论董事行使职权的事前、事中和事后制衡机制，本文主要内容关键词为：职权论文,事前论文,事后论文,事中论文,董事论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF411.91
文献标识码：A
文章编号：1000-0208(2001)02-085-08
董事作为现代公司的“王子”，其地位越来越高、作用越来越大，其行为对股东、公司、债权人与社会公众的合法权益有着直接而重要的影响，而这一切均源于董事的职权。那么董事的职权究竟具有什么性质？其权力的源头何在？如何对其进行有效的制衡呢？我们将运用社会学的制衡理论，试图通过董事行使职权的全过程来构建一套既能保障董事自由和有效地行使职权，又能预防和制止董事权力滥用的制衡机制。这对于进一步完善我国公司法人的治理结构、提高公司的经营管理水平、保护大众的投资利益以及确保我国经营活动的有序运行都具有十分重要的理论价值和现实意义。
一、董事职权的法律界定
现代社会已普遍把董事作为公司的一个必设机关。董事作为一种功能性概念，法律强调的是其功能而非其称谓。在香港，不管被称为总裁、理事抑或经理，只要其行董事之实，就可以被推断为董事[1]。因此，董事是指占据董事地位并行使董事职权的人。那么，董事职权的本质是什么？如何对其定性呢？我们以为：
（一）董事职权从本质上说是一种权力，是一种在其位则必行其事的权力。
权力是一个有争议的概念，且在不同时代被赋予不同的涵义。德国社会学家、政治学家马克斯·韦伯对权力下了一个具有普遍意义的定义，即“权力是把一个人的意志强加于其他人的行为之上的能力”。具体到法学领域，权力是指“某一人通过做或不做某一给定的行为从而改变某种给定的法律关系的能力。”[2](P.1130)享有权力的人能以自己的行为改变某种既定的法律关系，董事能把自己的意志置于公司本身之上，以自己的这种行为去改变与公司有关的法律关系，董事在自己的权限范围内行事，所产生的后果直接归属于公司。故董事享有的职权从本质上说是一种权力。
权力作为一种主动的命令是有别于作为被动请求的权利的，权力与相对人的关系是“我能够、你必须”[3](P.150)，而权利与相对人的关系则是“我主张、你必须”。权力具有强制性，权力的相对人如果不服从，权力人可以采取强制措施迫使其服从，而权利人在其请求遭义务人拒绝后一般只能请求公力救济。权力与特定的职位相结合就形成了职权。由于权力的公众性和组织性，各国都规定职权不能放弃，否则就要承担相应的责任。
因此，董事的职权是一种占据董事职位、享有董事权力并承担相应责任的三位一体的权力。
（二）董事职权源于法律的直接授予
在公司制度诞生之初，董事（会）的职权是由股东大会授予的，那时人们的理念以为，董事（会）是股东会聘请的专事经营的机构，其职权自然应由代表所有者权益的股东会给予。然而，随着公司制度的不断发展完善，股东们的经营理念发生了变化，固守于股东有形董事的作法已不能适应公司发展的需要。在纷繁复杂、瞬息万变的市场机遇面前，董事只有享有相当程度的经营自主权，才不致延误商机，在市场竞争中陷入被动，由法律直接赋予董事会以经营管理的职权更符合公司的发展趋势。因此，董事职权由股东会授予逐渐改为由法律直接授予，当今各国普遍都以法律的形式明确了董事的权力。如《美国示范公司法》第8.01条第6款规定，“所有公司权力应当由董事会行使或在他的许可下行使，公司的业务和事务也应当在他的指导下经营管理。”法国公司法第98条也规定“董事（会）有在任何情形下以公司名义实施行为的最广泛的权限。”我国公司法亦以明文列举的方式赋予了董事（会）以广泛的权力。
（三）董事职权是公司权力的重要组成部分
