警察权的配置原则及其控制——基于治安行政管理和刑事诉讼的视角，本文主要内容关键词为：刑事诉讼论文,治安论文,视角论文,行政管理论文,警察论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D631 文献标识码：A 文章编号：1008-5246(2003)05-0018-06
在当今社会，警察是国家维持统治秩序和社会安全的必要工具，任何一个国家、社会及人民都需要一个强有力的、能够保障社会安宁和百姓平安的警察队伍。但是，与此同时，人们又往往害怕警察的权力过于强大会反过来侵害社会或者人民的权益，因此希望对警察的权力予以限制和约束。这反映出人们对警察的矛盾心态：一方面需要足够强大的警察权力，以适应维护秩序、保证公共安全的需要；但另一方面又希望警察的权力能够受到有效地制约和束缚，以免侵犯个体的合法权益。实际上，这样的心态正是我们研究警察权及配置警察权所必须遵循的两条主线。本文拟从这两方面出发，对警察权的必要性和对警察权的控制进行剖析讨论。
一、警察权的性质
在讨论警察权的性质之前，有必要对警察的性质作一简单分析。“警察”一词在英语中称Police，德语中称为Polizei，其词源说法不一。一种说法是来自拉丁文Politia，意为英文的organized government（有组织的管理）、civil admini stration（民政管理）以及polity（行政组织）。另一种说法是Police系从希腊语Polis引申而来的。[1]1829年，时任英国内政大臣的罗伯特·皮尔敦促议会通过了《大都市警察法》，据此创建了伦敦大都市警察局。从此，历史上第一支着警装的、享受国家警俸的正规职业警察队伍产生，现代意义上的警察制度也正式诞生。此时，Police一词的含意才彻底成立。[2]
关于现代警察的性质，历来争论颇多。西方国家较有代表性的学说之一“福利警察论”强调：警察的目的是保护“公益”、“社会安宁”和“公共福利”；另一较有代表性学说“警察中立论”强调：警察武力是国家的，决不可受党派的威胁和利诱而卷入政治斗争中去。但是根据马克思主义学说，警察历来是阶级专政的重要工具之一，是按照统治阶级的意志和利益，依靠暴力和强制等特殊手段维持社会治安秩序和公共安全的具有武装性质的国家行政力量。警察的本质属性具体表现为三个方面：(1)警察是国家的重要专政工具之一。警察作为国家机器的重要组成部分，依据国家所赋予的特殊强制手段维护统治阶级的国家意志和利益。第二，警察是拥有武装和特殊强制手段的行政力量。警察拥有侦查、拘捕、关押、搜查等多种法定的强制手段，拥有正规的武装力量，是国家的一个特殊暴力机关。第三，警察是维护国家安全、公共安全和维持社会秩序的行政机关。在维护国家安全和公共安全方面，警察主要是保卫统治阶级政权和国家主权不受侵犯和颠覆；在维护社会秩序方面，主要是保障统治阶级所要求的生产秩序、工作秩序、科研秩序、公民生活秩序等不被破坏。[3]
尽管对警察的性质认识不一，世界上不同国家和地区的警察体制也各不相同。但是，“不管是什么体制的警察，所有警察组织的共同职能就是维护国内安全，实施法律，维持社会和政治秩序。”“警察组织是国家政治和社会制度的外延，其社会职能就是实施它所在国家的各项社会法规，维护国内安全。”“警察是政府的一个职能机构，它们相互依赖，共同生存，有什么制度的政府，就有什么体制的警察组织为其服务，以保证国家政权的实现。”[4]比如《法国国家警察守则》（1986年）规定：“全体国家警察确保国家领土完整，捍卫国家主权，保卫共和制度，维护公共安宁和公共秩序，保护人身和财产。”《韩国警察法》（1991年）规定：“警察的任务是保护国民生命、身体和财产，对犯罪进行预防、镇压与搜查，搜集治安情报，管制交通及其他维持公共安全和秩序的事项。”在我国香港特别行政区，警察提出的目标是“为确保社会安稳，香港警队务必：维护法纪，维持治安，防止及侦破罪案，保障市民生命财产……”。[5]我国的《警察法》也规定：“人民警察的任务是维护国家安全，维护社会秩序，保护公民的人身安全、人身自由和合法财产，保护公共财产，预防、制止和惩治违法犯罪活动。”
