土地承包经营权入股公司问题的法律分析，本文主要内容关键词为：经营权论文,土地承包论文,法律论文,公司论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
家庭联产承包责任制的创造及其在我国法中的逐步确认，得益于广大农民为了自身利益激发出的蓬勃热情和实践智慧。而在进一步创新法律已经确认的土地承包经营权制度方面，尤其是在更大范围和层次上推动土地承包经营权的流转方面，我国农民仍然发挥着无尽的创造力。此前，在成渝地区进行的试点改革中就曾出现了部分村民以土地承包经营权入股设立公司的尝试。此种流转模式一度被作为经验为当地政府大力推广，但很快就被中央政府叫停。那么，对于土地承包经营权入股，究竟应该如何认识其法律实质？现行法中存在哪些法律制度上的障碍？未来立法应否认可土地承包经营权入股公司？本文试图结合我国物权立法、公司立法及相关立法，对这些问题进行必要的分析，以期对今后的实践与立法提供些许有益的参考与借鉴。
一、我国土地承包经营权入股公司的实践探索
所谓土地承包经营权是指承包人通过与农村集体经济组织签订承包协议所取得的、对农村土地享有的占有、使用、收益的权利。就其客体而言，可承包的土地既包括耕地、林地、草地，同时也包括荒山、荒丘、荒沟、荒滩等“四荒地”。本文所研究的土地承包经营权入股公司，乃是指农民将土地承包经营权作为资本投入公司，成为股东的法律行为。
作为全国统筹城乡综合配套改革试验区的重庆市和成都市，是目前最早探索土地承包经营权入股公司的地区。① 早在正式获批试验区之前，重庆市长寿区麒麟村就在当地政府的推动和支持下尝试土地承包经营权入股公司的改革。2005年该村尝试以土地承包经营权入股的方式设立了重庆宗胜果品有限公司。在全村的1320户中，有730多户村民对土地入股表现出强烈的兴趣，最终村里决定在508户的514亩土地上进行试验。通过反复的动员选出符合《公司法》规定的股东人数，长寿区政府财政承诺贴息，由担保公司提供担保，重庆市工商局最终同意特事特办。2006年3月，重庆宗胜果品有限公司在麒麟村挂牌成立。麒麟村由此成为最早实行土地承包经营权入股公司改革的村庄。此后，在其示范与带动下，又有江津区牌坊村等其他一些村庄开始尝试这种改革。这种做法受到当地政府的重视，在重庆市正式获准建立统筹城乡综合配套改革试验区之后的2007年7月1日，重庆市工商局在全国率先推行新政，出台了《关于服务重庆城乡统筹发展的实施意见》，就重庆实施城乡统筹改革出台了50条具体措施。其中该意见第16条明确规定：“支持探索农村土地流转新模式。在农村土地承包期限内和不改变土地用途的前提下，允许以农村土地承包经营权出资入股设立农民专业合作社；经区县人民政府批准，在条件成熟的地区开展农村土地承包经营权出资入股设立有限责任公司和独资、合伙等企业的试点工作。”为具体落实此类公司的登记问题，随后重庆市工商局又出台了《关于以农村土地承包经营权入股设立公司工商登记的有关问题的通知》（渝工商办发［2007］86号），明确了土地承包经营权入股的具体操作程序和土地承包经营权入股公司的约束条件。在该通知中，特别明确了设立公司需要达到的要求：一是农民自愿；二是不改变土地用途；三是公司营业期限不超过入股农民第二轮农村土地承包的剩余期限；四是选择的产业项目前景良好；五是有龙头企业参与；六是有能人带头领办；七是区县政府支持；八是用作出资的农村土地承包经营权应经具备资格的机构进行资产评估。
从其实践来看，成渝地区对于土地承包经营权入股公司的问题已经进行了非常深入而细致的探索，并出台了相关的政策措施，对于全国有很强的借鉴与示范意义。但是，考虑到这种改革可能带来的诸多风险和弊端，尤其是农民可能面临的失地及由此带来的一系列社会问题的存在，中央政府于2008年8月份紧急叫停了其正在进行的土地承包权入股公司的改革，而是要求其重点进行土地承包经营权入股农民专业合作社的改革探索。
二、土地承包经营权入股公司的法律实质
