论公物法理论视野下的道路通行权及其限制——以交通禁行措施为个案的分析，本文主要内容关键词为：公物论文,法理论文,个案论文,视野论文,道路论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D912.1 文献标识码：A 文章编号：1009-8860(2009)03-0122-06
自2005年12月20日零点起，南京长江大桥一桥开始禁止外地中小客车、过境大客车和货车通行（以下简称“禁行措施”），目的是缓解南京长江大桥一桥的交通压力，以充分发挥南京长江二桥、三桥以及板桥汽渡的作用。南京长江大桥一桥于是基本上成为南京的“市内桥”。[1]但是，由于这一做法超出了许多人的正当合理预期，因而引发了永久性限制外地中小客车通行的做法是否属于南京市公安局交通管理局的职权范围，以及是否侵犯了外地中小客车经营者平等使用南京长江大桥的权利等诸多争议。本文试图运用公物法理论对此做一些探讨。
一、南京长江大桥通行权的属性：反射性利益还是财产权？
法律上的平等是指权利平等。离开了具体权利谈平等或歧视是没有意义的。换句话说，如果公民从南京长江大桥通行不是一项法律权利，而是反射性利益，那么，行政行为即使构成了对反射性利益的侵犯，也与法律上的平等无关。因此，这里首先必须讨论公民从南京长江大桥通行的权利属性。
在德国、日本及我国台湾地区，通常认为道路通行权是反射性利益①，因而否定其具有权利属性。但是，德国已经开始认为道路通行是所有当事人均享有的权利，并得到部分州《道路法》的认可②，尤其是从宪法保障的角度确认对道路享有一般使用权的沿线居民对供一般使用的公物享有不受妨碍使用的主观公权利。[2](P511)这种道路通行权的权利内容包括“请求道路管理者、交通行政机关、道路所有人允许其在道路上通行，以及请求他人停止妨害”，因而道路通行权是一种物权性的利用权。[3](P208)台湾学者则主张，公民对公物的利用应区分为依赖利用和事实利用：对于依赖利用，认可其财产权性质；而对于事实利用（即无依赖关系之自由使用），则属于反射性利益，其所获司法救济途径较依赖利用要窄，甚至没有。[4](P487)当然，这样的划分依然具有相对性，在个案中尚存在区分的困难。
在英美国家，公民对公物的利用也逐步被认为是一项财产权利。加拿大著名民主派理论家克劳福德·布拉夫·麦克弗森就明确指出，创造“共同财产”的目的是为了确保每个人不会被限制使用某物或被限制从某物中获益：“社会和国家可以宣布，公共土地、公园、城市街道和高速公路等可以共同使用。使用它们的权利表现为个人的财产权，社会的每个成员都可以使用。”[5](P274)美国著名环境资源法学家萨克斯教授在总结公共信托理论时，认为下述思想可以作为其概念支撑，即：“某些利益对每个公民来说天生就是如此重要，以致每个公民对它们的自由利用往往表明社会是所有公民的社会而不是奴隶的社会。”[6]在美国众多判例基础上产生的公共信托理论认为，政府为了全体公民的利益控制或持有公共信托资源（如公园、河川、湖泊、海岸等），不能通过转让这些资源而使其成为私人所有，也不能改变这些资源的本来用途，而每个公民都享有按照公共信托资源的公共信托用途进行使用的权利，在政府违背公共信托义务（即维护公共信托资源的公共用途，对使用者之间的冲突进行处理）时，有权到法院起诉，以强制政府履行公共信托义务。[7](PP25-26)
任何人包括国家在内，都不是公路所占用土地的创造者。国家尽管有权征收土地建公路，但正是因为公路的存在目的是供公众在交通目的范围内进行非排他性使用，国家征收土地才具有公共利益上的理由，因此，如果不能提供更重要的公共利益上的理由，国家作为公路名义上的占有者或所有者，无权排除公民对公路的一般利用，相反，政府有义务将公路的使用限制在符合公共利益的范围之内。当这种一般利用为公路附近居民日常生活或工作所依赖时，就成为具有财产价值的权利。目前从江北进出南京尽管还有南京长江二桥和三桥可以通行，但是这两座桥都离一桥有比较远的距离，且都要收取较高的费用，因此，南京长江大桥一桥依然是从江北自由进出南京的主要通道。一旦迫使本来可以从一桥进出南京的车辆从二桥、三桥绕行，就必然增加这些车辆进出南京的成本（花费更多的时间和金钱），进而侵犯公民作为经济自由之重要内容的免于缴纳通行费的权利。因此，从理论上讲，基于公民日常生活和工作而对南京长江大桥一桥的依赖性，公民自由地从惟一的南京长江大桥一桥通行，就是一项具有财产价值的权利，只不过这种权利具有非排他性。