从上述警察的本质属性可以看出：任何国家和地区的警察，不管其国家体制和政权性质如何，承担治安行政管理、维护治安秩序以及预防、侦查违法犯罪活动都是其最基本的职责（除此之外，警察也可能承担一些其他职责，比如社区服务的工作，答询问路、扶老携幼、救急救难等。但本文讨论的范围只限于警察的治安管理权和刑事侦查权）。相应地，国家也必须赋予警察履行治安行政管理和预防、侦查违法犯罪职责的充分权力。例如我国的《警察法》第二章就规定了警察的多项职责和权限，对违反治安管理或者其他公安行政管理法律、法规的个人或者组织，可以实施行政强制措施、行政处罚；对严重危害社会治安秩序或者威胁公共安全的人员，可以强行带离现场、依法予以扣留或者采取法律规定的其他措施等。据此，我们可以把警察的这两方面权力分别称为治安行政管理权和刑事侦查权。对于前者，明显属于行政权的范畴，这在理论界和实务部门内都已经形成共识。但对于警察刑事侦查权的性质，认识上还存在一定的分歧。有观点认为其属于行政权，有观点则认为应属于司法权。
从司法权与行政权的本质特性来分析，我们认为刑事侦查权在本质上应属于行政权。我们曾在以往的文章中就司法权与行政权作过比较，[6]认为司法权与行政权相比具有以下几个明显特性：其一，终局性。司法活动是一种裁判活动，是国家为解决社会冲突、保障社会主体权益的最后一道防线，法治原理假设了这个活动的权威性并依规律设计了保障其裁判正确的司法程序，但不允许司法机关以外的国家机关直接对其裁决做出法律上的否决，因而司法对社会冲突所作的裁判是最终的裁判。行政权则相反，行政行为是否合法不能由其行政机关自身来判断，司法机关对此有最终的审查权。当然，在个别场合，行政权可能具有终局性，但这样的规定毕竟是少数，且这种规定与立法时的价值取向、社会条件及时代背景有关，与权力本身的性质无关，随着社会的进步，类似的规定将逐步被合乎理论规律的司法最终审查制度所替代。其二，中立性。因为司法要对社会冲突做出权威的最终裁判，是社会主体权益的最后一道保护防线，因此，司法权一旦与冲突的一方具有某种价值取向和利益上的偏异倾向，就会使人对裁判的公正性产生怀疑，因此必须保持中立。而行政权是政府对社会秩序进行组织管理的强制力量，它不仅解决已经出现的纠纷和冲突，而且还必须积极对整个社会事务予以组织、管制、许可、命令、服务、协调等。“行政是国家利益的代表，司法则是权利的庇护者”。[7]行政权关心得更多的是行政效率、国家政策，因此具有明显的倾向性。其三，独立性。如果司法权没有排斥抵御外来干预的独立性，则法官作为最终的裁判者的权威性就荡然无存了。奥地利法学家凯尔逊说过：“当司法官执行属于其权限的法律之时，个别规范的命令之约束是不存在的，此所谓个别规范的命令系由其他机关发出，特别是由非审判机关发出的。换句话说，司法官执行职务时，无须服从上级机关。反之，当行政机关执行属于其权限内的法律时，却必须受上级机关个别指示的约束。”[8]在理想的体制设计中，法官在行使审判权力时个体是独立的，除了法律便没有上级，法官之间不存在指挥、领导的关系。司法权如果不能够排除非法干涉，则所谓不偏不倚、依据法律公正判断与裁决便不可能存在。而对于行政权来说，其最基本的特性是“上下一体”、“上命下从”，官僚层级体系严密，下级必须接受和服从上级的领导、命令和指示，保证政令畅通。其四，消极被动性。司法权必须被动接受冲突双方的请求，坚持司法的不告不理，这样才能中立、公正地对冲突做出裁断。司法官不能进行所谓“主动服务”、“上门揽案”。而行政权的极大特点就是积极主动性，行政权的行使不以冲突、纠纷的存在为前提，可以主动而且在许多情况下必须主动介入公民的工作、生活和社会管理之中，有权根据具体情形单方面实施管制、命令、组织、许可、行政强制措施等多种行为。
