论德国法上以保护消费者为目的之撤回权，本文主要内容关键词为：目的论文,德国论文,上以论文,消费者论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF414 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2008)06-0079-06
在德国法上，消费者在经营者上门推销情况下退回商品的权利被称为撤回权(Widerrufsrecht)，它赋予消费者在法定情形下，于合同签订后的一定期限内单方面消灭合同的权利。该权利是何种性质的权利，在民法上应当如何对其归类呢？迄今为止，这一问题在我国民法和消费者保护法研究领域鲜有提及。鉴于此，本文拟介绍撤回权制度的缘起、性质和理论依据、适用范围、权利的行使以及行使权利的法律后果等，为未来我国消费者保护法接纳这一具有前瞻性的制度提供理论上的铺垫。
一、撤回权制度的缘起和法典化
20世纪60年代，许多外国公司，特别是一些信誉不佳的公司，在德国市场上通过上门推销的方式销售本公司的股票。立法者认为，在这种情况下，买卖双方的谈判地位不平等，买方因对订约没有心理准备而遭受不利，因此赋予买方撤回权。1969年颁布的《外国公司股票销售法》第11条规定：“当买受人在出卖人或者其经纪人通常的营业场所以外的地方，通过口头交涉的方式被诱使作出买受承诺的，那么买受人可以撤回其承诺意思表示”。但是，这一规定也未能避免当时德国投资者因国际投资丑闻的不断发生所遭受的损失。
下述德国媒体所报道的两则案例①体现了在《上门交易撤回法》颁布之前，消费者所面临的窘境。案例一：在一家餐馆的会议室中举办了一场销售活动，所出卖的商品是羊毛装饰床罩，价格为675马克。卖方声称这一价格特别低廉，许多人因相信了卖方的宣传而订立了买卖合同。不久后，几位买方发现，同样的羊毛装饰床罩在商店里仅售450马克，而非675马克。人们发现之后，试图解除合同，但是没有成功。案例二：一名年轻的推销人员敲开了一名有六个孩子的60岁寡妇的家门，这一推销员给妇人留下的印象为，他像是她16岁儿子的同学。10分钟之后，这个友善大方的年轻人就达到了他的目的：他与妇人达成合意，妇人以539马克的价格为其16岁的儿子订购了为期10个月的打字机课程。第二天，16岁儿子的学校警告说这样的做法是不允许的。因此，妇人给开设打字机课程的学校写信终止合同，她得到的答复是：“请送你的孩子来听课，因为我们坚持合同的履行，否则你也必须交纳学费。”当妇人拒绝交纳学费后，培训学校立即向基层法院起诉，请求妇人支付539马克的学费。
当时的德国法律未对上述案例中的消费者提供任何法律救济，消费者无权解除或者撤销合同。虽然《德国民法典》第119条和第123条规定了买方的撤销权(Anfechtungsrecht)，但是这两条规定都要求买方承担举证责任，而且推销人员的不守信行为并不一定都构成撤销的原因。例如，在上述案例一中，虽然675马克的销售价格高出450马克的商场价格，但是在市场经济中实行商品定价自由，买方很有可能以高出商品一般市场价格的价格购买商品，而不能因对商品一般市场价格的认识发生错误而撤销合同，所以该案例中的消费者并不能根据第119条第2款所规定的性质错误撤销合同。第123条所规定的恶意欺诈和胁迫都要求有恶意的构成要件，而仅仅在极少数情况下推销人员的行为满足这一构成要件。基于这种法律状况，在大多数上门交易的情形下，即使消费者在毫无准备的情况下受到了巧舌如簧的推销人员的突然袭击，购买了自己其实根本不需要的商品或者服务，消费者也不能根据第119条或者第123条的规定撤销合同。
有鉴于此，德国于1986年颁布了《上门交易撤回法》，该法第1条规定：“对于在上门交易（工作场所或者私人住宅、由合同相对人或者第三人为合同相对人利益所举办的休闲活动、交通工具或者公共交通场地范围内）过程中，经营者促使消费者所缔结的以有偿给付为标的合同，消费者可以在一周之内以书面形式撤回。”该规定赋予了处于特殊交易形态——上门交易——中的消费者在合同订立后一定期限内对自己未经审慎考虑而订立的合同进行反悔的权利。消费者可以在这一期限内，在不受销售者的影响下，冷静、认真地对自己所订立的合同再次进行考虑，他也许会意识到自己订立合同的行为太草率，其实他根本不需要自己所购买的商品或者服务，或者他至少放弃了进行价格和质量的比较，如果是这样，他就可以在法律规定的期限内撤回自己所订立的合同。