公司是由股东投资组成的营利性法人。公司作为一个独立的民事主体享有法律赋予的一切权力。董事作为公司内部的一个机关，不具有主体资格，但其对外能代表公司，并以公司的名义行事，其原因就是他分享了公司的大部分权力。无论我们怎样看待公司与董事之间的关系，董事行使权力的范围不得超过公司的权力则是勿庸置疑的事实。
现代公司引进政治体制中的三权分立原则，把公司的权力分为三个大的部分。但是，这三部分的权力并非等量齐观。公司的经营管理权是其中最重要的一个部分。股东（会）以公司所有者的身份行使关乎公司存亡的有限的权力，也是作为所有者所享有权力的底线；监事（会）专为监督和保障董事（会）按法律规定或者股东意志行使职权，是股东权益的保护神，少有涉及具体经营管理权的行使，可以这样说没有董事（会）重要广泛权力的存在就不会有监事（会）的设置。公司的生存和发展要靠具有相当经营管理能力的董事们去实现，董事职权是股东实现投资目的的一个重要前提，董事职权的性质决定了其必然是公司权力的重要组成部分。
（四）董事职权的核心内容是公司的经营决策权和业务执行权
董事要实现公司设立、股东投资的目的，必须拥有与其地位、作用相当的系列权力，其中核心的部分即公司的经营决策权和业务执行权。经营决策权是指董事（会）有权对公司的经营管理事项做出决定。业务执行权并非指董事（会）要对公司日常经营管理活动亲历亲为，而是指董事（会）要把股东会对公司重大事项做出的决定转化为公司的经营决策和执行措施。
由此，我们可以认为，董事职权是法律直接赋予董事的以公司经营决策权和业务执行权为核心的一种权力，是公司权力的一个重要组成部分。董事职权的适度扩大，对公司的发展有利。但董事职权过度扩张，而又无相应的制衡机制，则必然会导致权力滥用和利害关系人利益的损害。孟德斯鸠曾精辟地说过，“一切有权力的人都容易滥用权力……有权力的人们使用权力，一直到需要遇有边界的地方才休止。”[4](P.154)作为社会法的公司法，其首要目标是试图构架一部“宪法”，以界定和限制公司权力中枢——董事会和高级经营层的特权[5](P.3)，以达到利益的平衡。因此，我们试图从董事行使职权的全过程来构建董事职权的制衡机制。
二、董事行使职权的事前制衡机制及其立法完善
董事行使职权的事前制衡机制主要在于限定董事的资格。董事资格是担任董事的条件，是某人能否进入董事会，行使董事（会）权力的前提，也是我们把好关口防止无才无德之士混入董事会滥用董事职权的第一步。因此，西方各国大多对董事资格作了相应的限定。
董事资格一般包括积极资格和消极资格两种，前者是指具备何种条件的人方可选为董事，比如国籍的限定、资格股和年龄等规定。后者是指法律对不可选为董事的限定性条件的规定，如品行条件、兼职条件等。
（一）董事的积极资格
1.董事的资格股。关于是否须持有公司一定股份才有资格担任董事的问题，即资格股的问题，国外主要有三种立法模式：第一，肯定式。即法律明文规定董事依法应握有一定数额的资格股，否则不能充任董事职务。如英国、我国的台湾省。第二，否定式。法律和章程均不得强行规定董事须为公司股东。如日本。第三，折衷式。董事的选任无资格股的限制，但允许章程约定董事须为公司股东。如德国和美国。三种模式各有长短，“英国立法，旨在谋求公司基础的稳固，董事须持有一定数额的股份，其与公司的利害关系较为密切，对于公司的业务更能认真执行；日本现制，旨在谋求公司经营的便利，其董事选任资格既无限制亦可与股东以外求才，而适应企业所有与企业经营分离之趋势。至于德美两国则折衷于英日两国。就其立制而言，孰优孰劣，何去何从，因依各国情定之，殊难一概而论。”[6](P.133)
我国公司法对资格股问题未作规定。因此，董事可由股东和非股东担任。从世界经济发展的趋势和各国公司立法的取向看，智力资本将取代物质资本并成为公司发展的重要动力源泉，所有权和经营权将进一步分离，各国一般都不规定董事须持有资格股。我国公司法亦应顺应这一潮流，规定董事并非一定要持有资格股，但是董事一旦持有公司股份就应当向公司申报所持有的本公司的股份，并在任职期内不得转让。