具体到警察的刑事侦查权来说，它是警察最重要的职责之一。警察在本质上属于国家的重要专政工具之一，根本任务是维护国家安全和社会治安，维持社会秩序。“治安是国家为了人们有秩序的生活，正常地进行生产和经济活动，运用各种社会规范来约束人们的行为，而实行的社会控制。”[9]它是人们时刻关注的对象，各行各业都需要、也都希望有一个良好的社会和政治秩序。组织严密的警察是国家实行社会控制的有效机构和重要力量。“警察部门的作用，从总体上说，主要是保障具有治安性目标的立法、条例与个人签署的规章得到遵守。”“对于行政警察而言，就是要防止社会秩序受到扰乱，并且在必要情况下，尽可能快地恢复受到扰乱的秩序。行政警察应当通过现场指挥，以其指令，并且在必要时，以其行动，让人们遵守法律与条例、规章，同时尊重人的自由。但是，行政警察的这一作用并未完全实现，社会秩序实际受到扰乱，行政警察只能通过其权力范围内的手段部分恢复受到扰乱的秩序，如果有人实行了某种犯罪，这时就有必要查找谁是犯罪行为的人，以便对他们提起公诉。……这一调查职责是司法警察应当履行的职责，它明显不同于行政警察的职责。”[10]刑事犯罪是严重危害国家安全和社会治安的行为，严重地侵犯国家和社会、公民的利益，应当予以预防和坚决打击，使之受到有效的控制。警察正是对犯罪实行社会控制的机构，其应当积极主动地预防犯罪、查获犯罪、惩治和打击犯罪，以维护社会治安和社会秩序。
但是，从行政警察与司法警察上述职责上的分工，“我们可以看出属于行政警察与司法警察各自任务之间有着极为紧密的联系。一旦行政警察的任务未充分得到履行，司法警察的任务便告开始。行政警察与司法警察执行任务的方法实际上极为相近。同一行动可以同时服务于两项目的。例如，警察部门派出警员巡逻，就可以减少犯罪以及发现已经实行的犯罪；检查身份证，也可以了解外国人在法国居住是否符合规定，同时也有助于发现正受到查找的人。正因为如此，行政警察中相当一部分人员同时也是司法警察人员。这样的安排，对警察部门的工作效率是必不可少的。”[11]可以看出，行使侦查权的刑事警察同纯粹的行政治安警察一样，承担的也是典型的行政权的职责，它们在本质上是一致的。在刑事侦查过程中，警察的角色依然是政府的专政工具，承担着专政的职能，可以说，警察的刑事侦查权同其他行政权一样，不是消极被动地作为，而是必须以维护政府的统治秩序、社会治安和保障公共安全为目标，积极主动出击以预防犯罪、侦破犯罪、打击犯罪，使社会维持一种安定的状态。在运作方式上，警察的刑事侦查采取的是典型的行政方式：不但主动干预社会生活，且单方面限制个人基本权益和自由，积极收集获取案件证据和查获嫌疑人，对其进行刑事追诉；警察在侦查活动中不是中立于政府和当事人之间的，而是代表政府一方对影响社会秩序的人员进行追诉，以维护政府对社会的统治；在组织结构，行使侦查权的警察个体和组织不是独立于其他警察和上级，而是必须服从和接受来自上级的领导与指挥、命令，是一种上命下从、上下隶属的关系；在侦查行为的终局效力方面，刑事警察对被追诉者的人身和财产采取强制措施时，理应受到中立机构的审查和裁决而不能由自己作最终的裁决。因此，刑事侦查权在本质上属于典型的行政权力。
二、警察权的配置原则
警察权在本质上属于行政权的范畴，这一定位给我们科学、合理地配置警察权奠定了基础。既然是行政权，对警察权的配置就必须符合有效、及时和依法控制的原则。