另外，1974年修订的《分期付款买卖法》增加了分期付款买受人的撤回权。该法第1b条第1款规定，只有当买受人未在一周之内以书面形式撤回其订立合同的意思表示时，该意思表示始生效。为了贯彻欧共体于1986年12月22日发布的《消费信贷指令》，德国于1991年颁布实施了《消费信贷法》，该法取代了《分期付款买卖法》。《消费信贷法》第7条规定了消费者的撤回权。1976年颁布实施的《远程课程保护法》第4条第1款第1句、1990年修订的《保险法》第8条第4款、1996年的《部分时间居住权法》第5条、2000年的《远程交易法》第3条都规定了撤回权。
经2001年债法改革的《德国民法典》第355条至第359条对消费者的撤回权及退还权进行了统一规定，除了《远程课程保护法》之外，《消费信贷法》、《上门交易撤回法》、《部分时间居住权法》和《远程交易法》都已废止，由此实现了撤回权制度的法典化。
二、撤回权的性质和理论依据
（一）撤回权的性质
撤回权赋予消费者在法定情形下，于合同签订后的一定期限内单方面消灭合同的权利，它属于形成权(Gestaltungsrecht)的一种，②消费者通过撤回自己的意思表示使已经有效成立的合同转化为一种清算法律关系(Abwicklungsverh
ltnis)。根据《德国民法典》第357条的规定，当事人可以参引适用第346条关于法定解除法律后果的规定请求对方返还所进行的给付。因此撤回权可以被视为是一种特殊的法定解除权。③
（二）撤回权的理论依据
私法自治是民法的基本理念，在合同法领域具体表现为合同自由原则。依据这一原则，当事人可以在法律所允许的范围内，通过法律行为自由订立合同。因此而生效的合同对双方当事人都具有拘束力，也就是说，当事人应该按照约定履行合同义务，这是合同必须遵守原则(pacta sunt servanda)的必然要求。虽然双方当事人可以达成解除合同的合意，但是，原则上任何一方都不能通过单方意思表示使已经生效的合同失去效力，因为当事人必须对自己以意思自治的方式所作出的决定承担责任。
法律行为是实现私法自治的工具，而法律行为的核心是意思表示。如果在订立合同时，一方的意思表示受到了来自另一方的非正当影响，也就是说，一方的意思决定自由受到了限制，那么就应该允许该方从合同的拘束中解脱出来，以期实现合同的实质自由。在消费者与经营者的法律关系中，由于消费者与经营者地位的不平等，消费者的意思决定自由经常会受到来自经营者的非正当影响，因此现代消费者保护法赋予消费者在合同生效之后的特定期限内单方面撤回已经生效的意思表示的权利，这就是保护消费者的撤回权。但是，消费者在各种特殊交易形态中所面临的风险各不相同，因此赋予消费者以撤回权的原因也不尽相同。
1.交易时间地点的特殊性
《德国民法典》第312条规定上门交易的情况下消费者撤回权的依据为，因谈判时间和地点的特殊性所产生的消费者与经营者之间的不平等的谈判地位。根据第312条第1款的规定，所谓的上门交易合同不仅包括在消费者的工作场所或者住宅范围内，而且还包括由经营者或者第三人所组织的休闲活动中（例如，葡萄酒品尝会或者销售晚会④），在交通工具或者公共交通场地范围内所进行的出于消费者意料之外的攀谈之后，经营者促使消费者所缔结的合同。在上述情况下，消费者在没有做任何准备的情况下，不知道所购买的同等商品的市场价格，也不了解商品的性质，并且在不适宜订立合同的场所中，未经过冷静、认真的考虑，在经营者的促使下订立了合同。⑤因此对于消费者来说，存在着因信息的缺乏而订立一个于己不利的合同的风险。另外一个应该予以考虑的因素在于，无论是在工作场所、私人住宅还是在休闲活动过程中，消费者都处于一种比较放松的状态，都不应该受到打扰，⑥如果在这样的场所进行缔约活动，消费者将面临不应有的心理压力，⑦对合同的缔结是没有心理准备的。因此，法律应该对消费者予以保护，即通过赋予其撤回权，使其能够在撤回期限内经过冷静考虑之后再次决定自己是否愿意接受合同的约束，以确保消费者不因受到经营者的突然袭击（überrumpelung），在没有充分准备的情形下订立于其不利的合同。⑧
2.合同标的空间距离远或者合同标的复杂
