英国宪政：程序主义结构范式———种对英国宪政结构的重新理解，本文主要内容关键词为：宪政论文,英国论文,结构论文,范式论文,主义论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]D956.11 [文献标识码]A [文章编号]1672-2140(2004)04-0097-06
协商式民主宪政解释模式强调共同交往的有效性、共识性和试错性。英国宪政过程显 示出的“共识原则”(British Consensus)是在交往程序的有效性中实现且受到生活世 界检验的“行动共识”。这种有效性最具决定性的是在每个交往行动背后所存在着的可 作理性讨论的“背景性”制度和理性安排理念。[1]由交往行动导致的英国宪政制度安 排及其程序是基于一种由主体间不断试错、不断承认、能够使政治世界互动得以可能的 共同理念和价值共识之上的，从而通过共识保障、有效性的程序以及平均可期待的事实 性遵守使得一种自由宪政得以可能。在交往行动和程序中推出的“共识原则”被认为是 英国宪法的基本原则和宪政制度。其政治经验使英人“相信在协商与妥协之中，一切重 要问题都能得到圆满解决。这种‘共识’实在是英人政治传统所以能够产生以及所以能 够发生制约效力的重要原因。”[2]在制度性事实层面，商谈式民主解释模式强调程序 民主和程序法治，即宪政的民主法治实践性和程序技术性。英国宪政制度性事实来自于 长期的政治行为习惯即商议性民主活动，这种协商性民主极富建设性，因为其理念、程 序及行动既不是外部强加的，也非体制权力中心设计的，而是来源于社会生活情景内部 ，生成于自然的、非理性的人与人的社会互动过程中。稳定的民主制度模式必然得益于 一套规则来运作，但是，由于这一套规则在英人这里不是理性化形成的，而是隐含于造 就并卷入这一制度结构模式的高度经验性和技术性的司法行为和政治行为中，由此形成 并进一步发展着的不成文宪法惯例和复杂技术制度安排也就潜在地规制和影响着有关情 景中活动着的行为人，使得“共识行动”(韦伯语)在以先例为基础的经验性、不断试错 的合理程序中得以产生，进而由这种合理行动程序导致一种合法秩序，由此规定了这一 政治法律过程是一种开放、平等自由、协商对话和渐进的民主宪政程序。英国历史形成 的诸多制度和程序，如议会程序、政党程序、政府组织和活动程序、司法程序[3](注： 如古今出庭状的全部历史足以解证一种倾向，即是：在英宪之下，法律的全副精神注意 救济方法。这是要说，法律务须有一定方式进行，然后法律下之权利方见尊重，然后名 义上的权利可化成实在权利。)以及选举程序都是产生于由高度实践传统性、经验性知 识所保证的政治法律交往行动过程中，这种共同行动程序却是以非理性的“感觉”为基 础产生的。[4]在这里，合法程序是由生活世界的交往行动导致的，程序的有效性又规 范且确保了交往行动的有效性。
现代英国协商式民主模式是长期演化而成的，其形成与发展有赖于英人共同的自由政 治交往行动。英国宪政的形式与实施在一定程度上是在一种相互尊重的民主、开放、平 等讨论和理性协商的程序下进行，其政治民主制度化成功决定于其历史形成的程序主义 法律技术优势，同时赋予其宪政以程序正义的特色。20世纪70年代后期，美国法学家诺 内特和塞尔兹尼克从法律与社会的互动关系入手，提出三种法的类型[5](注：压制型法 (repressive law)、自治型法(autonomous law)和回应型法(responsive law)。)其中 ，回应型法注重的是过程机制、自我矫正机制和互动程序及其程序合法性，体现了主体 间性理论。而哈贝马斯为了解决现代性危机从现代法的事实与规则二元性及其事实性与 合法性的紧张关系出发，利用其沟通和话语理论，系统分析了理性法哲学和实证法哲学 ，并结合司法实践经验进行研究，提出三种法范式，(注：形式法范式(formal
paradigm of law)、福利法范式(welfare paradigm of law)和程序法范式(
