短信银行服务发展现状及相关法律问题研究，本文主要内容关键词为：法律问题论文,现状及论文,短信论文,银行论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
随着银行之间竞争的加剧，短信银行服务的兴起使银行业服务方式产生了重大的变革。通过短信服务，银行可以更好地以客户需求为导向，将传统的邮寄对账单、电话通知等服务方式，转变为更易为客户接受、界面友好、操作方便、随时随地沟通无限制的“短信银行”服务方式。短信银行服务使银行对客户的被动式服务转变为主动式服务，进一步拉近了银行和用户之间的距离。当然，银行在为客户提供相关服务的同时，也应关注和防范这种新兴业务给银行带来的法律风险。
一、短信银行服务的涵义及特点
随着我国移动通信业务的发展以及网络科技的创新，被称为“第五媒体”的手机已经成为人们日常生活中不可缺少的一种通讯工具。手机短信业务也因其价格便宜、形式新颖、方便快捷，赢得了广大手机用户的青睐，而其构成的产业和市场也被称之为“拇指经济”(王丽萍，2006)。短信银行服务是银行金融服务与无线通信服务相结合的金融创新与制度创新，它所具有的短信理财、短信支付及短信电子商务功能，使其成为“随身携带的银行”(唐自华，2005)。具体而言，短信银行服务是指商业银行通过手机短信，为客户办理账户查询、转账、汇款、捐款、缴费、消费支付、金融信息查询等业务的一种新型金融服务方式。与传统沟通方式相比，短信银行的优势在于在任意时间、任意地点，用任意话题都可以展开与客户的交流，它比电话银行和网上银行更具移动性。
短信银行服务突破了时间及空间的限制，提高了对客户的服务质量。具体来讲，首先，短信银行功能丰富。除极少数按规定必须到银行柜台办理的现金业务外，客户均可通过短信银行办理各类常见的银行业务。短信银行通过无线网络将客户手机连接至银行，利用手机界面直接完成各种金融服务，其主要功能包括账务查询、自助缴费、银行转账、手机付费等。其次，短信银行服务使用范围广泛。由于提供短信银行服务的商业银行已与国内主要的移动通讯服务商建立了良好的业务合作关系，因而其客户范围可以覆盖移动通讯服务商的全部客户。随着3G网络(第三代移动通讯网络)的建设，我国的移动网络环境将会在覆盖率和功能上得到进一步提高，这种网络环境和用户规模是发展短信银行的保障性基础条件(韩庆黎，2004)。再次，短信银行服务安全性高。客户的私密数据存放在SIM卡里，其接入移动网络需要进行非常完善的鉴权认证，尤其是在3G网络中，客户数据的传送还可以采用加密算法进行加密，并且还要做一致性认证。因此，手机的SIM卡是存放银行卡信息的天然载体。对于短信银行服务而言，移动通讯网络为商务交易提供了第一道安全屏障，并且这道屏障是一般的网络攻击手很难突破的(赵兵，2007)。实践中，银行通常将客户指定的移动通讯号码与其银行账户绑定，并设置专用支付密码，同时，银行对发出的信息进行加密，防止数据被窃取或破坏，即使从空中拦截信息，也无法得到用户的关键数据，这样就极大保证了短信银行服务的安全性。最后，短信银行功能操作简单。短信银行具有人性化的操作界面，操作方便。银行在对有关产品和服务进行升级的时候，客户只需要根据界面的升级提示，确认后即可自动完成升级，而无需更换移动通讯工具和SIM卡。
二、短信银行服务的发展现状
近年来，短信消费已步入大众消费，客观上要求金融服务也实现“短信”化。1998年5月1日，世界上最早实现商业性运作的短信银行项目诞生于捷克，该项目由Expandia Bank(2001年更名为E-banka)与移动通信运营商Radiomobile公司在布拉格地区联合提供，推出后即吸引4 000多个客户，至今该系统已由最初的支持一项银行业务发展成为目前可为客户提供包括账户资料和安全支付等功能在内的完备的移动金融系统(张纪，2006)。