2.国籍或居所条件。世界上大多数国家对董事的国籍条件没有限制，董事之产生，以股东投票的结果产生。但有少数国家限制董事的国籍或居民身份，如瑞典、瑞士。瑞士公司法规定，若只有一名董事，该董事须是居住在瑞士的瑞士国民；如果有数名董事，那么董事会的多数成员必须是居住在瑞士境内的瑞士公民。瑞典公司法规定，董事和常务董事必须是在瑞典居住的瑞典籍公民[7](P.538)。
3.年龄条件。各国均要求担任公司董事须具有行为能力，即董事须为成年人，未成年人不得担任董事。对于董事年龄的上限，多数国家不作限制，但也有的国家作了限制。如英国规定董事不得超过70岁。法国则规定，70岁以上的董事人数不得超过在职董事的1/3，“董事长的年龄不得超过65岁。董事长达到年龄限制时，视为依职权辞职。”[8]
此外，对于董事是否必须为自然人，即法人能否担任董事的规定，各国立法差异甚大。依传统看法，公司既为法人，其经营意思表示和代表机关应为自然人，因而不允许法人担任董事。如德国公司法规定，“董事会成员只能是一个具有完全行为能力的自然人。”[9]而另外一些国家基于对本国国情的考虑和对公司机关认识的不同，允许法人担任董事。如法国公司法规定，“法人可以被任命为董事。在其被任命为董事时，法人必须指定一名常任代理人。”[10]
我国公司立法不强调董事必须具有中国国籍，也不强调董事必须是自然人。再者，董事所为之行为，是商事行为，属民事行为的范畴，行为人自然应有民事行为能力。所以，董事须为民事行为能力者，当属董事积极资格之列。我国公司立法对董事积极资格的上述规定是有其特定的原因和现实基础的：(1)我国有些地方立法，允许中外合资的有限公司变更为股份有限公司，并允许新设的外商投资企业采用股份有限公司形式，或股份有限公司发行人民币特种股票[11]；(2)中外合资有限公司的董事会由中外董事组成，且中外任何一方均可担任董事长。这种公司变更为股份有限公司时，当然应有具有外国籍的董事[12]；(3)国家鼓励法人持股公司的设立。相应地，该种公司难免有法人董事；(4)股份有限公司作为国企改革的措施，其用意在于解决企业所有与经营分离的问题。适应这一要求，股东和经营者董事应该有其差别[13]。
（二）董事的消极资格
1.兼职条件。为确保董事维护公司利益，对公司事务勤勉、忠诚，各国一般规定，董事不得兼任其他公司的董事或实际管理人。如德国公司法规定，“未经许可，他们（指董事——作者注）不得担任其他商业公司的董事会成员或者业务领导人或者无限责任股东。”[14]法国公司法则规定“一个自然人不得同时担任八个以上的公司住所设在法国领土的股份有限公司的董事会的董事。”[15](P.409)立法此举的意图在于防止董事利用其特殊的地位损害公司利益，为自己或他人谋利。
我国《公司法》第70条规定，“国有独资公司的董事长、副董事长、董事、经理，未经国家授权投资的机构或国家授权的部门同意，不得兼任其他有限公司、股份有限公司或其他经营组织的负责人。”但是股份有限公司的董事是否可以兼任其他公司的董事、经理，法无明文规定。在我国公司法的实行过程中，许多股份公司的董事显性或隐性地担任其他公司的实际管理人，他们常为了自己或亲友的利益而损害其任职的某个公司的利益。特别是在国有公司兼职的董事，经常利用其董事地位侵吞国有资产，导致国有资产大量流失，却又无从查证。因此，建议我国公司法增加规定，公司董事不得兼职担任其他公司（包括子公司和关联公司）的董事或实际管理人。
