中国反垄断法实施中的体系冲突与化解，本文主要内容关键词为：中国论文,反垄断法论文,冲突论文,体系论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出 当代反垄断法中最有影响力的当属美国反托拉斯法和欧盟竞争法。美国反托拉斯法是现代反垄断法的鼻祖，1890年颁布实施的《谢尔曼法》至今仍是美国反托拉斯法最为主要的渊源，丰富的案例和由此发展出来的理论无疑深刻地影响了世界各国(地区)的立法。由于特别的政治、经济、文化等原因，欧盟竞争法的历史虽然无法和美国相比，但却发展出了和美国反托拉斯法不一样的体系。而更值得注意的是，目前实施反垄断法的国家和地区中的绝大多数选择欧盟竞争法作为其立法蓝本。中国也是其中之一。不过，中国《反垄断法》也受到了其他国家——主要是美国反托拉斯法的影响。主要原因或许在于，美国经济发达并推崇自由市场，因此积累了大量理论成果与案件处理经验，从而使得美国反托拉斯法理论、判例在全世界范围内都具有非常大的影响力。中国在《反垄断法》起草阶段也征求过美国方面的建议。这一过程无疑使得在对条文的解读上、相关分析思路上，会关注到美国法的理论和判例。 中国反垄断法体系也由此产生了如何将各种借鉴的制度相互融合，以维持法律体系内在逻辑一致的问题。比如，国家发改委在查处茅台、五粮液转售价格维持案件以及后来的奶粉企业转售价格维持案时，都是在认定转售价格维持事实存在之后就进行了处罚，并没有分析“排除、限制竞争的效果”。相比之下，锐邦诉强生案的一审和二审结果尽管不同，但均认为原告(上诉人)需对限制最低转售价格协议具有“排除、限制竞争效果”承担举证责任。在这些案件的处理中，国家发改委对《反垄断法》条文的解读更倾向于欧盟竞争法中“一般禁止，例外许可”的方式，而法院的司法解释和案件处理的做法，则更青睐美国反托拉斯法的理论与案例处理方式。法律适用上的冲突，实际上正反映了对法律体系、特别是体系逻辑性理解上的差异。在竞争法相对成熟的国家和地区，如美国和欧盟，经过多年的发展，其竞争法都已经形成各自“相对”完整、自洽的逻辑体系。但不同的法律体系由于其逻辑出发点不同，使得具体制度上蕴含了显著的差异。关注中国反垄断法实施中基于不同制度借鉴而产生的体系逻辑上的冲突，无疑会更便于理解我国反垄断法在引入相关制度、理论以及发展自身特色制度时所需要关切的立足点。 二、反垄断法律体系的前提差异 从较为宏观的角度而言，中国反垄断法面临的上述问题可以理解为法律借鉴、趋同中的选择问题。作为中国《反垄断法》蓝本的欧盟竞争法与美国反托拉斯法之间存在诸多方面的不同。不过，就法律制度设计的根本而言，反垄断法所追求的直接效果无疑是发现限制竞争的行为并予以规制，相关制度都围绕这一过程展开。从这一思考角度出发，分析不同法律体系下如何合理地发现限制竞争行为就具有根本性作用，进而也更能呈现制度上的本质差异，从而对中国法律的实施产生意义。 (一)错误成本分析框架下的制度选择 对于反垄断法的实际运作来说，发现限制竞争行为这一过程需要同时考虑司法、行政等直接运作成本，以及在这些运作机制下可能产生的两种错误成本。前者是制度运作的显性成本，被更多地关注。后者则是基于处理复杂、多变的市场行为而产生的隐性成本，经常被忽略但往往对于制度的整体发展更具有决定性影响。错误成本分析中，制度的运作面临两种选择：一方面，如果错误判定行为无罪，会产生弱化或者降低法律标准的效果。随着错误判定无罪频率的上升，潜在的被告将拥有更少的动机去遵从法律标准。另一方面，如果错误判定行为有罪，就会提高法律标准。随着错误判定有罪频率的上升，甚至那些遵从标准的潜在被告都会被迫去改变他们的行为，以便减少被认定有罪的风险。换句话说，错误判定无罪导致“威慑不足”及相关成本，而错误判定有罪导致“威慑过度”及相关成本。第一种成本被称为假阴性，第二种成本被称为假阳性。由于现实中大量的不确定性因素和成本限制，能够完全消除假阳性与假阴性成本的完美制度不可能存在，由此也产生了制度选择和改善的问题。伊斯特布鲁克法官提出，基于多种原因，原谅假阴性错误更可取。第一，因为绝大多数形式的合作是有益的；第二，相比之下，经济系统对垄断的纠正比对司法错误的纠正更容易换句话说，因为错误地放过了限制竞争行为而犯的错误，会被市场竞争力量所纠正；而错误地惩罚促进竞争行为所犯的错误，则可能带来显著的成本，并且不会被市场力量所弥补。美国法院在反托拉斯案件中越来越多地用合理原则来分析案件，这表明美国法院在总体上是倾向于认为法院和执法机构的干预造成了更多而不是更少的错误。但是，欧盟的分析框架和具体规则表明，它关注更多的是威慑不足的问题。换句话说，更关注假阴性问题。 (二)差异化的具体例证 欧盟竞争法之所以更关注假阴性，当然有多种历史、政治、经济以及法律上的因素，而学者通常认为，这和弗莱堡学派的理论有重要关联。该学派对欧盟竞争政策有四个方面的关键影响：第一，欧盟在确定企业是否具有支配地位的门槛较低。与此相一致的是，认为当市场上有大量相互竞争的企业时市场运作状况最佳，而当企业大到偏离“完全竞争”时，它们应当被强迫归队。