如前所述，土地承包经营权入股公司，乃是指农民将其取得的土地承包经营权作为资本投入公司，成为股东的法律行为。依据《公司法》的精神，自然人或者法人向公司入股，除了要认购公司的股份，同时还必须办理权利的实际移转。按照我国《公司法》第28条的规定，股东以非货币出资的，应当依法办理其财产权的移转。作为非货币出资的一种，以土地承包经营权入股公司自然亦需要办理土地承包经营权的移转手续。农民将土地承包经营权入股公司，其实质便意味着农民丧失了其土地承包经营权，该项用益物权实际上被让渡给了公司，成为公司可以占有、支配和收益的财产权利。而且，根据《公司法》的规定，为了保障公司法人财产权的独立性，法律不允许股东、发起人在公司成立后随意地抽逃出资。这样一来，农民在以土地承包经营权入股后如果退出公司，也不能通过直接抽回出资的方式，而是只能通过转让股权或者要求公司回购其股份的方式。而要求公司回购股份往往难度较大，法律对其有严格的条件限制与约束。综上，一旦农民以土地承包经营权入股，便意味着其失去了自己的土地承包经营权，也不再可能享有从公司中收回其土地承包经营权的权利。
需要注意，在我国的立法中，谈及土地承包经营权入股企业的问题，并非仅限于向公司入股，农户还可以入股农民专业合作社等其他组织。应该说，与公司一样，农民专业合作社这种组织形式也具有独立的法人地位，且组织机构设置上借鉴了公司的机制，因而二者有很大的相似性。但是农民以土地承包经营权入股公司与入股农民专业合作社仍有着重大差别，具体表现如下。第一，除非出现了法定的解散事由或人民法院受理了针对农民专业合作社的破产诉讼的情形，农民以土地承包经营权入股专业合作社后可以选择退社。而公司是不允许股东抽回出资的。第二，国家通过财政支持、税收优惠和金融、科技、人才的扶持以及产业政策引导等措施，促进农民专业合作社的发展，可以在一定程度上降低农民入股的风险。② 法律针对农民专业合作社的特殊制度设计，使得入股后的农民并非完全自主面对市场风险，而是受到国家相关政策的庇护，而入股公司后的农民将无法享受到上述各种优惠待遇。第三，农民入股专业合作社后对于企业利润的分配不是完全按照投入企业资金的多少来进行分配的，可分配盈余往往先按成员与本社的交易量（额）比例返还，且返还总额不得低于可分配盈余的60％；对于返还后的剩余部分，以成员账户中记载的出资额和公积金份额，以及本社接受国家财政直接补助和他人捐赠形成的财产平均量化到成员的份额，按比例分配给本社成员。而公司的分配则主要按照各方的出资比例的大小进行分配，体现了公司所具有的典型资合性特征，与农民专业合作社分配上的多元性是有显著差别的。
三、现行制度框架下土地承包经营权入股公司的法律障碍
（一）土地承包经营权入股与现行物权制度的冲突
目前，规范土地承包经营权流转问题最主要的立法是《物权法》和之前就已经出台的《农村土地承包法》。其中，《物权法》对农村土地承包经营权的规定集中体现在第128条和129条。前者是对流转的形式、期限以及用途的要求，而后者则主要对流转的登记问题做了规定。根据第128条的规定，依照《农村土地承包法》的规定，土地承包经营权人有权将土地承包权采取转包、互换、转让等方式流转。此规定过于原则，要更好地理解土地承包经营权的流转，必须要结合《农村土地承包法》的相关规定进行分析。而观诸现行的《农村土地承包法》，土地承包经营权的流转因其类型的不同而存在着一定的差异。以下分而述之。
1.通过家庭承包取得的土地承包经营权。根据我国《农村土地承包法》第32条的规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。从该条的规定看，法律似乎已经允许土地承包经营权转让，农民将土地承包经营权让渡给公司应无制度上的障碍。但是，如果联系上下文，我们似乎不能过于乐观。因为法律虽然规定了允许土地承包经营权转让，但是有严格的条件限制的。根据《农村土地承包法》第41条的规定，转让土地承包经营权应当符合如下几个条件：（1）转让人要有稳定的非农职业或者有稳定的收人来源；（2）经发包方同意；（3）受让方是从事农业生产经营的农户。公司显然不能成为合格的受让土地承包经营权的人。值得注意的是，《农村土地承包法》第42条赋予了承包方按照法律规定入股的权利：承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产。应该说，这里所讲的“入股”，与《公司法》中所讲的入股还是有较大差距的。首先，入股农业合作生产应在承包人之间进行，不包括将土地承包经营权量化为股份、投入到从事农业生产的工商企业或者公司，也不包括将土地承包经营权作为投资成立农业经营公司。其次，土地承包经营权入股进行合作农业生产，是农户以入股形式组织在一起，收益按照股份分配，而不是将土地承包经营权入股作为赚取经营回报的投资。③ 综上，在以家庭承包土地的情况下，以土地承包权入股公司成为股东与现行法律的要求是不相符合的。