2.品行条件。多数国家的公司立法对任职条件作了明确规定，这些条件主要集中在破产者有犯罪前科以及一些具有特殊身份的人，如法官、行政长官、公证人、公司审计员等，法国公司法规定，政府成员、公务员、公证人、律师或审计员不得成为公司董事，日本规定，“下列人员不得为董事：(1)禁治产人或准禁治产人，(2)受到破产宣告而未恢复权利者，(3)因本法与股份有限公司的监察机关和与商法特例相关的法律或有限公司法规定的罪名而被处以刑罚，其执行终了之日或不再执行之日起，未经过两年者，(4)因前项规定的罪名以外的罪名，被处以监禁以上的刑罚，其执行未终止或不再执行者。但刑罚为缓刑执行者不在此限。”[16]我国公司法在第57条、第58条、第124条中也规定了不能担任公司董事的几种情形。
关于董事消极资格，英美两国采取截然不同之立场，美国法律相信股东有权力有能力选任自己认为合适之董事，而未予规定其消极资格。英国对董事资格予以强行规定，1986年还专门颁布了《公司董事资格取消法》，列举了取消董事资格的4种情形。我们认为，用法律强制规定董事任职资格，在股东选任的董事合格时法律自无干涉之必要，不合格时，则通过法律初次筛选，对股东利益的保护有益无害。
三、董事行使职权的事中制衡机制及其立法完善
董事行使职权的事中制衡机制主要表现为对董事在执行职务时的活动进行监督制衡，使董事的职务活动能符合法律和公司章程的规定。如果说事前制衡只是在做准备工作，那么事中制衡则是为了临场监督，杜绝非法事件发生。董事行使职权的事中制衡机制主要包括对董事会决议形成的监督以及董事义务的完善。下面我们分别阐述。
（一）对董事会决议的监督
公司以及公司机关作为一种无自然生命的组织体，其意思表达主要是通过有生命的自然人来实现的。董事行使职权的重要方式之一是参加董事会，就公司重大事务形成决议，对生产经营中的重大问题做出决策。董事会的决议是公司董事和高层经营人员具体执行公司事务的方向和依据。董事会决议质量的高低、内容和程序是否合法，不仅影响着一个公司的直接发展，而且也是我们监督制衡公司董事的一个重要手段。
1.董事会决议是否遵照法定程序。客观公正的程序是保障实体法实现的有力工具。在某种程度上，实体法的实现是程序法合理规定的结果。法定程序的违反当事人可以直观地发现出来，并以此为理由请求法律救济。正因为如此，各个国家和地区都对董事会决策的程序作了详尽的规定：
(1)董事会会议的召集。董事会会议由谁召集才是合法的，各国有不同规定。香港公司条例将此项权力赋予了董事会中的任何一名董事或者公司秘书，“董事会会议可由任何董事直接通知或由秘书通知召开，适当的会议通知一般发至所有香港的董事”[17](P.82、84)。我国大陆公司法则将召集权赋予董事长和副董事长，《公司法》第114条规定，董事长召集、主持董事会会议，董事长不能履行职权时，由董事长指定的副董事长代行其职权。此规定与香港公司法的规定相比，享有召集权的董事范围明显要小，这对于需要应对瞬息万变的商业社会并做出迅速准确决策的公司来说，不能不说是一大遗憾；而且按照我国公司法的规定，如果董事长不能履行职权又不指定副董事长代行其职权，或者指定的副董事长不履行其职权时，董事会会议又由谁来召集？董事长或副董事长无故不履行其职权，又该承担什么样的法律责任？《公司法》没有规定。
(2)会议通知的时间。为了使董事有足够的时间准备参加董事会会议，各国公司法都对会议的通知期限和通知时间作了规定。如《日本商法》第259条之二规定，“召集董事会应于开会之日1周前通知各董事及监察人”我国《公司法》116条规定，召开董事会会议，应当于召开10日前通知全体董事，通知中需载明通知事由。