proceduralist paradigm of law)。)其中，程序法范式是一种更高层面寻求的法范式 ，是在前两种法的基础上的现代推进。这种法范式主要强调的是公众参与下的政治和法 律的沟通，也就是说，通过一种合法有效的程序性的民主协商，公众表达其需求与愿望 ，主张其权利，并澄清和解释存有争议的法律准则和标准，便于对处于同一情景下的社 会成员以同样的标准和准则以同等对待，或对不同情况区别对待。[6]程序主义法范式 是对主体间性的认识论范式的法学回应。它主要是意图在政治法律层面处理私人自治和 公共自治之间的关系。因为“政治运用交往自由之获得平等的法律保障，要求建立一种 使商谈原则得以运用的形成意见和意志的政治过程。”[1](P115)只有将公众的参与合 法化、程序化且引入权利系统，在相互沟通的过程中，使公民成为法的创制者和适用对 象。这种法认识论与价值多元化的现代社会是相吻合的。这种沟通或程序法哲学范式其 革命性或突破性主要在于，将人本主义哲学的主体间性认识理论引入宪政过程，将沟通 理性和平等自由对话协商的特质赋予现代民主法治社会。
一、英宪是一种重在建设性、平衡性的政治沟通共识程序
虽然，在人的主体行动的世界，经济要求最高的发言权，[7]但是，却需要法律通过政 治过程确认、保障和发展已然的经济利益秩序，使任何经济的发言权都成为可能。确实 ，任何权力、任何需要维持效力的政治的经济的统治都毫无例外地会求助于某些论证自 己合理性和合法性的原则、传统及有意识制定的理性规则(一致同意或自上而下设置)， 而且要求绝对的服从。[4](P336)宪法是国内政治民主秩序和法律秩序的基础。对此， 哈贝马斯主要基于商谈模式从社会政治理论和法律理论的角度加以证明，认为，法律共 同体是基于一种商谈行动达成意志共识而构成的。就程序主义理解，法治国与政治民主 之间存在着一种概念关系或内在联系。协商式政治的程序构成了民主过程的核心，民主 立法程序承担了提供合法性的全部负担，如民主程序使得议题、信息和理由能自由地流 动，确保政治意志形成过程具有一种商谈的性质。而通过获得对社会负有整合功能即“ 安全网职能”的立宪形式，商谈原则就转化成民主原则。法的作用类似于传送带，以抽 象而有约束力的方式，将由于具体的交往行动关联而为人人所知的相互承认结构转化为 一般的互动关系，“通过对行为期待的稳定，法同时确保了主观权利的抽象承担者之间 的相互承认的对称关系。法和交往行动之间的这种结构相似性表明，为什么商谈、也就 是变得具有反思性的交往行动形式，对法的规范的产生(以及运用)具有一种构成性的作 用。”因此，“对法的程序主义理解强调民主的意见形成和意志形成过程的程序条件和 交往前提是唯一的合法性源泉。”[1](P685—686)作为人之行动过程产物的英国宪政特 定的范畴架构的柔性宪法在结构上显现出独特的程序特性，是一种侧重关注程序功能主 义的宪政规范风格。作为“近代宪法之母”的英国所坚持的一以贯之的不成文渊源，其 复杂的形式主要由三部分构成：规范性宪法文件、不成文宪法惯例和宪法判例及一向被 认为是“动态的宪法”的行政法。规范性宪法文件，是议会在各个不同历史时期通过的 有关宪法性安排的成文立法。(注：主要有1215年《大宪章》(Magna Carta)、1628年《 权利请愿书》(Petition of Right)、1679年《人身保护法》、1689年《权利法案》(
Bill of Rights and Claim of Right)、1701年《王位继承法》(The Act of
Settlement)，以及其他重要的宪法性文件：1707《与苏格兰联盟法》(Act of Union
with Scotland 1707)、1832—1884年的改革法、1911年和1949年《议会法》(
Parliament Acts)、1918和1928年《人民代表法》、Statute of Westminster 1931，1 888、1924、1933和1972年《地方政府法》、1937年《国王大臣法》、1947年Crown
Proceedings Act 1947，Representation of the People Acts 1949 and 1969，