从我国现行法的规定来看，尽管《公路法》未规定公民对公路的通行权，但如果结合《宪法》关于“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”、保障公民的基本权利和自由以及国家举办各种公益事业的规定，对《公路法》第3条、第18条、第43条、第46条、第52条和第77条有关保障公路畅通的规定，作出符合社会主义目的和宪法精神的解释，则公民基于交通和实现其基本权利和自由的目的需要，利用作为国道的南京长江大桥一桥，而附近又没有类似的桥梁或道路可供选择时，这种利用就应是每个公民都享有的非排他性财产权，而不能认为仅仅是一种反射性利益。这与运用公共信托理论所得出的结论是一致的。如果参照美国的公共信托理论，将南京长江大桥理解为一种公共信托资源，那么，政府只不过是接受全体人民的委托，履行管理南京长江大桥、维护其公共交通用途、协调和公正处理使用者之间利益冲突的义务而已，政府并不能如同私人财产所有者一样随意处置其用途、限制使用者的使用；而作为受益人的公众中的任何一员，都有权按照大桥本来的公共交通用途进行非排他性的使用，并在政府不履行其信托义务或者侵害其非排他性使用大桥的财产权时，有权向法院起诉，以强制政府履行义务。
二、永久性禁行措施权的归属：道路主管部门还是公安部门？
根据《道路交通安全法》第39条的授权，公安机关交通管理部门根据道路和交通流量的具体情况，完全可以对机动车、非机动车、行人采取疏导、限制通行、禁止通行等措施。因此，南京市公安局交通管理局采取的禁行措施似乎是合法的，但为什么还会引起社会公众的广泛质疑呢？其原因在于，这里的禁行措施是永久性的，而非临时性的，且限制的是中小客车中的外地中小客车的通行，已超出了许多人的正当合理预期，致使人们很容易将其与“歧视”联系在一起。
从采取禁行措施的目的——解决南京长江大桥的交通拥堵问题来看，根据我国《道路交通安全法》第39条的规定，公安交通管理部门有权对机动车的通行采取限制或者禁止措施，并有权对违反该措施的行为人进行制裁。但是由于采取的是一种永久性禁行措施，结果为南京市市民设立了对南京长江大桥一桥的垄断性使用权，在道路使用方面带来了事实上的“歧视”效果，实现了只能通过道路主管部门的道路管理权才能达到的目的。那么，采取此种永久性禁行措施的权力，到底归属于道路主管部门还是公安部门呢？类似这类问题的解决，德国法上确立了两项基本原则，即道路管理法的保留和道路警察法的优先。[3](PP221-223)
所谓“道路管理法的保留”，是指道路管理机关一旦通过公用开始行为或变更行为，持续性设定了道路利用目的、利用方式和范围等利用框架，那么道路警察机关即便是为了维护道路安全和秩序，有必要对道路的利用进行管制，也必须在该框架内进行管制，受到该框架的制约。换句话说，公安交通管理部门尽管可以限制交通参与者的交通行为，但是“对于公路主管机关有关道路的设置及提供的一般使用，应不得予以长期及持续之限制”，否则就无异于“以公安交通管理部门的交通管理行为，全部或部分废弃公路主管机关之提供公用”。[8](P199)例如，公安交通管理部门可以从交通安全的角度考虑，以道路狭窄、步行者也需要利用该道路为由，临时性地禁止本来允许通行的汽车的进入，但是无权超出公用开始行为所设定的框架，扩大利用范围，允许当事人将汽车开进专用步行街。
所谓“道路警察法的优先”，在我国意指道路交通安全上的交通管制原则上可以排除《公路法》规定的交通管制。例如，我国划定单行线和公交车线路、在道路两旁设置停车泊位等，本来应当获得作为道路管理者的交通主管部门许可，但是，由于它们对公共交通的安全和畅通产生严重影响，因而同时属于《道路交通安全法》规定的道路警察权限，根据优先原则，这些活动应当只需公安交通管理部门许可即可。尽管确立“道路警察法优先”原则的目的在于禁止两种意义上的交通管制并存，但这并不意味着一律排除《公路法》所规定的管制。例如，我国现行《公路法》第50条规定“超过公路或者公路桥梁限载标准确需行驶的，必须经县级以上地方人民政府交通主管部门批准，并按要求采取有效的防护措施”，就可以解释为：在作出道路公用开始行为之际，道路管理者以确保安全为由而采取的管制措施，无需公安交通主管部门许可。然而，依照我国《公路法》第44条和第45条、《道路交通安全法》第32条的规定，对公路进行非交通目的的利用，必须经过道路主管部门的许可，影响交通安全的，还须征得公安机关的同意。这表明我国道路管理法意义上的特别许可与道路警察法意义上的许可是被严格加以区分的，且我国并未从精简程序的目的出发，确立“道路警察法优先”的原则，并由交通安全许可取代公路特别使用许可。不过例外的情况是，《集会游行示威法》规定，在道路上进行集会、游行、示威活动，只需经过公安机关的许可，表明我国的道路警察许可有时可以取代公路特别使用许可。