(3)董事会会议的法定人数。董事会会议的法定人数，是各国公司法的一个重要概念，指法律规定的参加董事会会议的最低董事人数。其法律意义：一是参加董事会会议的董事人数只有符合法律规定的人数要求，会议才属合法；二是在符合法定人数要求的董事会会议上，适用公司章程规定的议事规则通过的决议方为有效。香港公司中，董事会会议的法定人数视为2人。有关判例在认定董事会会议的法定人数方面不尽一致。在“约克电车公司诉威洛斯”案中，法院认为，如果公司章程细则未做规定，董事会会议的法定人数为公司董事的大多数。而在“摄政运河钢铁公司”案中，法院则称，惯常出席董事会会议的董事人数可视为董事会会议的法定人数[17]。为避免这方面争端，最理想的安排是在公司章程细则中明确规定董事会会议的法定人数[17]。我国《公司法》第117条明确规定，董事会会议应由1/2以上的董事出席方可举行。
(4)董事会会议的议事规则。香港公司法表A第86条规定，对特定合同交易有“厉害关系”的董事不得计入董事会会议的法定人数，也不能参与表决；但在“非厉害关系”的董事未构成法定人数的情况下通过的决议如经成员大会批准，即为有效。这一规定与普通法系国家的有关实践相似[18](P.216-219)。此即香港公司法中的“回避原则”。此外，表A第100条规定了“简单多数原则”，即董事会会议的所有决议均适用简单多数通过的议事规则，在表决票数相等时，董事会主席具有第二次或决定性的表决权。
我国公司法只是简单地规定了“董事会的决议应经出席会议的过半数董事通过方为有效”，至于在出席会议的董事中反对票与赞成票是1:1时，是重新做出决议还是赋予董事长或副董事长以决定性一票？与决议结果有厉害关系的董事，在表决时是否需要回避？这些关系到董事会决议公正与否的内容，我国法律都未做规定，需要完善。
2.对董事会决议的内容是否合法予以监督。各国公司法和其他强行法以及公司章程都对公司的经营活动做了不同的限制，公司必须依法活动。作为公司业务执行机关的董事会，其活动也必须符合法律和章程，必须在法律和章程规定的范围内行事，否则就是违法行为。
董事会决议的内容违法是指决议内容超越公司经营范围或违反法律和社会公共利益。此行为为绝对无效的法律行为，其后果由董事个人承担，公司不承担责任。在美国和日本，法律还赋予了股东请求董事或其他高级职员停止其越权或违法行为的权利，只不过美国称之为阻却命令制度，而日本称之为停止请求权制度。日本《公司法》规定，因董事实施公司目的范围以外的行为或其他违反法律规定或章程的行为，对公司产生不可回复的损失时，自6个月前起连续持有股份的股东，为了公司的利益，可以请求董事停止其行为。
我国公司法未规定股东的停止请求权制度，从监督制约机制的完善和股东权益的保护来说，不能不说是公司法的一大缺陷[19]。我国公司法应补充规定，当董事会决议超出经营范围或违反法令或公司章程，对股东和公司权益有产生不可回复的危险时，股东有权请求董事会停止其行为。当然，股东行使停止请求权应符合一定的条件：第一，董事会决议超越了公司章程规定的经营范围或者违反法律法规；第二，停止请求权的发生是在董事会决议做出之后违法后果发生之前，董事会决议尚未做成，则无阻却对象，违法后果已经发生，则阻却已无意义；第三，阻却人的条件：台湾公司法规定连续1年以上持有股份的股东，可享有制止请求权；日本的条件则是董事会决议做成之前6个月起连续持有公司股份；第四，制止方法，股东行使停止请求权，可以以诉讼外方式进行，比如股东直接向代表董事或执行董事要求，在董事不停止侵权行为的情况下，股东也可以单独或共同向法院起诉，性质为不作为给付之诉，董事会没有诉讼当事人能力，应列公司为被告[20](P.259)。
（二）完善董事义务的规定
西方各国公司立法对董事的义务作了明确的规定，主要包括忠实义务和注意义务。
1.忠实义务。董事的忠实义务，也称忠诚义务，诚信义务，是指董事在履行职责时，必须维护公司的利益，而不得使自己的利益与公司的利益发生冲突。英美法系和大陆法系国家均在立法及司法判例中确定了董事对公司负有的该项义务。如美国《标准公司法》第830条，日本《商法典》第254条之三。