European Communities Act 1972，等。)这些成文宪法在数量上仅占全部宪法的一小部 分，起着显在的宪政规范框架和原则作用，同时，也是一种议会主权的显明声张。宪法 惯例，是那些未经国家立法规定、但却在国家政治法律生活中对各权力机构作出制度性 安排、起着宪法作用并得到社会认同的制度和准则。[3](P423-424)(注：如有关国王的 权力与内阁和议会的关系的原则(经两院通过的立法成为法律时须国王的同意而且必须 同意；内阁的产生、权限、活动原则及责任义务；议会与内阁的关系；议会的的组成、 议案的表决、议长和大臣的资格、内阁集体向下院负责、内阁有权请求女王解散议会； 政党议会席位的比例分配；议会不得对在任法官的职业行为置疑；文官政治中立；派往 欧共体的代表应选自执政党和反对党等。)这些具有历史因素、对政治生活产生重大影 响的宪法惯例在英宪中占有很大的比重，它的便利性及行动空间在很大程度上决定着宪 政的安排与运行。其强制力来自公众舆论、社会执着的民主期待及宪政精神。[3](P438 )(注：戴雪认为，宪法惯例或宪典不是法律，不能被普通法院强制适用，但具有法理意 义。)宪法判例，是英国高级法院基于普通法和立法解释所作的有关宪法性案件的判决 ，(注：如法官的某些豁免权、司法机关的审判权及司法独立、公民言论和集会自由权 及其他权利等。自从1973年以来，这种法源中包括欧盟法院(European Court of
Justice)依据欧盟法作出的判决。)这些重要的宪法判例构成英宪的主要内容。重要的 行政法制度及行政法原则。形成于二战后的英国行政法主要局限于行政方面，是有关政 府构成、关系、权限、行为及其活动的法。就其价值倾向和目的性而言，被视为“动态 的宪法”不是没有道理的。(注：如重要的行政法制度有：政府制度、文官制度、公法 人制度、委任立法、行政救济制度、行政责任制度等。其重要的对行政法起着支配作用 的行政法基本原则有：议会主权原则、法治原则、越权无效原则和自然公正原则。)无 疑，我们肯定会同意韦伯的观点，英国宪法在形式上是非理性的，同时又是程序性的。 其一，英国宪法“所制定的是这样一些政治程序，根据这些程序公民们在行使其自我决 定权利的过程中可以成功地追求实现其建立正义的生活条件这个集体事业。”[1](P325 )其程序性主要表现为，为了确定政治秩序适用的行动事实和有效性以及适用的方法， 主要从有利于政治共识行动权利开展的程序出发加以规定。其二，英国程序主义宪法就 功能而言是极富建设性模式。以研究稳定的、制度结构的功能主义理论视角考察，上述 多样性的宪法渊源不仅在规范层面为英国提供了一套稳定、客观的宪政规范架构事实， 而且以其内生的程序技术机制保障且实现着宪法的功能。正是这一独特性宪法结构凸现 和检验了不列颠传统的“程序先于权利”的普通法精神。布局国家政治结构及其运作的 英国宪法独特的法源构成及其多样化表现形式，决定了英国宪政对权利体系保障的动态 程序功效及其经验发展模式，进而对其程序法治的形成与发展发生了强烈的影响。其三 ，其宪法的柔性含义不仅仅指的是其不成文的表现形式、渊源内容的散乱多样和修正程 序及效力与普通法的等同性，恐怕主要说的是因其主体形式的不成文、内容的不确定及 其发展的历史延续性而孕育并显现其极富弹性、可动的和强大的社会适用功用的程序性 宪政机制和判例法精神。詹宁斯将这种灵活实用的宪法制度比作是随着时间“一直生长 着的房子，不断地增扩、修缮和部分地重建，使它在世代相传中不断更新，却从未被夷 为平地，在新的地基上去重建”。它应政治和经济改革的要求，经数个世纪的审慎选择 和各种政治力量的相互碰撞，对“权力进行不断改造、变革和改变分配的过程的结果与 延续。”[8]雷宾南认为，英宪有四大特性和原创性即：软性、守旧精神、继续性和名 实相符性。[3](P13)其四，英宪因其特殊的建设性程序结构所反映的意识形态和利益是 相当广泛的。“以宪法强化私有产权制度，很大程度在于限制政府的权力，消除私人财 产的不安全性。”[9]作为统一民主法治的事实性和有效性的英国宪法，其代表的利益 广泛性和意识形态的多元性是不同利益阶层通过沟通行动在理解的基础上而达致的一种 共识的最好说明。