（一）及时、高效原则
对于治安管理和刑事诉讼活动来说，其宗旨之一便是维护公共秩序、保障社会安全，预防犯罪、追究和惩罚犯罪。因此，快速、高效率地进行治安管理，侦破发生的刑事案件并使犯罪分子及时、高效地得到法律制裁等，这是警察权行使的重要任务。在治安行政管理中，及时性原则要求警察必须根据具体情况，依照法律及时地对特定人员、特定物品及特殊事件采取行政措施或作出行政决定，包括及时行使指挥权、禁止权、许可权、命令权和及时依法采取行政强制措施，以及对违法行为及时给予处罚等。否则，任何的疏忽和延误，都可能由小事酿成大祸，造成严重的社会后果。在刑事诉讼中，及时性原则要求追诉机关必须在犯罪发生后即时启动诉讼程序以追究犯罪。同时，在追诉的过程中，追诉机关及有关各方应当增强时间观念，及时进行各项诉讼活动，反对无故拖延、耽误诉讼时间、影响诉讼效辜和诉讼结果。否则，可能造成罪犯脱逃、证据灭失和不利于保护被追诉者权利的后果。
警察权的及时、高效不仅对维持社会秩序、保护公共安全是有益的，而且对于被管理者和教育其信仰法律也是有益的。贝卡利亚在论及刑事诉讼的及时性原则时谈到：“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益。说它比较公正是因为：它减轻了捉摸不定给犯人带来的无益而残酷的折磨，犯人越富有想像力，越感到自己软弱，就越感受到这种折磨。还因为，剥夺自由作为一种刑罚，不能被施行于判决之前，如果并没有那么大的必要这样做的话。在被宣判为罪犯之前，监禁只不过是对一个公民的简单看守；这种看守实质上是惩罚性的，所以持续的时间应该尽量短暂，对犯人也尽量不要苛刻。”“我说刑罚的及时性是比较有益的，是因为：犯罪和刑罚之间的时间隔得越短，在人们心中，犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突出、越持续，因而，人们就很自然地把犯罪看作起因，把刑罚看作不可缺少的必然结果。……。只有使犯罪和刑罚衔接紧凑，才能指望相联的刑罚概念使那些粗俗的头脑从诱惑他们的、有利可图的犯罪图景中立即猛醒过来。推迟刑罚只会产生使这两个概念分离开来的结果。推迟刑罚尽管也给人以惩罚犯罪的印象，然而，它造成的印象不像是惩罚，倒像是表演。并且只是在那种本来有助于增加惩罚感的、对某一犯罪的恐惧心理已在观众心中减弱之后，才产生这种印象。”[12]
警察权除了应当及时高效之外，还必须是有效的。这里说的有效不是指警察行为的法律效力，而是指警察权的行使必须能够有效地实现警察权的目的和宗旨，其职权大小的力度必须能够保证有效地控制社会态势和治安形势以及保证刑事追诉活动的有效进行，即警察权的强制力必须达到一定的强度。比如，在突发性事件中，法律必须保证警察权对人、事的控制能力要能够收到实际上的效果，使社会秩序迅速得以恢复。在治安行政管理事务中，警察权的配置力度应当是能够保证警察可以根据具体情形实施指挥、禁止、许可、命令、监督、处置等行为，可以依法传唤、留置、约束、扣留、取缔、甚至使用警械武器等，以保障有效地维护社会秩序、控制社会态势。在刑事诉讼中，犯罪发生后，侦查机关除了及时启动侦查程序外，还必须有权采取各种有效措施，以确保能够缉捕到犯罪嫌疑人和收集保全好各种证据等，使追诉机关对被告人有罪的指控能够得到裁判者的认可和支持，以给予犯罪人应有的法律惩治和处罚。为此，警察应当有权对犯罪嫌疑人采取拘传、拘留、逮捕等强制措施，也应当有权根据侦查犯罪的需要对有关物品、场所、人身等进行查询、扣押、鉴定、勘验、检查、搜查等侦查行为，有权采取诸如监听、监视等技术性侦察手段，有权向有关单位和个人调查、收集证据，了解案情，查看相关材料，有关单位和个人必须予以配合。这是保证警察权力有效的必要手段。