相对于国外短信银行服务的发展，我国短信银行起步较晚。2000年，中国移动开始与各家银行展开合作，通过将手机用户的SIM卡更换成STK卡向用户提供银行金融信息服务。由于当时更换手机卡的成本较高，而且提供的服务范围狭窄，这项业务没有普遍推广。2005年，中国移动与中国银联、各商业银行联合推出手机银行品牌——“手机钱包”，此举加快了手机银行在各地的普及步伐。2005年2月，号称我国首家真正意义上的短信银行——交通银行短信银行业务正式启动，实现了办理业务最齐全和不限制机型网络两项突破，不再需要更换SIM卡，只需要手机具备收发短信及上网功能就可以开通短信银行业务。目前，中国工商银行的短信银行业务对手机要求较低，只需要手机能收发短信息就可以使用短信银行业务，而招商银行则要求手机能支持WAP2.0协议上网，建设银行要求手机能支持GPRS上网功能。
各商业银行的短信银行服务不仅已实现硬件壁垒的不断降低，功能也大大扩展。除了支付功能外，短信银行还提供了账户查询、转账汇款、缴费、修改密码、挂失、证券行情查询、证券买卖、基金买卖、外汇买卖、国债买卖等功能，其功能与网上银行基本相同。目前，开通各银行的短信银行服务十分简便，一般通过手机或登录银行网站即可开通，无需到银行柜台申请，银行一般不收取服务费，用户只需支付运营商GPRS上网流量费或短信费即可。尽管如此，短信银行业务的发展仍远远落后于电话银行和网上银行，用户数量较少，有些银行对该项业务仍处于观望状态(赵兵，2007)。
三、短信银行业务分类
(一)客户发起类和银行发起类
根据发起主体的不同，短信银行服务可以分为客户发起类和银行发起类。客户发起类是指客户通过手机发送短信(交易指令)，系统收到短信并验证客户身份后，自动根据交易类型传至银行电脑系统，由银行电脑系统自动完成交易并实时更新账户资料，再由系统将有关交易信息发送至客户手机。客户可以随时随地通过手机短信查询账户余额和明细帐目、查询银行存贷款利率、查询外汇牌价、转账、汇款、消费支付、缴纳电话费和手机费、修改密码等。银行发起类是指银行通过系统批量发送有关信息至客户手机，客户无需发送短信。短信银行系统向客户提供的服务包括账户余额变动提醒、账户定期账务通知、银行公告、股市信息提醒、汇市信息提醒、债市信息提醒、重大财经新闻等。
(二)付费类和免费类
根据是否需要支付费用，短信银行服务可以分为付费类和免费类。付费类是指客户需要支付一定的费用才可以获得银行的短信服务，付费类客户需要与银行签订相关协议，通过协议来明确双方的权利义务关系。例如，工商银行的工行信使服务就是一种付费类服务，客户要定制工行信使，首先要签订《中国工商银行网上银行个人客户工行信使服务协议》，可定制的具体内容包括财经信息、账务信息、重要提示、余额变动提醒、汇款通知等内容，不同内容的信息收费不同。免费类是指客户不需要支付费用就可以获得银行的短信服务。银行为营销自己的金融产品，通过短信的方式将新推出的金融产品介绍给客户，这样的信息一般为免费信息。
四、短信银行服务的法律风险及其防范
短信银行服务作为一种新兴的业务，在为商业银行带来经济效益的同时，也潜藏了一些法律风险。由于银行为付费类客户和免费类客户提供服务的内容不尽相同，权利义务关系也有所区别，笔者在此对付费类短信银行服务和免费类短信银行服务的法律风险及其防范措施分别加以阐述。
(一)付费类短信银行服务的法律风险及其防范
由于付费类客户在获得银行短信服务之前一般要与银行签订协议，因此，付费类客户与银行之间的权利义务关系相对明确，双方均按照协议的约定履行合同义务。实践中，银行为客户提供付费类短信服务最大的法律风险就在于银行没有按照约定履行合同义务。