而且，英国宪法结构及渊源的多样性的事实存在清楚地反映了交往行 动理论的效用及其价值。最后，如果再进一步的探究，支配这种作法的是英国长期奉行 的经验主义的科学发展观和对宽容性自由传统的几近信仰的尊崇。因为英人深信法的生 命在于经验，人的自由权利是先国家和法律的，不是任何法律所赋予的也非法律能剥夺 的，无论你宣告也罢(成文宪法)不宣告也罢，它都实实在在地存在着并充当立国和立宪 的基础，是国家行使权力的根据。况且，英人相信的是参与对话协调机制和相互承认恪 守兑现，关心的是如何恰到好处地行动和相互信任，而不是制定一部中看不中用、所谓 放之四海而皆准的“根本大法”。戴雪说：“从来政府以一纸公文宣布人身自由应有权 利的存在，并非难事。最难之事是在如何能见诸实行。倘若不能实行，此类宣布所得无 几。”[3](P262)詹宁斯也认为，“一个国家的宪法，不论其为何物，都是建立在默认 的基础上的，宪法性法律和宪法惯例实质上是一致的，尽管它们存在着一些无关紧要的 区别。”[8](P242)遵循洛克传统，戴雪也强调，人的自由权利不是宪法赋予的而是实 施宪法和法治的根据。这种观念尽管在现代发生了变化，但全国人民一律受制于至高无 上的普通法并一律由普通法院管辖的民族法律意识及对普通法院司法体系高度尊崇的传 统已根深蒂固，要想成就一部早已有人呼吁的统一的所谓“刚性宪法”真是难于上青天 。此外，在英人心目中，其宪法这样“一个最善最美的人间造物”产生于英人的惯于实 践的政治天性[3](P86)，在苏格兰道德哲学家看来，“既成的由惯例、习俗和建制所构 成的生活关联，是无法根据形式法的概念来进行重构的。”[1](P55)至少在理论上，英 国宪法的这种罕见的独特模式必定是受制于且适合其政治法律体制和历史传统文化的。 而且，恰恰是这一柔性的、重在程序技术功能和建设性的宪法结构渊源特性将主体间形 成的意志权力、民主起源的合法性程序所包含的理性和行动所置身于其中的政治生活情 景世界结合在一起，保证了协商式民主宪政模式的一如既往，同时，也是这一模式的显 著表现。对此，其长期稳定有序的发展环境和不裴的经济、科学文化成就也是最好的说 明。
二、在行动主义的程序宪政框架中为诉诸议会主权提供辩护
英国的政体设计和宪政安排选择表现在逻辑和实践上，并不完全是洛克式的或孟德斯 鸠式的，其重心不在各政府组织机器因其职能的不同而自然呈现的“权力分散状”，而 在于隐藏在这种“权力分散状”之后的为议会主权提供辩护的各权力交往及其职能得以 实现的协同制衡机制。议会主权是人民主权的英国式表达，是在漫长的政治商谈和法律 商谈历史努力过程中表现出的一种政治实践理性，经洛克经典化后被奉为英宪第一原则 。戴雪对英国宪法的研究便是基于议会主权和法治原则之上的。在他的理论中，这两个 原则是统一的、相辅相成的，因为其共同的目的或价值取向是公民的自由权利，其最终 的保障是强大的独立的法院及其司法交往。法治原则，主要强调的是普通法对政府自由 裁量权的限制技术和独立的普通法院对公民自由权利的保障程序。议会主权，在传统理 论上，主要指的是议会在制定任何法律或修改已制定的法律上拥有无限制的权力，任何 其他机关或法院无权加以否决。即所谓“议会除了不能将男人变成女人和将女人变成男 人外，什么事情都可以做。”[8](P117)但从商谈模式分析，首先，在最初的英宪实践 中，议会主权已成为一个具有民主扩展性的观念“像楔子一样钉入了社会复合体之中了 。这就是一个自由和平等的人们的共同体的自我构成的观念。”[1](P700)这个观念便 是实践着的公民自主对于共同体所具有的构成性意义，具有政治自主的公民是民主法治 国的法律主体，必然体现在民主的自我立法和法的实施过程中，这也恰恰说明了自决的 公民是以私人自主和公共自主的双重形式出现的，在议会主权原则上使公民的这种双重 身份以人权和公民权的法的形式获得了统一。其次，在程序主义框架中的议会主权实质 上是用以确保交往权力的民主程序和商谈原则的，是意见形成和意志形成过程的程序， 是主体间共享的、程序化的议会主权。因为民主立法者的意见形成和意志形成过程须依 赖于一个民主程序和商谈的复杂网络机制。