警察权必须有效、有力度，这是警察履行维护社会秩序、打击和惩治犯罪职能所必然要求的。以刑事诉讼为例，警察侦查权的有效和强有力是保证侦破犯罪并使犯罪人得以有效追究的基础。没有强力、有效的警察权，犯罪不可能得到有效、彻底的追究和惩罚。而如果犯罪不能得到有效追究，则刑事司法体系的目标便无法得以实现。贝卡利亚曾经指出：“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性，这种必定性要求司法官员谨守职责，法官铁面无私、严肃认真，而这一切只有在宽和法制的条件下才能成为有益的美德。即使刑罚是有节制的，它的确定性也比联系着一线不受处罚希望的可怕刑罚所造成的恐惧更令人印象深刻。因为，即便是最小的恶果，一旦成了确定的，就总令人心悸。”“如果让人们看到他们的犯罪可能受到宽恕，或者刑罚并不一定是犯罪的必然结果，那么就会煽惑起犯罪不受处罚的幻想。”[13]如果国家不能对犯罪予以有效地追究，犯罪人可以逃脱刑罚的制裁，那么国家、社会及公民的利益便得不到有效保护，刑罚存在的威慑力量也就达不到一定的效果，通过刑事诉讼伸张正义和打击犯罪、惩罚犯罪、预防犯罪的目的便不能得到有效地实现。而这些目标的实现，必须有强有力的警察权做后盾才能予以保障，否则，一切都无从谈起。
（二）依法控制原则
在现代法治国家，无论是立法活动，还是行政和司法活动，都必须纳入法治的轨道。依照法定程序行使职权是法治的基本原则。对于行政权力来说，由于其自身具有天然的自我膨胀性和进攻性，各国更是从体制到法律给予严格限制。警察作为国家专政的重要工具，是一支具有武装性质的行政力量，它享有限制、剥夺公民人身、财产权利与自由的多项权力，本身具有很大的强制性。而且，出于维护治安和打击犯罪的需要，它比任何其他行政权力更具有膨胀性、扩张性和攻击性、侵犯性。因此，各国、各地区在对警察权进行配置时，除了考虑警察权应当及时、高效、有效之外，还特别注重对警察权的制约与控制，以防止警察权的滥用。关于防止警察权滥用的意义，有学者作了精辟的分析：“没有足够的权力和稳定的秩序，正义是不存在的。然而，过多的权力也会腐蚀社会机制，导致社会秩序的混乱。建立在权力基础上的警察组织，必须保证政府各种权力理性地实施，这样，才能维持社会秩序的稳定，在这样的社会里才能有真正的正义。但是，政府也不能滥施警察权，让政府的权力完全被在大庭广众面前的着制服警察表现出来，否则，就会增加人们潜在的攻击因素，使社会秩序更加难以控制，甚至会发生大规模的动乱。为了保护整个社会的利益，警察必须在道义允许的范围内实施法律，并要设法赢得公众的支持。”[14]
对于警察权的规范与限制，有日本学者明确提出：“警察权的目的是维持社会公共秩序。实施警察权必须遵守下述三项原则。第一，警察公共原则，其中又包括三项原则，即不可侵犯私人生活原则、不可侵犯私人住所原则以及不干涉民事原则。第二，警察责任原则，即只对负有责任者行使警察功能。第三，警察比例原则，警察功能仅止于维持公共秩序必要的最低限度。其条件与状态，与秩序违反行为产生的障碍应成比例。上述原则对普通警察活动均适用，在与犯罪有关的行政警察活动以及司法警察活动中，人们要求尤应慎重适用这些原则。”[15]警察公共原则要求警察权的行使必须是出于公共利益的需要，对于私人领域和民事领域，警察权不得介入和干涉。它体现了对公民私权利和个体空间的尊重与保护，在具体配置警察职权时，必须严格注意这一原则。警察责任原则要求只能对那些影响公共秩序责任者，才能对其行使警察权，对于非责任者不能行使警察权。警察比例原则，也有称警察权相应性原则，要求警察权限应当与维护社会秩序和公共安全、消除影响秩序的行为所需要的力度大小相适应，其强度应当是维持公共秩序所必要的最低限度。唯有如此，才符合警察设置的宗旨和目标，也才能保证警察权对社会、公民不会具有太大的侵犯性。