由于《道路交通安全法》第39条只是授权公安交管部门根据道路和交通流量的变化采取必要的限制或者禁止措施，而交通流量是在不断变化的（例如1天24小时的流量变化就非常明显），因此，禁行措施就应随着交通流量的变化而及时进行调整。这足以表明，处于道路警察权范围内的禁行措施只能是临时性的，而非永久性的。永久性禁行措施的施行，实质上就意味着为南京市的市民设立了垄断性使用南京长江大桥的权利，而这本应属于道路管理法保留的内容。因此，根据区分道路管理权与道路警察权的理论，南京市公安局交通管理局采取的永久性禁行措施，明显已超出了道路警察权的适当界限。
三、对禁行措施的平等审查：合理差别抑或歧视？
必须承认，即使撇开南京市公安局交通管理局是否有权采取永久性的禁行措施不谈，该禁行措施因明显带来了以下两重差别而面临是否构成歧视的质疑：一是中小客车和大客车的差别；二是外地中小客车与本地中小客车的差别。
然而，差别并不一定就是歧视。合理的差别是为宪法所允许的，并被认为是实质平等的体现，只有不合理差别才构成歧视。“平等”并不意味着所有的人享有的所有权利都应该完全平等，因为“权利平等有两层含义：一方面，人人所享有的基本权利应该完全平等；另一方面，人人所享有的非基本权利应该按比例平等”[9]。前者意味着所有的人都有相同的权利和义务；后者则意味着相同的人份额（即权利和义务）相同，不同的人依照现存不平等的程度或可以接受的差别，或依其功绩（包括品德或能力），或依其需要（基本的或其他的）按比例分配份额。[10](P392)
由此可见，为应对公众的质疑，在审查决策者采取的禁行措施是否构成歧视，而侵犯外地车辆经营者的平等使用权（相对南京本地车辆经营者而言）时，就应区分这种权利是基本权利还是非基本权利，并采取不同的标准。如果外地中小客车从南京长江大桥通行的利益只是作为非基本权利来理解，则禁行措施自然应接受“按比例平等”原则的审查。如果考虑到南京市居民日常生活和工作对南京长江大桥一桥的强烈依赖性，考虑到对南京本地人生存权保障的需要，那么，在使用南京长江大桥的问题上，似乎应当通过宪法解释使得从南京长江大桥通行的权利具有基本权利的性质，因而应当向南京本地车辆经营者倾斜，即在本地中小客车与外地中小客车通行的冲突的处理中，限制或禁止非依赖性利用南京长江大桥一桥的外地中小客车通行。然而，至今为止，不仅全国人大常委会几乎不对个案中的问题作出宪法解释，而且法律也没有确认大桥附近居民对南京长江大桥一桥享有“增强”的使用权，再加上南京长江大桥一桥附近的居民与南京市的中小客车经营者并非同一概念（前者并不必然包含后者在内），因此，对禁行措施的平等审查标准最终只能是“按比例平等”。为了便于人们更好地判断永久性禁行措施是否符合“按比例平等”的要求，不妨按照判断差别对待是否构成歧视的标准，从以下三个层次加以分析：
（一）差别对待的目的是否为合法的公共利益？
在资源有限的情况下实行差别对待，可能是基于两类不同的公益目的：一是为了实现“实质平等”（可以认为是一种合法的公共利益）；二是为了实现与实质平等无关的其他公共利益目的，或者是为了防止公共利益遭到损害。就如同为了公共利益的需要而限制自由权一样，为了实现与实质平等无关的其他公共利益目的的需要，也有必要对公民形式上的平等权施加适当限制。一般而言，若是差别对待的目的并不是为了实现某种公共利益，则这种差别应认定为是不合理的差别，而构成歧视。很明显，决策者采取禁行措施的目的并不是为了实现“实质平等”，即“不同情况，不同处理”，而是为了保障南京长江大桥一桥的畅通（对使用者之间的利益冲突进行处理）这一重大公益，或者为防止这一公共利益遭到损害。因此，禁行措施的合目的性应当得到肯认。但是，即使此种禁行措施的合目的性得到肯认，也还需接受比例原则的检验。
（二）禁行措施是否符合比例原则？
行政法上确立比例原则的目的在于，通过考察目的与手段的关系，尤其是考察目标价值的实现不能过分损害公民的基本人身财产权利这一方面，来防止超限度地破坏利益与价值的均衡。[11]比例原则存在和发展的合理性根据，在于它契合了实质意义的法治国理念和体现了宪政国家公权力的配置及其运行规律的客观要求，并始终以追求对人的尊严及其权利的终极性关怀为其内在精神。[12]近年来，已有德国学者将差别待遇根据所追求目的区分为有比例原则之适用与无比例原则之适用两大类型[13](P107)：一是为实现实质平等而对于“不相同的情况依其不相同特性作不相同处理”的差别待遇时，通过比例原则的适用而有不违反平等原则的可能；二是追求与平等不相干的其他公益目的（不是为了实现平等），而实行差别待遇时，构成对平等权的干预，但因所追求公益目的之缘故，依然有适用比例原则予以正当化的可能。[13](P107)