董事与公司之间存在一种高度结合的依赖关系，股东购买公司股票原则上取决于对公司董事会的依赖与信心。因此，董事的首要义务是必须对公司忠诚。很难设想，一个私心很重的人会为了公司的发展和他人的利益而尽心尽力，会在自己的利益与公司利益发生冲突时毅然选择公司的利益。因此，我国《公司法》规定董事“应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋利益。”[21]一般来说，董事违反忠实义务的情况有三种：
(1)与公司之间的抵触利益交易。所谓与公司之间的抵触利益交易是指一个公司做成的或打算要做成的交易，该公司的一个董事对于这件交易有抵触利益。其实质是公司利益与董事个人利益发生冲突二者不能两全时，董事把其个人（包括董事自己或其相关人）私利凌驾于公司利益之上，显然这是董事对公司不忠实的表现。
在一般情形下，董事与公司之间的交易并不全然对公司无利，有时公司与董事间交易可能比与其他人之间的交易条件更为优惠与便捷。但是，如果对此不作任何限制，则董事很可能会与公司之间进行抵触利益交易，对公司不利或不公平。因此，现代多国公司立法普遍对董事与公司间的交易规定了有条件的许可。即在经过批准之后，董事与公司之间的交易方为有效。各国的批准条件不尽一致，但概括起来，主要有以下两个方面：一是董事须及时披露其在该交易中的利益性质。如日本《商法》典规定，董事须即时就该交易的重要事实向董事会报告；美国《标准公司法》亦规定，“他们（指董事会有资格的董事或董事会被正当赋予权力的委员会的有资格的董事）对该交易的投票是在某有关董事向他们作了必要的呈报之报，就其呈报信息是他们所不知道的信息而言。”[22]二是经过公司有权机关的批准。有权批准该交易的机关大多是董事会，如日本、英国。但对于董事与公司的实质性交易，须经股东会批准，如英国。
我国《公司法》第61条对董事和经理与公司的交易作了原则性规定：“董事、经理除公司章程规定或股东会同意外，不得同本公司订立合同或进行交易。”可见，我国对董事与公司间的交易奉行的也是有条件许可的制度，但是这一规定显得过于概括和抽象，缺乏可操作性。比如，是否所有的交易均须股东会批准？如果不是，哪些交易应由股东会批准？哪些交易应由其他机关，比如董事会、监事会批准？董事经理以何种方式向董事会或股东会披露？披露是否必须记录在案？股东会、董事会披露的程序怎样？董事违反此项义务应承担何种责任？如何确保这种责任得到落实？《公司法》未作规定。我们认为鉴于股东大会并非经常召开，市场风云变幻莫测，为抓住每一个可利用的商业机会，提高决策的效率，建议《公司法》将公司与董事间的一般日常交易的批准权授予董事会或监事会；至于董事拥有冲突性利益的公司的重大合约，经常、大宗、主要的交易的批准权，留归股东会；并且规定有利害关系的董事在表决时应回避。
(2)与公司的竞争营业行为。所谓董事竞争营业，是指董事经营与其所任职公司具有竞争性质的业务。由于董事的竞业可能产生董事利用其地位与职权损害公司利益，以谋取私利，因此各国公司立法大多对此予以禁止或限制，如德国《股份公司法》第88条规定：董事经监事会许可，可以从事竞业。我国则采取绝对禁止的态度。《公司法》第61条规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。”有学者认为：“禁止董事竞业之目的无非是为了保护公司的利益，相反，在有些情形下，如在公司需要产品或销售产品时，只要条件适当，董事的竞业反而会促使公司得到需要的产品或销售出公司的产品，在互利的基础上使公司获益。因此，只要公司经过判断，认为董事的竞业不会损害公司利益时，法律应允许公司有权决定董事的竞业是否适宜。”[23](P.277)笔者深以为是。