民主程序是在社会多元主义和世界观多元主 义条件下为立法过程提供了合法性力量，而“商谈原则则是在其中得到运用的那个政治 意见形成和意志形成过程的交往前提和程序，本身也必须加以法的建制化，”在借助于 普遍的主观自由权利获得法形式的过程中，“一种立法实践所要求的，不仅仅是引入一 条商谈原则，根据这条原则公民可以来判断他们所制定的法律是不是合法的。而且，被 用以商谈形式而形成一种理性的政治意志的那种交往形式本身，也需要加以法律上的建 制化。”通过获得法的形式，一方面确保了公开的平等的交往自由权利和参与权利，同 时，商谈原则也获得了民主原则的法形式。[1](P684-686)如此程序化的议会主权，必 然有一个相呼应的经过传统和社会化的中介而习惯于政治自由的民众和一个合理化的生 活世界及经验主义的政治文化，英国恰恰是这样一个具有经验相关性的世界。再次，在 程序主义视角上，以确保和体现民主程序原则和商谈形式原则的议会主权原则与权力分 立原则是相辅相成的，这不仅表现于处理在与君主、与责任内阁及与法院关系上的特定 的交往技术方式，如依据宪法惯例，“王在议会”、来自下院的内阁成员集体向下院负 责、上院是联合王国的终审法院等，由于彼此之间的运作关系依赖的是以程序方式建制 化的法律沟通行动，因此，受到内在的和外在的法律程序和道德原则的限制。其中，程 序意识和商谈形式正义极为明显，如自由讨论原则和多数裁定原则。“如果从规范上说 法律应该是合法性的来源，而不仅仅是组织统治的手段的话，那么，执行权力就必须始 终同交往产生的权力保持原有联系。实现目标的执行权力与产生法律的交往权力之间的 这种反馈关系可以通过一种功能性权力分立而建立起来，因为民主法治国的任务在于不 仅仅平均地分配政治权力，而且通过对它的合理化而剥去其暴力性。”[1](P229)而且 ，还表现于：议会作为最高的立法机构，其政治交往的信息反馈和处理程序与来自社会 的大众传媒、工会、政党及其它团体组织等社团网络所形成的不具结构的、但却是用以 影响公民的选举行为和立法行为等政治沟通权利的公共意见程序也是通过对话程序相沟 通和调节的，与公共商谈相呼应的程度、公共意见的质量以及社会压力的轻重仍取决于 议会的民主原则、沟通程序和信息的对称性。议会作为一政治法律行动共识形成的重要 的合法性形式，是用以联结巨大的商谈网络的一个协商性民主政治的核心部分或交流枢 纽。此外，它还“是一个辩论和批评政府的场所，是主要的自治工具，这也是它最为重 要的职能。”[8](P196)
三、程序正义的动态权利观
戴雪认为，宪法是由普通法院确认和保障的个人权利的产物，是以个人权利及普通法 院为其存在的条件或基础。韦德在分析戴雪的这种程序主义宪法观时认为，戴雪牢记的 只是，在英国由于普通法“程序先于权利”的传统和人人都平等地受制于普通法的观念 ，其政治自由受到侵害的公民能够寻求普通法院的救济，不需依赖宪法的形式保障。而 且，较之成文宪法，普通法院对公民给予更好的保护，如人身保护令“就实际的目的， 比得上一百个保障个人自由的宪法条款。”[10]
随着分析向商谈视角的转换，英国宪政程序结构与权利体系之间的功能性关联使人们 不得不予以关注。而且，这种关联是一种动态的开放性模式。首先，权利体系表明了人 民在什么条件下可以结合为一个自由和平等的公民联合体。在英国，这样的“权利体系 必须既是在历史性的宪法之中得到诠释和阐发的，也是在各种各样建制当中得到实现的 。”[1](P359)其次，英人的自由权利体现于程序性的议会主权和不成文的宪法程序框 架中。就宪政的实质性关注而言，当始终是自由权利，一切有关的原则、制度、组织及 程序设置都围绕的是如何实现这一实质性关注。在交往权力之下的自由意志形成的过程 便也是权利体系产生和确立的过程，而所确立的“权利体系要求同时地、互补地实现私 人自主和公民自主——从规范的角度来看，这两种自主是同源的、互为前提的，因为任 何一个缺了另一个就仍然是不完整的。”[1](P389)公民自主权利集中表现为公民交往 的参政议政权利、机会和条件。如公民参与并影响政治生活从而得以自决、自主存在于 政治生活领域的政治权利(选举权与被选举权和表达自由)便是在长期的政治协商过程中 随着民主程序和商谈原则的确立而最终以议会主权和宪法权利而享有。