由于一般情况下公民从南京长江大桥通行的权利，只是基本权利以外的法律权利或利益，因此，当使用者之间的利益发生冲突时，行政机关采取的交通管制措施就只能实行“按比例平等”，而非对所有的人一视同仁。此时，某种差别是否违反比例原则就成为判断是否构成歧视的关键性标准。德国联邦宪法法院常常运用比例原则对差别的合理性进行审查，并认为只要有关差别的规定违反其中任何一个子原则，就可能导致区别不合理而违反平等原则。[14](PP146-147)然而，“根据比例原则，不同情况适用不同的判断余地，因此不同类型案件适用不同的审查强度，这反过来与不同的审查标准要求相适应”[15](P371)。
假设外地中小客车经营者都不是对南京长江大桥一桥的依赖利用者，其通行南京长江大桥一桥的权利属于非基本权利，则由于禁行措施的法律效力层级较低，因而对禁行措施进行平等审查时，就应根据比例原则进行较严格的审查。由于禁行措施确实有助于实现交通畅通的目的，因此，要通过适当性审查比较容易。由于要对这里的禁行措施作成本—效益分析极其困难，故这里不作狭义比例原则的审查，而是将重点放在必要性原则的审查上，论证这里是否存在对外地中小客车经营者损害更少的措施。经过调查了解，南京长江大桥的拥堵并不是发生在每天的二十四小时之内，而是主要发生在早晨7点至9点、晚上5点至8点这些时段，即使是拥堵的时间更长，也基本上是在白天或者晚上9点以前。如果这样的事实能够得到认定，那么，决策者只需禁止外地中小客车在可能造成拥堵的时间段从南京长江大桥一桥通行（即采取限制通行措施），就可以达到同样的目的。因此，如果决策者不能提供充分、客观的正当理由，那么，其采取的禁行措施就不能通过必要性原则的审查。
（三）禁行措施作为一种行政归类是否存在过多包含和过少包含的情况？
当差别对待的目的是为了防止某种公共利益遭受损害时，还要判断差别对待本身作为一种归类，是否存在过多包含与过少包含的情况。在防止公共利益遭受损害的情况下，差别对待的实质是根据某一特征将一部分人排除于权利或利益的享有者之外，其蕴含的前提假设是一旦这部分人享有这样的权利或利益，就将损害到公共利益的实现。南京市公安局交通管理局根据《道路交通安全法》第39条所采取的禁止通行措施本身也是一种行政归类，该措施所针对的对象，不能是随机选择的，而应当是经过调查后认定的对道路交通拥堵发挥主要作用的机动车辆；如果不存在这样的情况，在公共资源有限的情况下，就应区分对大桥的依赖利用者和偶然利用者，限制偶然利用者的通行。如果南京长江大桥禁行措施的目的是为了避免对公共利益带来损害，那么，禁行措施作为一种行政归类，完全可能存在过多包含和过少包含的问题。
四、结语
如果公民按照交通用途利用道路被确认为是法律上的道路通行权，那么，为了交通安全和秩序的需要，采取适当的限制公民“平等通行权”的交通管制措施是合法的，也是必要的。但是，这种限制一旦过度，就可能超越其警察权的适当界限，并构成对“平等通行权”的侵犯，而违反平等原则。南京市公安局交通管理局的禁行措施引发的争论，不仅反映了将非排他性利用道路、公园等“社会主义公共财产”作为每个公民的权利在立法上加以确认的必要性，也反映了我国公物立法没有严格区分公物管理权与公物警察权所带来的行政机关相互之间权限不清的问题。依照道路管理权与道路警察权的区分与相互尊重的理论，公安交通主管部门尽管可以为了道路交通安全和畅通的目的，在道路公用开始行为所确定的框架内采取必要的交通管制措施，包括限制甚至禁止机动车通行的措施，但这种管制措施也只能是临时性的措施，它无权通过采取永久性禁行措施的方式为其中的部分交通者设立对道路的垄断性使用权。
收稿日期：2008-10-21
注释：
①反射性利益，也称为“反射利益”，是指“为实现行政目的而采取的命令、限制、禁止等的结果，国民所享受的事实上的利益，是法的反射性效果，而不是法对特定的个人予以保护的权利”。参见杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第199页。
②如巴登—符腾堡州《道路法》第13条第1款第1句。