银行没有按照约定履行合同义务包括银行未履行合同义务、瑕疵履行合同义务、迟延履行合同义务以及履行合同义务的方式不适当等等。当银行系统出现故障时，银行可能无法向客户履行合同义务、瑕疵履行合同义务或迟延履行合同义务，在这种情况下，客户可能要求银行承担违约责任。例如，银行手机短信提醒服务的主要定位是“账户报警器”，无论持卡人存取款、转账汇款、刷卡消费还是投资理财，只要账户资金发生变动，就可以在第一时间收到银行的短信提醒，从而随时掌握自己账户资金的变动。如果发现异动，持卡人可以及时采取相应措施。特别是信用卡持卡人，一旦信用卡被盗消费，可以在第一笔盗刷时就掌握信息，及时进行挂失。而如果银行未向客户发送账户余额变动提醒的信息或者提供了迟到的信息导致客户损失扩大，银行就可能承担相应的责任。另外，当银行以一种不适当的方式履行合同义务时，很可能会遭到客户的投诉，并要求银行承担相应的责任。例如，因银行发送手机短信的时间不当而导致的客户投诉日益增多。
对于付费类短信服务所带来的法律风险，银行对此应当高度重视并采取相应的防范措施。具体来讲，首先，银行应注意短信发送对象的准确性。银行应当严格遵循《中华人民共和国商业银行法》为客户保密的原则，确保将相关信息发送至客户本人，避免将信息错发导致泄露客户信息的情况发生。其次，银行应注意短信服务内容的准确性和及时性。银行应当严格按照合同约定履行义务，避免因有关信息内容不全、误差或瑕疵导致短信服务不到位，确保短信内容全面、客观地反映客户账户情况及交易细节。同时，银行应当及时更新和维护系统，加强与电信运营商的沟通与合作，强化系统的数据保密性、系统和数据的完整性以及灾难恢复性，避免漏发、错发及迟发信息等情况的发生。为避免发生纠纷，银行在与客户签订的协议中应明确约定，如果由于银行可控范围以外的各种因素(包括但不限于第三方提供的原始信息有误、不准确或不及时，电信、通讯服务商等第三方因素或相关计算机硬件、软件、手机设备故障等因素)所造成的短信服务的失败(包括客户接收信息有误、不准确或不及时)，银行将不承担任何责任。另外，银行在发送短信的过程中应当采取适当的方式，避免给客户正常的工作生活带来不利影响。对于竞争日益激烈的银行业来说，合同履行方式的不恰当问题应该引起银行的高度重视，正是这样的细节最能体现银行的服务诚意和能力。
(二)免费类短信银行服务的法律风险及其防范
免费类短信银行服务一般是银行主动为客户提供的，客户对此无需支付相应的费用。免费类短信银行服务所涉及的法律风险较为复杂，笔者在这里将免费类短信银行服务分为营销类和非营销类分别加以阐述。
1.营销类免费短信服务。营销类短信银行服务是一种常见的银行为客户提供的短信服务，银行通过短信的方式营销产品，及时与客户沟通互动，促进交易和买卖，有效地提高交易效率，扩大业务量和规模。因此，短信营销是银行的一种新型营销方式。但是，这种新型的营销方式也带来了一些法律风险，银行时常被认为发送“垃圾短信”而遭到客户的投诉，与客户发生纠纷。因此，银行在通过短信服务营销产品时，要注意防范这种新型营销方式带来的法律风险。
对于“垃圾短信”，法律对此并没有明确的规定，但是一般认为，所谓垃圾短信是指未经接受者同意，包含违背法律法规规定或具有广告信息内容，或以恶意报复他人为目的，侵害接受者通信自由、生活安宁，或违背社会善良风俗的手机短信息(王丽萍，2006)。垃圾短信可以分为以下三类：一是具有违法犯罪信息内容的短信，如办假证、卖枪支等违法信息；二是未经接受者同意发布的具有广告性质的信息，如通过短信推销产品或服务；三是具有骚扰、报复等性质的信息，如为报复他人恶意进行短信骚扰。
虽然法律对“垃圾短信”没有明确规定，但公安部、信息产业部、银监会联合发布的《关于依法开展治理手机违法短信息有关工作的通知》(公通字[2005]77号)第二条对“违法短信”进行了界定，其中“多次发送干扰他人正常生活的”短信被认为是违法短信。因此，如果商业银行多次向客户发送营销类短信并且已经干扰了客户的正常生活，那么这类短信将被视为是“违法短信”，银行要承担相应的法律责任。