由于警察权在本质上属于行政权的范畴，奉行法治的国家和地区在对警察权予以控制和约束时，都是按照控制行政权的模式来进行的。综观世界上许多国家和地区的作法，对行政权控制的途径和方法多种多样，有事前控制和事后控制，有内部自制和外部控制，有程序控制和实体控制等。对属于行政权的警察权的控制也不例外，本文对这些控制途径和方法无法面面俱到逐一进行分析，因此我们将只选取比较典型的警察权相应性原则和司法控制原则为例，对警察权的依法控制进行阐释。
三、警察权的相应性原则
虽然本质上属于行政权的警察权必须遵循及时、高效和有效的原则，其强度必须足以维持社会秩序、公共安全及消除影响秩序为限度。但是警察权的限度又必须与维护社会秩序和公共安全、消除影响秩序的行为所需要的力度大小相适应，其强度应当是维持公共秩序所必要的最低限度。这就是警察权相应性原则。
在刑事司法中，相应性原则是一个必须坚持的最基本的原则，这一原则最早可以追溯到原始社会的同态复仇和奴隶社会的等量报复观念。根据这种观念，对实施犯罪行为、危害社会的罪犯进行惩罚的标准便遵循程度相当原则，所谓“杀人偿命”、“以血还血、以眼还眼、以牙还牙”等便是刑事司法相适应性思想最原始、最粗俗的表现形式。在刑事实体法领域，相应性原则表现为罪刑相适应原则，对此，贝卡利亚是这样论述的：“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。如果说欢乐和痛苦是支配感知物的两种动机，如果说无形的立法者在推动人们从事最卓越事业的动力中安排了奖赏和刑罚，那么，赏罚上的分配不当就会引起一种越普遍反而越被人们忽略的矛盾，即刑罚的对象正是它自己造成的犯罪。如果对两种程度地侵犯社会的犯罪处以同等的刑罚，那么人们就找不到更有力的手段去制止能带来较大好处的较大犯罪了。”[16]根据这一原则，刑事实体法领域一般按照刑罚方法的轻重次序确立了严密的刑罚体系和轻重有别、区别对待的处罚原则。
随着社会的发展，相适应性原则在刑事实体法之外的领域也得以贯彻和应用。在国际范围内人权保障运动的推进下，现代法治社会里的国家管理活动，特别是诸如警察的治安行政管理和刑事诉讼等对公民权利干涉、影响较多的活动，都要求遵循贯彻相应性原则。比如，在刑事侦查中，警察选择采取强制措施和侦查手段应当与犯罪的事实、情节、被追诉者自身状况及其他因素相适应。“按照这个原则，刑事追究措施，特别是侵犯基本权利的措施在其种类、轻重上，必须要与所追究的行为大小相适应。”[17]相应性原则在当今国际社会得到普遍认可和遵循，联合国和许多国家及地区的法律文件都贯彻和体现了这一原则。相应性原则首先与酷刑根本对立，因此，联合国于1948年和1966年分别通过《世界人权宣言》与《公民权利和政治权利国际公约》两个文件，明确规定：“任何人不得加以酷刑，或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚。”1979年，联合国通过的《执法人员行为守则》又明确规定：执法人员，包括行使警察权力、特别是行使逮捕或拘禁权力的所有司法人员，只有在绝对必要时才能使用武力，而且不得超出执行职务所必需的范围。该条文的评注进一步指出：本条强调执法人员应在特殊情况下才使用武力；在防止犯罪或在执行或协助合法逮捕罪犯或嫌疑犯的情况下，可准许执法人员按照情理使用必要的武力，但所用武力不得超出这个限度。本条文绝不应解释为准许使用同所要达到的合法目标并不相称的武力。使用武器应认为是极端措施，应竭力设法特别不对儿童使用武器。