又如表达自由权 利的确立却为公共领域的各种政治行动的开展和高质量的行动共识的产生开辟了广阔的 法律活动空间。再次，生长于程序之中的英国公民自由权利是以司法程序作为其建制核 心和保护神的。英国法院在政治结构中因其独特的平衡性技术而控制立法(判例法和行 政立法)和行政的特权地位，“说明了个人权利只有由政府的司法部门才能加以保护这 种根深蒂固的信念，这尤其成为英国法律特征。”[11]就具体公民宪法权利的实现得依 赖具体的社会情景和形式制度机制，依赖范围广泛的程序性保护，特别是司法程序。在 判例法主义传统上，一是对政府权力的监督一直由普通法院承担的，现代英国法院依据 自然正义和程序正义原则有权对一般行政法规行使司法审查和对行政司法程序进行控制 并对行政纠纷提供司法救济，但无权对议会立法本身进行审查。二是通过普通法院的各 式各样的“特权令”对下级法院和行政裁判庭实施法律监督，同时通过一般司法救济对 抗行政权力和政府企业，以确保公民自由权利。其宪法判例就是在司法程序中确立的。 尽管英国宪政是关于实践的、关于程序的、关于判例的，其权利体系的背景是强大的独 立的法院和技术性强的程序手段，是程序保障模式，但是，若放入协商式民主宪政理论 的语境中，司法监督保障最重要的内容当是公民的私人自主和公共自主成为可能的那个 权利体系。“如果最高法院应该对是否遵守宪法加以监视，那么它必须首先关注民主过 程之确定合法性效果所依赖的那些程序和组织规范。法院必须确保民主的法律共同体用 来进行自我组织的包容性的意见形成和意志形成‘渠道’完好无损：‘司法审查的首要 任务，应该是拆除民主过程中的障碍’。”[1](P326)因为英人自由协商宪政的基本模 式是通过一种正当的法律程序不仅保障和发展自由权益而且要肯定和珍视民主秩序，从 而伸张自我，达成人人能恪守的行动共识。正是这种权利观及程序保障保证了英国宪政 结构的历史延续性和社会的稳定性和进步性。
同样，在哈耶克著述中，我们也不难发现，他对宪政和法治的解说完全是基于普通法 程序传统、持程序正义的价值倾向的。首先，他不仅将作为人类行动结构的自生自发秩 序视为进化的产物，而且将规则、理性乃至人类价值都视为是在进化过程中产生的极具 建设性的动态构成元素。认为，作为一种自由秩序样式，普通法是英伦人世世代代法律 生活经验的总和。在普通法的生命过程中凸现的是经验的、程序的且非系统的自由理论 传统，它因其不同于欧洲大陆法的发展进路，表现为有机的、缓进的、不断试错和累积 的不愠不火的由程序推出结果模式，“形”散(韦伯所称的“形式非合理性”)而“意” (自由精神)不散、是一种“自生自发”的自由秩序，是一种基于经验的进化的理性主义 。其次，作为个人在“无知”的状态下与他人的互动关系长期演化的产物——规则体系 ——反过来指导这一社会沟通互动，互动者并从这一包含着有助于人类互动因素的程序 规则体系中获益。他认为，“由那些支配个人行为”产生于人类互动关系中的“目的独 立的规则所构成的法律，不仅旨在适用于无数的未来事例，而且还能够通过对每个人的 确受保护的领域的界定而使一种行动秩序得以型构自身，其间，个人可以制定出可行的 计划。这些规则通常被称之为抽象的行为规则……借用这个不充分的定义主要是想阐明 一个关键的要点，即这些像普通法一样生成于司法过程的法律必定是抽象的。”[12]这 里的“抽象”实际上想要表达的是，作为正当行为规则的普通法，远不只是规则法律， 而毋宁是独立于政治权力机构而存在于动态程序中的法律原则、法律理想和普通法法理 相混合的法。最后，基于普通法程序传统，提出了这一自生自发的社会秩序所表现的是 一种个人即社会行动者与程序规则体系的沟通互动。规则体系是人之行动而非意图的结 果。[13]同时，这一因人之沟通行动而获致的结果即程序规则体系对人的行动加以指导 和控制，使人人获取其意欲的自由和利益。他认为，人和组织与规则体系在互动中相互 影响制约，普通法法治秩序就是这样成就的。
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