2.以其他方式取得的土地承包经营权。主要是指不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等方式取得土地承包经营权的情形。根据《农村土地承包法》第49条的规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。对于其转让，法律中并没有设置严格的条件限制，取得土地承包经营权的人应当可以将其作为出资入股公司。但是，如何协调入股的土地承包权的期限限制与公司存续永久性之间的冲突，却是一个亟待研究的问题。
（二）土地承包经营权入股在公司制度上面临的问题
1.现行公司机制与土地承包经营权制度的不相容性。我国法律中的公司乃是建立在公司财产与股东财产、公司责任与股东责任完全分离基础上的独立法人组织。一旦股东将财产投入公司，便失去对财产的控制权，不能再继续对财产占有、使用、收益、处分。所有的股东财产最后集合而形成公司统一的、独立的财产，公司有权进行占有、使用、收益和处分。我国现有的土地承包权制度，实际上是要建立一种既希望土地承包经营权得以有效流转，又使农民获得土地保障的制度，追求两全其美。因而，无法实现土地承包经营权的自由转让。按照公司的基本原理，尽管农民以土地承包经营权入股后其获得了公司支付的对价即股权，但是股权与原来投入的土地承包经营权将不再具有对应性。也就是说，一旦入股，他便失去了所享有的用益物权，只是获得了相应的按比例分红的权利及一定的身份性权利。
2.公司设立中人数的限制可能会为农民以土地经营权入股公司带来一定的障碍。根据现行立法，我国的公司组织形式有两种，即有限责任公司和股份有限公司。股份有限公司由于设立门槛比较高（如股份有限公司最低资本额要求为500万），且不容易体现人合性特征，所以对于农民土地承包经营权入股办公司不是合适的组织形式。而有限责任公司则以其设立与管理上的灵活性，更适宜于农村土地承包经营权入股设立企业。然而，从现行的公司立法看，为了使有限责任公司和股份有限责任公司这两种组织形式能够有所区别并充分体现有限责任公司的人合性特征，往往对有限责任公司的股东人数做出上限的限制，即不得超过50人。农村集体组织中往往人数较多，如果村民都愿意加入公司，则可能会面临法律上的障碍。实践中，为了规避法律的这一障碍，重庆市工商登记机关在办理设立登记中采取了变通的方式，也就是如果实际出资的农民超过50人，则可以采取委托或信托持股的方式。一方面，根据农民自愿，可以书面委托本村村民委员会代行股东共益权（包括但不限于股东会参加权、股东会召集请求权、投票表决权、董事或监事的提名权、选举权和被选举权、代表诉讼权等），“委托持股协议”或“委托书”应当载明上述权利义务问题，登记机关应对有关协议或委托书的签订（制订）进行指导，但在登记时，有关协议或委托书不作为登记申请材料收取。另一方面，根据股东自愿，可以按照《信托法》的规定，实行信托持股，受托人可以是信托投资机构，也可以是本公司其他自然人股东。采取信托持股方式的，在申请登记时应当提交“信托持股合同”，登记机关将受托人登记为公司股东。④ 应该说，这种处理方式可以使设立公司的过程合法化，但是却存在着很多的法律问题：接受委托的村委会能否真正地体现作为实质股东的农民的意愿？不同的农民意愿可能会有冲突，村委会究竟该如何协调这些冲突呢？在委托信托投资机构的情形下，如果信托投资机构违背农民的意愿从事受托活动，作为委托人的农民该如何确保其股东身份？同时，采取信托持股的方式可能会使农民增加一定的成本，而以土地承包经营权入股设立的公司往往从事的是与农业生产相关的经营活动，本来收益就低，农民分红之后还要承担信托的费用，这种方式是否具有可行性值得怀疑。
此外，还有一个问题也需要注意，即按照我国《农村土地承包法》第15条的规定，家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。究竟应当如何确定这里的股东及其人数，是应以每个农户作为一个股东呢？还是每个农户应将其承包的土地在每个家庭成员之间进行分割后再投入公司成为股东呢？如果以分割后的每个家庭成员作为股东进行投资的话，其作为土地承包经营权的主体是否妥当、登记机关是否会给予相应的登记、假如以户的名义入股，那么究竟应当由谁去具体行使股东的权利、如果户内的家庭成员无法就此达成一致的意见，应当如何处理、这些问题在实践中都会比较突出地显现出来。