一般说来除非嫌疑犯进行武装抗拒或威胁到他人生命，而其他比较不激烈的措施又无法加以制止或逮捕时，不得使用武器。1994年通过的《世界刑法学协会第15届代表大会关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》第3条更是直接体现了相应性原则或者说比例性原则。该条提出：“在预审阶段，无罪推定要求在与一切强制措施有关的活动中适用比例性原则。根据这一原则，必须使政府干预刑事被告基本权利的严重程度与限制的代替性措施的目的存在合理关系。这一点应推动立法者把规定审前羁押的代替性措施置于首位，审前羁押在任何情况下都应视为例外情况。”除了联合国之外，其他国家和地区的立法也都贯彻了相适应性原则。德国“基本法”第1条和第20条制定了相适应性原则。[19]日本刑事诉讼法第197条第1款规定：“为了达到侦查的目的，可以进行必要的调查。但是，如本法无特别规定时，不得实行强制措施。”在日本，侦查应该尽可能地以任意侦查方式进行，任意侦查是原则，强制侦查是例外。使用强制措施的侦查叫做强制侦查，不使用强制措施的侦查叫任意侦查。日本理论界认为，即使是任意侦查，也要对照必要性、紧急性、适当性这三个标准来判断这种任意侦查能否允许。[20]
四、警察权的司法控制原则
从当今国际范围来看，行政权大都要接受司法权的监督和控制，这是大多数国家和地区都遵循的通例。最常见的司法权对行政权的控制方式就是行政诉讼，当事人可以在行政行为作出之后向司法机关提出请求，由司法机关对行政机关行为的合法性等予以审查并作出处理。这种控制模式对本质上属于行政权的警察权也同样适用。除了这种事后监督模式的行政诉讼之外，另一种较常见的司法权控制行政权的方式是行政机关在作出某些涉及公民基本权益的行政行为之前，必须首先向司法机关申请，经过司法机关审查同意之后取得实施行政行为的许可证状等，才允许实施相应的行政行为。司法权对行政权的这种控制模式一般是适用于那些涉及到公民基本权利的行为领域，实际上这种控制方式主要适用于警察权的行使。比如，当需要对公民临时限制人身自由或者需要进行搜查、扣押、羁押、监听等情形时，警察无权直接决定和实施，而是必须事先向法院、治安法官等提出申请，由法官决定是否批准同意。对于法定紧急情况下的无证逮捕、搜查、扣押等强制处分行为，由司法权予以审查以确认是否合法。也有些学者将此称为司法审查原则或者司法裁判主义。
以司法权控制警察权，正是社会对警察权的行政本质和其天然的侵犯性进行深刻认识的结果，有着科学的理论基础。首先，以司法权控制警察权符合权力分工和制约的需要。在治安管理和刑事侦查活动中，警察权是以行政权的特性运作的，以保护国家、社会和公民利益及维护社会秩序为职责，承担着治安行政管理和代表国家侦查犯罪、追诉犯罪的职能。在这一职责的驱动下，警察在履行职能过程中捕捉、搜集当事人违法犯罪证据的主观积极性非常强烈。更重要的是，警察拥有强大的国家权力，掌握着丰富的权力资源，警察权本身又具有单向性和强制性的特点，而行政相对人、犯罪嫌疑人等则处于被管理和被追诉的地位，他们的权利最容易受到具有强制特性的警察权的侵害。根据“任何人都不得在自己为当事人的案件中担任裁判者”这一法律格言，对于为维护治安和追诉犯罪而采取的涉及公民基本权利的行为，如果允许警察自己作出决定并对当事人的不满和异议作出最终认定，则无疑违反了这一理念。马克思也曾经说过：“在刑事诉讼中，法官、原告和辩护人都集中到一个人身上，这种集中是和心理学的全部规律相矛盾的。”根据制度的设计原理，司法权作为社会正义的最后一道防线，对社会纠纷和争议享有最终的裁决权，对于警察权的行使，由司法权予以控制是合乎权力分工和制约理论的。其次，以司法权控制警察权有利于保障公民人权。