逐步地由绝对向相对转变。
在目前制定民法典的思路中，法国式与德国式都继受了大陆法系民法典的逻辑思维，
将二者割裂开来，无视社会现实，将法典的形式理性绝对化，形成两种不同的逻辑结构
。与它们相比，英美式思路更能适应社会发展要求，无怪乎有人强调成文法典只是一种
有限的合理性，在变化的现代社会中，近代法典化所成就的那些民法典，它们既不能开
放地面对社会生活，又没有能够保持对市民生活的整体性关照。[22]
总之，以往的民法典的制定，过多的关注了逻辑结构，过分地张扬了形式理性，致使
所制定的法典违反立法者的初衷即将所有的民事法律规范纳入一部法典的设想。正因为
如此，将民事规范融入一部大法，应付不断发展变化的社会问题的企图在任何时候都没
有实现过。[23]所以，我们在制定民法典的思路选择中，应以实务的态度重视法典体系
结构的开放性，弱化形式理性的绝对性。只有这样，我们的民法典才能真正地普及私法
的理念，使民法的实质理性与形式理性真正的统一起来。
四、我国制定民法的思路选择
前文已述，制定民法典时，我们应重视法典的体系结构的开放性，弱化法典形式理性
的绝对性，在当前制定民法典三种不同的思路中，我们应如何选择?笔者认为，我们应
该放弃法国式和德国式思路，以英美式思路为准，重新整合制定民法典的思路。不过，
其理由除了前述以外，还须特别重视以下几点：
其一，所有主要的民法典都是在尤士丁尼《法学阶梯》所浇铸的同一结构范围内处理
实体法律的，而且在某些重要方面依然雷同于尤士丁尼的《法学阶梯》规定人身地位的
法律，其中包括家庭法、财产法、债法。[24]现行大陆法系的主要国家的民法典虽然皆
规定了人法。但对人法的规定仍然以自然人为中心，民法典的其他内容尤其是奉行德国
法系的民法典所规定的亲属、继承，也围绕自然人的身份关系而展开的，而对于在现代
社会政治、经济舞台上发挥支柱作用的法人及非法人团体仅作了原则的规定，其具体、
翔实的内容却以单行法游离于民法典之外，合伙法、公司法、合作社法、证券法、保险
法等所谓的单行商事法律即为明证。所以，仔细考察，所谓的民法典其本质上是制定的
自然人的法典，传统的民法典正是以自然人为本位而制定的。正是因为受自然人本位观
念的影响，才使民法典容纳的内容有限，使其有一个逻辑严密的和内部和谐一致的封闭
体系，具有高度的稳定性。[25]前文所述的法国式思路，还是德国式道路，从其逻辑结
构方面观察，仍然没有摆脱传统民法观念对其产生的影响。更重要的是，既然我国已经
选择了民商合一的道路，那么如何在拟制定民法典中把原已存在特别商事法律的内容纳
入其中，值得认真思考。依德国式思路仅在“总则编”中规定法人，依法国式思路在“
人法编”规定法人，实际上，从德国民法典、日本民法典等的规定来看，所谓的法人制
度只不过如同法律行为制度一样抽象的规定而已，实务中具体适用须依据设立人的目的
而依据不同的单行立法，就是在废除总则编，设计人法编的意大利民法典，即使规定几
种主要法人的具体类型，也无法涵盖所有其他的法人类型，这样就容易导致民法典所规
定的内容形同虚设。加之，实务中还有数量众多非法人团体。
其二、在拟制定的民法典的体系中，如何设计民法典的各个组成部分，目前争议颇大
。如关于知识产权是否纳入民法典的问题。有学者认为应纳入民法典之中，有学者则认
为不应纳入民法典，两种截然相反的观点却都没有否认知识产权不属于民法学。前文已
述，继受德国民法典逻辑结构的德国式思路在总则的设计中，依据的是主体、客体、法
律事实的线索而展开的，不过，这里的物的涵义仅指有体物，而非无体物。尽管新的俄
罗斯民法典、越南民法典与继受法国民法典逻辑结构形成的法国式思路一样，突破了以
往民法典仅调整有体物的观念，将调整无体物的知识产权纳入民法典之中，但是从世界
范围上来看，知识产权是随着科技革命的兴起，不断地发展的、变化的，其频频的修改
往往易破坏既成的民法典稳定的逻辑结构，损坏民法的形式理性之价值取向。可见，知
识产权若存在于民法典内部，则易破坏民法典的稳定性，在民法典外单独立法，则使人
误认为民法典仅调整有体物。与其产生诸如此类的种种不必要的困惑，还不如让民法典
从法律调整的实际需要上，成为一个开放的体系，其组成部分不断地随着社会经济发展
的需要而增加、丰富和发展。
其三、大陆法系的各国制定民法时，皆首先制定颁布在某一民事领域内已经逻辑化、
系统化的民事单行法，待时机成熟时，再汇集起来形成一部完整的民法典。其结果，必
然会产生一部条文庞大繁多的民法典，有的条文甚至近3000条之多，如意大利民法典共
计为2969条。民法典内容的如此庞大，致使一部民法典成为一部手提电脑，大大方便了
司法实务，但对法典的修改却造成了不便，各国一方面大量地制定民事单行法以应付社
会的变动，一方面又迫于无奈成百次的修改民法典，致使民法典千疮百孔，大大影响了
民法典的形式理性，这种现象恐怕拿破仑也未曾预测到。与其这样，不如放弃这种大一
统，即企图将所有的民事法律关系纳入一部法典的设想，仍然保持原先既存的民事单行
五、结论
综上所述，传统民法所倡导的形式理性正从绝对理性向相对理性转变，而法国式和德
国式思路仍然遵循传统民法所坚持的绝对的形式理性，即民法典的内部结构仍过多地关
注其逻辑体系的完备性，使其成为一个封闭、稳定的系统，不能适应社会经济的发展需
要，所以，笔者认为，我们应该将民法的逻辑体系定位为开放的，而非封闭的。当然，
实现此种逻辑定位的最好的设计就是坚持英美式主张即制定民事单行法，让民法永远处
于动态的状态。如苏永钦先生所言：滥觞于19世纪的法典主义不一定已近黄昏，但民法
典在经过20世纪和特别民法的反复纠缠之后，如果还不能在功能定位上理清楚，走进21
世纪，可能就只是一堆短烂朝报，这时还不如解构为一个个政策理念清晰的单行法，对
裁判者和被规范者而言，同样随手上网检索可得，反而更为适用。[26]正因为如此，从
法典的角度而言，我们所需要的是一部形式上的民法典，而非实质上的民法典。当然，
组成形式上的民法典的各个民事单行法也不是盲目制定的，是依照立法者事先所拟定的
逻辑结构而进行的，且各个单行法内部的各个组成部分亦依照一定的逻辑结构而设计。
收稿日期：2003-10-19
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