3.土地承包经营权的流转限制与企业自主经营权的冲突。以公司的形式进行经营有一个很大优越性，即在财产独立的基础上，公司可以享有更充分地自主经营权。而我国对于土地承包经营权的流转限制则严重地制约了企业自主经营权的充分发挥。首先，企业申请贷款，无法以企业的土地承包经营权设定抵押，这在一定程度上限制了公司的融资。在实践中，这也已经成为试点公司所面临的重大难题。作为试点公司之一的成都邛崃市羊安镇汤营村因急需流动资金要向邛崃一家农村信用社贷款100万元，为其提供担保贷款的担保公司出于风险控制考虑，要求汤营公司提供100万元的反担保，公司土地经营权不可能抵押，公司又无其他的有价值的财产，最终村支书也是该的董事长只好以自己家族的工厂提供了反担保。⑤其次，公司在经营过程中如果要将不同地块的土地承包经营权进行调整往往还需要作为发包方的村集体的同意，动辄受到发包方的干预和制约，也在一定上也限制了公司的自主经营权。
4.土地承包经营权期限上的有限性与公司存续的永久性之间的矛盾有待协调。除非出现了合法的事由予以解散或者被宣告破产，公司将永久存续。而根据我国现行法对土地承包经营权的规定，土地承包权是一种有期限的权利。其中，耕地的承包期为30年，草地的承包期为30－50年，林地的承包期为30－70年。特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。那么，期满之后，尽管国家规定期限届满，应该依法继续由土地承包经营权人承包，但是可能会出现某些土地承包经营权的调整。土地承包权人入股公司的时间就只能限制于土地承包经营权的剩余期限内，这一点与公司的永续性有明显的冲突。在实践中也会出现这样一些问题：（1）公司可能在土地承包经营权期限届满时正是刚刚产生效益或者效益比较好的时候，在此情形下因法律的限制而终止企业可能并不符合效率原则，也不是公司股东愿意接受的一种结果；（2）在农村土地承包的过程中，土地承包经营权的期限并不完全一致，这就存在着如何平衡不同期限的土地承包经营权人利益的问题。如果仅以一部分农民土地承包经营权的到期就解散公司，可能对那些期限较长的土地承包经营权人而言是极其不公平的。
5.现行法对土地承包经营权的转让限制与公司清算还债的要求存在抵触。公司作为独立的法人组织，应当以自己独立的财产来偿还其债权债务。在以土地承包经营权入股设立的公司中，如果公司因法定的原因被解散或者被宣告破产，可能便要发生用土地承包经营权进行折价、拍卖用于偿还债务的情形。然而，从目前的立法来看，土地承包经营权向农户以外的主体进行移转是有着明显的法律障碍，这一点会直接影响到公司的正常解散清算或者破产。
应该说，在目前的土地承包经营权制度下，以土地承包经营权向公司入股时存在着很多的法律障碍。在现有的土地制度下完全按照《公司法》的规定去推行以土地承包经营权入股公司的改革，不具有现实的可操作性；强制推行可能会牺牲公司组织的效率，或者可能会在一定程度上损害债权人的利益。因而，有必要对现有的法律制度进行改革与创新，以此为基础来推动农民以土地承包经营权向公司进行入股。
四、以土地承包经营权入股公司的未来立法选择
由于我国的土地承包经营权的流转制度目前仍然处于变革时期，所以对于土地承包经营权入股公司是否可行的问题也应持一种动态的观点，不宜纯粹以现有的土地承包经营权制度作为前提。公司法制度与土地承包经营权入股的冲突问题，也要随着土地承包经营权制度的调整而进行不同的分析。应当说，未来对于土地承包经营权能否入股的法律规制取决于我国究竟采取什么样的土地承包经营权流转制度。对于土地承包经营权入股设立公司的法律调整可能也面临着两种不同的选择模式。
（一）与一般的公司共同适用统一的公司制度