由此也导致了第二个方面的影响，即认为支配地位企业具有“特别的责任”。它们的行为必须要表现得“似乎”是竞争性企业那样，并因此不能从事那些可能会导致提高其市场力量的行为。第三，欧盟将很多单方行为按照“一般禁止”的原则来规制。当然，其遵从的理论观点是：有可能从“完全竞争”中区分出“妨碍竞争”。第四，欧盟竞争法规制利用市场力量的剥削行为，这是和美国法最为显著的区别。在这些方面可以明显地看到，受这一学派理论的影响，欧盟竞争法对于市场参与者的要求非常严厉。换句话说，欧盟竞争法是认为竞争执法机构更有能力消除错误成本，因而其整体制度设计更倾向于防止假阴性错误。而中国《反垄断法》以欧盟竞争法为蓝本，那么这一隐含于法律体系之中的前提，也自然而然地附着于中国《反垄断法》，并影响其运作的基本方向。 三、制度选择及对中国的意义 在制度之间的差异被发现和确认时，会产生一个自然而然的问题：何种制度体系更优？从前述基本分析框架上来看，如果市场力量可以更好地纠正假阴性的错误，那么，采用欧盟竞争法这样在基本逻辑前提上包含了对市场不那么信任的体系就是不可取的。相应地，即便以其竞争法为蓝本，在后续的发展中要么通过修法来重构，要么在反垄断法实施中通过司法、行政执法的方式，在诸如强生案等案件中建立合理分析的完整框架来“实际地”扭转。但是，问题在于，错误成本分析框架本身也存在隐含的前提，而这些前提则在更深层次上决定着问题的答案。 (一)实证基础与前提判断 作为错误成本分析框架前提的首要问题是：特定行为下，到底是假阳性更多还是假阴性更多？这取决于特定市场本身的状况。实践中的问题在于，对某一类行为的“预先确信”通常不会直接说明，并且难以得到一致的实证证据支持。纵向限制竞争行为的争议很能说明问题。有学者在对不同的纵向限制竞争行为的竞争影响进行评估后认为，现有的经验证据可以判定纵向限制行为更可能是良性的。但事实上，有不少相反的研究结论表明，纵向限制有损害消费者福利的效果。可见，转售价格维持的实证结论并不够坚实，至少在不同的产业中、不同的市场条件下结果不确定。当缺乏对整体产业竞争状况的实证了解时，缺乏对特定行为是否普遍存在于市场之中，是否通常具有限制竞争性质的明确结果时，考虑反垄断法干预经济设立更高的门槛还是更低的门槛其实没有意义，也无法更好地对反垄断法规则的完善提供帮助。 (二)市场完善程度与体系逻辑 相比司法、行政执法机构的积极执法，市场是否更能够纠正市场的错误？即便认为市场优于司法、行政执法机构的积极干预，不可否认的是，垄断本身就内生于自由竞争。更重要的是，不同国家、地区的市场也有发展程度上的区别。这对于中国反垄断法实施而言具有重要的意义。根据一些对中国市场经济本身发展状况的研究可以发现，中国的市场经济自由度并不理想。在美国传统基金会及《华尔街日报》联合发布的《2013年世界经济自由度排名》中，中国内地排名为136位，评分为51.9，在参加排名的177个经济体中位居后列。与此同时，由于中国幅员辽阔，区域差异显著。以分别代表了东南沿海，中部和西部地区的江苏、安徽以及甘肃为例，甘肃在2011年的市场化程度只有江苏2002年的水平的2/3，和安徽2002年的水平相当。那么，在目前的状况下，如果要以市场自身的力量来纠正假阴性所带来的问题或许并非最佳选择，而通过反垄断法进行更多的干预，相对而言更有合理性。 (三)两个关联性推论 基于前述论证，可以有以下两个推论： 1.法律体系的前提在很大程度上有“先验性”，所依据的一般确信往往是不加论证或者无法确切论证的。那么，对于制度借鉴来说，至少在一般意义上，欧盟竞争法体系和美国反托拉斯法体系在基本判断上的差异本身并无绝对的对错，也无所谓优劣之分。特别是对于法律这种需要普遍性适用的规则而言，尤其需要关注到这一点。虽然“先验”前提难以验证，但法律体系却建立在这一前提上。从逻辑上来说，是特定的前提衍生特定的体系，并形成对法律理解、适用上的约束。因此，简单地“借鉴”、“融合”特定制度而不考虑假设前提对体系的约束性，可能不仅难以获得后发优势，反而可能带来严重的制度冲突。在这一层面上而言，法律体系的演化尽管不可避免，但这种演化更多地应在体系内进行，并遵循同一逻辑前提，如此在很大程度上才可以促使法律体系更加自洽，并最大限度地减少冲突，提升制度的权威性与效率。 2.为了获得反垄断法律体系逻辑的一致性，需要对中国反垄断法的体系有更为清晰的认识，并促进其体系化的完成。中国《反垄断法》选择欧盟竞争法作为蓝本或许只是出于延续大陆法传统的考虑，在这一过程中未必清楚地认识到欧盟竞争法自身的基本假设、逻辑体系上的特性。不过，中国反垄断法完全可以在这一蓝本上结合自身的制度、文化等特性，并最终有清晰的指引去实现自己法律体系内在的一致性。中国反垄断法所面临的不仅仅是制度选择问题，至少还有内生制度的问题，即根据自身市场特点发展特色制度。但这一过程注定是漫长的过程和充满反复。从这个角度上讲，法律体系有一个不断发展、凝练的过程，其中所展现的冲突也同时提供了系统化、逻辑化的机会。特别是要结合国家自身的特点而进行制度创新时尤其如此。只是就目前而言，中国反垄断法所面临的问题还主要是揭示制度的前提假设，理解其逻辑体系。