当代社会，保障人权和正当程序观念已经深入人心，成为国家权力行使过程中必须予以考虑的重要内容。而警察权是维持统治秩序和社会安全的必要工具，它本质上是行政权，与行政相伴的往往是效率和社会秩序。警察在行使职权时，往往也必然是倾向于维护国家、社会的利益。无论是治安行政管理还是侦查犯罪，警察权不可避免地会影响、限制公民的权利。对于被管理者来说，在面对代表强大国家、拥有国家强制力的警察面前，特别是在被警察采取限制自由的措施之后，其必然处于弱者地位，权利更容易遭受警察权的侵害。从一定意义上说，警察扮演的是控告、追诉者的角色，不能由警察自身对限制、剥夺公民权利的行为是否合法作最终的裁决，因为“被控人面对具备法官绝对权力的追诉人，束手无助”、“控告人如果成为法官，就需要上帝作为律师”。[18]而司法权从其本质上说应当是超然、中立的，控审分离、司法最终裁判等原则也为现代法治国家所公认。因此，以司法权来控制侦查权的行使，符合上述理念和原则，也有利于保障公民权利、维护人权。
警察权应当受到司法权的控制是宪政的必然要求，已经成为社会发展的时代潮流和趋势，世界上许多国家和地区的宪法及相关法律文件都对此作出了明确规定。当然，由于诉讼制度和历史、文化及社会传统的不同，不同国家和地区的规定也不尽相同。1994年通过的《世界刑法学协会第15届代表大会关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》第五条和第八条提出：“根据无罪推定原则，审前羁押必须根据法官命令才能实施，而且应根据案件的具体情况来做出决定。”“影响被告人基本权利的任何政府措施，包括警察采取的措施，必须有法官授权，并且可受司法审查。”“除第八条所述情况外，任何由警察采取的措施或起诉机关的关于强制措施的决定，均应在24小时内取得法官的认可。”英美国家是实行司法令状的典型国家。在美国，逮捕令需要由治安法官签发。根据联邦刑事诉讼规则授权而进行的搜查，搜查令由联邦治安法官或者在联邦管辖区内的州记录法院签发。在英国，除了法定紧急情况下的无证搜查、无证逮捕外，警察进行搜查或者逮捕时，必须向治安法官提出书面申请以获取治安法官签发的授权令状。在德国，警察扣押信件、邮件、电报，对电讯往来监视、录制以及搜查等，只允许由法官作出决定。逮捕令须由法官签发。在法国，搜查、扣押物品和文件、截留电讯及签发传唤通知书、拘传通知书、拘留证、逮捕证由预审法官决定。日本和我国澳门等国家和地区也都有类似的规定。特别值得一提的是2001年底颁布并于次年7月1日实施的新的俄罗斯联邦刑事诉讼法。该法改变了过去由检察官在刑事诉讼审判前程序中审批强制措施的作法，正式确立了司法控制原则。没有合法根据，任何人不得因犯罪嫌疑受到拘捕或者羁押。法院作出决定前的羁押时间不得超过48小时。只有法院才能决定对住宅进行强制勘验、搜查和提取物品。非经法院决定，禁止限制公民的通信、电话和其他谈话、邮件、电报和其他通讯秘密的权利。扣押邮件和电报以及在邮电机构提取邮件和电报、对电话和其他谈话进行监听和录音，只能根据法院的决定才能进行。而且，新法律还规定：在审前程序过程中，对调查人员、侦查员、检察长可能损害刑事诉讼参加人宪法权利和自由或妨碍公民参加司法的决定和行为（不作为），可以向法院提出申诉，由法院审理后作出裁决。
基于警察权性质的上述分析，任何国家和地区警察权的配置都必须一方面保证警察权的及时、高效和有效性，另一方面又必须对警察权进行科学有效地控制和约束。现阶段，我国法律关于警察权的配置还存在着一些不科学之处，警察权的及时性、有效性有所欠缺。同时，警察权的自我扩张和膨胀非常严重，司法权对警察权的控制和监督机制尚不通畅，有必要进行更深入、更大力度的改革和调整。
收稿日期：2003-08-05