这种立法的模式取决于我国土地承包经营权的自由流转。如果土地承包经营权能够像其他的土地使用权一样进行自由转让，土地承包经营权投入公司就可以成为公司能够直接占有、使用、收益与处分的财产。企业可以以其抵押进行贷款，能够以其进行有效地融资；企业可以根据自己的需要对土地承包经营权进行必要的调整而不过多地受制于发包方，因而能够享有充分的经营自主权；当公司解散破产时，也可以通过折价、拍卖等方式变现清偿债务。这样一来，农民以土地承包经营权入股公司适用统一的《公司法》应该不存在着什么理论上的障碍，只是在个别地方如公司股东人数的限制上对于农民入股的公司应做适当的放宽；公司的经营范围也需要做适当的限制，不能随意改变原有的土地农业用途等。
（二）制定专门的《农业公司法》
上面的模式建立在我国土地承包经营权流转制度发生根本变化的前提下，是一种十分理想化的制度选择。从我国今后土地承包经营权制度可能选择的路径看，考虑到我国农村的稳定以及长期以来我国农民对土地的依赖关系，限制土地承包经营权的自由转让仍将在相当长的时间内坚持。尤其是在世界范围爆发金融危机引发我国经济增速减缓、农民工纷纷返乡的大背景下，我国对土地承包经营权的转让问题可能会持一种更为谨慎的态度。所以，比较有效的做法就是在既有的《公司法》外制定独立的《农业公司法》。在立法的过程中，以下一些方面殊值注意。
1.公司的经营范围应当有特殊的限制。公司经营范围只能是与农业生产经营相关的项目，包括农、林、牧、渔业及其相关服务业，可以兼营与农业产业化相关的农产品加工、销售，农机具销售和维修、农业技术开发和技术转让、广告经营等业务，也可因地制宜地从事农业观光旅游、果蔬采摘等适宜发展当地农村经济的其他经营活动。公司分支机构的经营范围不得超过公司的经营范围。⑥
2.在设立的问题上，应对农业公司所应采取的公司组织形式作出明确规定，应以有限责任公司为主要形式，且不宜采取一人公司的形式。在股东的人数上，考虑到农村的特殊需求，不应象《公司法》那样限制于50人以下，应当具有更大的灵活性。
3.在股权的行使主体上，应结合我国《农村土地承包法》对经营户以土地承包经营权入股时应当以户或具体的成员为股东的问题作出明确规定；并对其股权的行使规定特殊的规则。
4.考虑到农民对于土地的依赖关系，应区别于一般的公司，允许农民在不影响公司经营和不伤害债权人利益的前提下，在适宜的时间以与出资时评估金额等值的货币、知识产权、实物等其他财产替换其作为出资的土地承包经营权。
5.在公司解散清算与破产的情况下，应当尽可能在不影响土地承包经营权农用用途的前提下，确保公司对于土地承包经营权进行合理的处置，以变现偿债。为了确保这一点得到实现，需要建立相应的土地承包经营权流转市场来予以配套和保障。
6.由于土地承包经营权的期限性与公司的永续性特征存在一定的冲突，应通过立法采取必要的措施进行缓和与解决。当然，这一问题的有机协调，可能还需要土地承包经营权制度改革的深化加以配合。如果土地承包经营权的法定期限延长，或者如目前学者提出的实行土地承包经营权永包制度，这一问题会得到改善或者根本解决。
7.在立法的过程中，一定要注意农民作为股东的利益与公司债权人利益的平衡问题，在建立农业公司法律制度时，要有保护债权人利益的特殊措施。
最后，需要强调的是，在立法的过程中还需要认真处理好《农业公司法》与其他立法尤其是同样作为法人组织的农民专业合作社法之间的关系，不可将农业公司法混同于农业专业合作社制度。
注释：
① 参见“浙江商人‘垂涎’重庆商机，投资亿元‘尝鲜’土地入股”，载《广州日报》2007年7月18日第A9版。
② 《农民专业合作社法》设专章规定了对农民专业合作社的扶持政策，用4个条文对农民专业合作社进行建设项目委托、财政资金支持、金融支持、税收优惠等几个方面做了具体规定。
③ 全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第240页。
④ 重庆市工商局：“农村土地承包经营权政策解读”，转引自国务院门户网站：http://www.gov.cn/zwhd/2007-08/09/content_711422.htm，2008年12月3日访问。
⑤ 彭戈、周远征、李宾、吴程涛：“中国再寻‘小岗村’（下）”，载《中国经营报》2008年10月27日A10版。
⑥ 参考重庆市工商局《关于农村土地承包经营权入股设立公司注册登记有关问题的通知》（渝工商办发［2007］86号）相关规定。
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