为保护善意第三人的利益，维护社会交易秩序的稳定，各国立法普遍规定董事违反竞业禁止义务的行为本身有效，但董事应对其行为向公司承担两方面的责任：首先，董事从事竞业行为的所得收入应当归公司所有，此即公司的归入权。如德国《股份公司法》第88条、日本《商法典》第264条的规定。我国《公司法》第61条也有此规定。其次，公司可以要求董事赔偿因其违反竞业禁止义务而给公司带来的损失。我国《公司法》第63条概括规定了承担损害赔偿的责任。但是，要适应公司发展的需要，还需要在董事履行报告义务、认可董事行为程序、公司行使归入权时效等方面进一步完善。
(3)篡夺公司机会。公司机会的基本理念是：如果认为某一商业机会是公司机会，那么公司的董事或控股股东等就不可为自己获取或抢夺这一机会。至于董事如何自己获取或通过第三独立人获取这一机会，都不是问题的要害。问题的关键在于：在公司与董事之间，机会属于公司[24](P.218)。因此，在商事实践中，如果董事为自己和亲友的利益而抢夺公司机会，不考虑公司的利益，实质上是把自己的私利凌驾于公司利益之上，就背弃了忠实义务。
此外，我国《公司法》还具体规定了董事在忠诚方面应遵循的义务，如不得收受贿赂或其他非法收入，不得侵占公司财产，不得擅自处理公司财产，不得擅自泄露公司秘密等。
2.注意义务。注意义务，又称善管义务，谨慎义务，谨慎与技能的义务，其基本含义是指董事必须以一个合理、谨慎的人在相似情形下所应表现的谨慎、勤勉和技能履行其职责。董事注意义务和判断标准充满了弹性，具有更多的主观色彩，所谓“合理”、“谨慎”是一个无法明确界定的词汇，具有很大的不确定性。
英美法系对董事注意义务的衡量标准见于其成文法及司法判例中，相对于大陆法系国家，较为明确具体，如在英国，董事的谨慎义务被归纳为三个方面：(1)董事不需要有极高的专业技能，他只要具有与其职位及身份相适应的合理的知识和经验即可；(2)一般董事不必对公司业务予以持续性的注意，他只需在定期董事会上履行其谨慎义务即可；(3)只要公司章程许可，董事可将其义务委托给别的职员，除非他有理由怀疑该职员承担该项义务的能力。美国各州公司法对董事的谨慎义务采取了较为一致的标准。美国《标准公司法》第8.30条规定，董事履行其职责时应当：(1)怀有善意；(2)以一个普通智者在类似情况下应有的谨慎去履行职责；(3)依照他能合理地认为符合公司最大利益的方式履行其职责。德国《股份公司法》第93条规定，董事对其管理的公司事务，应尽“通常正直而又严谨的业务领导者的注意。”
我国《公司法》欠缺关于注意义务的规定，实乃立法一大漏洞。如果说忠诚义务只是一个普通人基于其内心最起码的良知和“受人之托忠人之事”的原始信念而产生的一种对公司的义务，带有很强的道德色彩和主观性。那么注意义务则是一个有一定专长的经营者对其经营事务所应履行的技能义务，是衡量其是否称职的一个客观的标准，很显然这是一个更高的要求。对于一个依靠经营决策来决定企业发展甚至是生死存亡的现代公司来说，注意义务就显得更为重要。因此，建议《公司法》作出相关规定。
四、董事行使职权的事后制衡机制及其立法完善
董事行使职权的事后制衡机制主要在于加重董事责任。董事责任是指董事违反其法定义务所应承担的一种法律后果。根据董事义务所指向对象的不同，可将董事责任划分为董事对公司的责任和董事对公司以外的第三人的责任。这里仅就董事对公司的责任，作以详叙。
董事对公司承担责任的主要情形包括以下几种：第一，参与董事会违法决议；第二，违反董事会决议；第三，超越法律和董事会赋予的职权；第四，违反注意义务和忠诚义务；第五，违反公司法规定的其他义务给公司造成损失。