如果商业银行向客户发送的营销类短信不属于上述“违法短信”，那么是否就意味着这类信息可以不受任何法律的约束呢?其实不然。笔者认为，在未经客户同意的情况下，银行发送营销类短信有可能被认为侵犯客户的以下几项民事权利：首先，有可能被认为侵犯客户的生活安宁权。所谓生活安宁权是指权利主体有权维护自己的生活安静不受骚扰，其实质在于个人有权决定自己何时、何地，以何种方式与外界沟通，个人有权享受自己的生活而不被外界随意打扰。而营销类短信是由银行主动发起，又未经客户的同意，这种不期而至的信息可能被认为影响了客户的工作生活，侵犯了客户的生活安宁权。尽管这种行为可能并没有造成财产或是人身的损害，但有可能造成精神伤害。其次，有可能被认为侵犯客户的通信自由权。《中华人民共和国宪法》第十四条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”通信自由是指人们有和特定主体通信或拒绝与之通信的选择权或自由。因此，未经同意而擅自向他人发送短信可能被认定为侵犯他人的通信自由。这种通信自由权，在民法上属于一种精神型人格权，一旦这种权利受到侵犯后，往往会造成人们精神上的伤害。再次，可能被认为侵犯客户的消费自由权。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第九条的相关规定，消费者享有自主选择商品或者服务的权利，消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。银行发送的营销类信息属于银行为客户提供的一种服务，虽然这种服务是免费信息，但客户对这种信息并没有选择的权利，只能被动地接受，因此，银行发送这类信息有可能被认为属于《中华人民共和国消费者权益保护法》中强迫客户接受服务的行为。
综上所述，银行在未经客户同意的情况下向客户发送营销类短信存在一定的法律风险。笔者认为，有效防范上述法律风险发生的对策就是银行在发送该类信息的时候要征得客户的同意。银行在向客户提供营销类信息之前要取得客户口头或者书面的同意，并要保留客户口头或书面同意的证据。例如，客户在定制收费类信息的时候，可以在该合同中增加一项，即客户是否同意银行为其发送免费的有关产品营销的短信，如果客户对此表示同意，银行可以为客户提供该项服务；如果客户明确表示不希望收到这类信息，那么银行就不能向其发送营销类短信。
2.非营销类免费短信服务。银行为客户发送的非营销类免费短信是以银行为客户提供的非营销类服务为基础的。根据《中华人民共和国合同法》第六十条关于“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定，银行基于履行前述“通知、协助”等法定义务而向客户提供的短信服务，这类短信一般为银行向客户提供的免费增值服务。以信用卡服务为例，这些非营销类免费短信包括信用卡办卡成功及启用提醒、申领失败提醒、挂失新开提醒、到期换卡提醒、透支还款提醒、业务处理进度提醒、用卡受阻提醒、异常交易提醒、逾期透支还款提醒等。这些短信为客户办理各项业务提供了方便，满足了客户的需要，提高了服务效率，有效降低了人力资源和业务处理的成本，缓解了呼出人员和柜面人员的压力，对于提高银行的服务品质起到了重要作用。
由于这类短信对银行和客户起到了“双赢”的效果，因此，实践中这类短信鲜有遭到客户投诉的情况。但是，笔者认为，虽然这类信息极大地方便了客户办理银行业务，但如果客户对银行发送该类信息存在异议，银行应当立即停止向该客户发送，避免因此出现纠纷。
作为一种新兴的服务方式，短信银行服务对商业银行的经营管理产生了深刻的影响。在推广这种新兴服务方式的同时，商业银行要关注这类服务带来的法律风险，采取合理有效的措施加以防范和化解，切实维护自身的合法权益。