众所周知，违法行为只有在惩罚的威慑下，才能有所收敛；义务只有在责任的警醒下，才有可能得到履行。董事如果不履行对公司的义务，则其必应对此承担相应的法律责任。这种法律责任不仅包括行政责任和刑事责任，而且还应包括民事责任。各国都对董事违反义务应对公司承担的责任作了明确的规定。如我国台湾，“董事行使职权应当遵守法律法规、公司章程、股东会决议，应当以一个善良管理人的身份注意为之。如果怠忽此项任务导致公司受损时，应对公司负损害赔偿之责。”[25]德国《股份公司法》第93条第2款规定，“违反其义务的董事会成员应作为总债务人对由此而造成的损失向公司负责赔偿。”我国《公司法》在第63条“董事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任”；第61条“当董事或经理从事自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业，或者从事损害本公司利益的活动的，所得收入应归公司所有”；第118条“董事应当对董事会决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或公司章程，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但是，经证明在表决时曾表明异议并记载于公司会议记录的，该董事可以免除责任”中对违法董事应承担的责任做了概括规定。并且我国《公司法》在第10章“法律责任”中还针对董事违反义务的具体形态，规定了董事应承担的具体行政和刑事责任。
但是，从我国公司制和证券市场近几年的发展情况看，公司董事及其他高级职员侵犯公司和股东利益的现象十分普遍，却少有请求救济或获得救济的，这与我国民事责任制度的不完善，民事救济的不可操作性是紧密相连的。比如，对于公司法第61条的“公司归入权”和第62条“职务违法赔偿制”的具体实现，我们无法从现有的法条中找到明确的程序规定，致使法院在受理此类案件时因无充分的依据而不能对投资者、公司提供实体上和程序上的保护。有鉴于此，有学者提出，公司法修订时，应对第61条和第62条的内容予以进一步完善，并提出增加规定，权利主张人的范围和主张权利的顺序，并给予权利主张人以适当的利益补偿[26](P.137)。
前述董事赔偿责任的承担，“发生原因系善管注意义务或遵守法令等义务的违反，并非公司法特别规定之责任原因。故此项责任，系因债务不履行所生之损害赔偿责任，并非侵权行为上赔偿责任，亦非公司法特别规定之赔偿责任。”[26]这种观点，是把董事对公司的赔偿责任放在董事与公司的委任关系的总体框架中去分析的，因而认定董事的赔偿责任实质是董事义务未履行所致。这是有道理的。但是，最近几年国外公司董事赔偿的新情况促使人们重新思考董事责任的性质问题。德国联邦最高法院在1989年6月12日的一个判决中确认了可能使公司蒙受损失的董事侵权责任的要件。这一判例已突破了仅依据委任关系判定董事赔偿责任的传统。董事致公司以损害并不限于受任人不履行职务这一种行为，有时，董事也可以因其侵权行为而使公司蒙受损失。这样董事赔偿责任的单一性质就被多元性质替代了。基于此，在认定董事对公司的赔偿责任时，不仅要依据公司的规定而要依据董事行为所涉及的民法规定，这样不仅可以进一步强化董事的义务，还可以根据董事的具体行为确定具体责任，有利于保护公司的利益。
综上所述，董事作为公司的法定机关，其职权直接来源于法律的规定。鉴于董事职权越来越大，为防止董事滥用职权，我们认为，公司法应以董事行使职权的全过程来综合考虑对董事职权进行制衡，如果建立了事前、事中和事后制衡机制，就可使董事行使职权既有空间亦有限度。当然，我们的设想还只是初步的不完善的。随着公司和公司法人治理结构的不断变化和发展，董事职权将会出现新的特征和趋势，对于董事职权的制衡机制也会发生新的进展，学术界的研究亦将不断更新。
收稿日期：2001-01-20