另外，当因合同标的的空间距离或其复杂性使消费者难以进行正确判断时，法律也赋予了消费者以撤回权。⑨例如，《德国民法典》第312d条所规定的消费者对远程交易合同所享有的撤回权，以及第485条所规定的部分时间居住权，在这种情形中，消费者通常只有在合同订立后收到合同标的之后，才可以对标的进行检查。上述情形属于因合同标的的空间距离而使消费者无法对其进行判断的情形。而在分期付款买卖或者信贷买卖的情况下，由于合同规则的复杂性，通常消费者在合同订立时很短的谈判时间内无法充分预料到合同将会给他带来的经济负担。⑩而且，这些合同的期限一般比较长，不公正的合同条款将使消费者长期承担沉重的合同义务。(11)因此，《德国民法典》第495条和第499条至第501条规定了消费者对消费信贷合同所享有的撤回权。消费者可以在撤回期限内，重新考虑和衡量合同条款，从而避免消费者未经过深思熟虑而草率订立合同。
综上所述，虽然合同自由是合同法领域的基本原则，但是在特殊交易形态下所订立的消费者合同中，消费者抑或因交易场所的特殊性而受到来自经营者的不正当影响，抑或因交易标的的空间距离或者其复杂性而难以对其进行正确判断，从而导致其在订立这类合同时的意思形成过程的不自由。因而为了实现合同的实质自由，加强对消费者的保护，就应当允许消费者在合同订立的特定期限内不受外界影响，认真审慎地对自己所订立的消费者合同进行思考，赋予其在该特定期限内撤回合同的权利。因此，赋予消费者撤销权的理论依据在于保护消费者的意思决定自由，真正实现其在订立合同时的意思自治。
三、撤回权的适用范围
《德国民法典》第355条规定，只有在消费者与经营者所缔结的合同中，消费者才能享有撤回权。《德国民法典》第13条对消费者下的定义为，消费者是指任何既非以营利为目的，也非以从事独立职业活动为目的而实施法律行为的自然人。根据《德国民法典》第14条的规定，经营者是指那些为了从事营利活动或者独立职业活动而实施法律行为的自然人、法人或者具有权利能力的合伙。据此，只有上述意义上的消费者与经营者之间所订立的合同才能被撤回。
另外，撤回权属于形成权，而形成权是一项无需征得相对人同意而单方侵入相对人权利范围的权利，因此当然需要一个法律上的正当性，这个正当性可以来源于法律的直接规定，或者来源于合同当事人以合同约定的方式给予一方当事人的授权，或者来源于合同当事人一方给予另一方的特别授权。(12)鉴于此，《德国民法典》第355条进一步规定，只有在法律明确规定的特定情形下，消费者才享有撤回权，这些特别规定为：第312条第1款第1句所规定的上门交易情况下的撤回权（第312条第3款规定，在下列情形下撤销权不适用，即按照消费者事先约定而进行的上门推销、磋商结束时双方立即进行给付，且对价不超过40欧元、消费者的意思表示已经做成公证书）；第312d条第1款第1句所规定的远程交易合同下的撤回权；第312e条第3款所规定的电子商务中的撤回权；第485条第1款所规定的部分时间居住权合同下的撤回权；第495条第1款所规定的金钱消费借贷合同下的撤回权；第499条支付延期、其他融资援助、第500条融资租赁合同和第501条分期付款交易情况下的撤回权；第505条第1款第1句所规定的分期供应合同的撤回权。另外，在《德国民法典》之外的特别法中也有对撤回权的规定，例如《远程课程保护法》第4条第1款和《保险合同法》第8条第4款所规定的撤回权。
四、撤回权的行使
合同撤回之意思表示是向合同相对人作出的，表示撤回其与合同相对人缔结合同意愿的意思表示。(13)只有在满足法律对各种样态消费者合同所规定的法定前提条件下，消费者才可以行使撤回权。
（一）撤回的方式
根据第355条第1款第2句的规定，撤回权的行使原则上应该以文本形式作出，并且无需说明撤回的理由。但第355条第1款第2句后半句又规定，在满足特定的前提条件后，也可以通过行使不受限制的退还权来代替撤回权的行使，因此法律允许消费者通过毫无评价地退还所购物品来推定其撤回合同的意思表示。
（二）撤回说明(Belehrung)
撤回说明的措辞和内容不仅对于经营者，而且对于消费者也是非常重要的。曾经有过多起因撤回说明而引起的法律纠纷。第355条第1、2、3款规定了撤回说明的法定形式和内容。1.以文本格式清晰地撰写；2.说明必须完整，包括消费者的撤回权，撤回的法律后果，撤回期限的始期，期限的长短以及撤回通知及时发出就是对期限的遵守；3.撤回相对人的名称和地址；4.除经公证的合同外，尚必须经消费者签名或出示具有同等效力的电子签名。
（三）撤回期限
第355条第1款第2句规定，消费者通常应该于收到有关其撤回权的符合法律规定的撤回说明两周之内行使撤回权。也就是说，撤回期限自消费者被以文本形式告知其所享有的撤回权起算。撤回意思表示在两周内发出就算遵守了该期限的规定。第355条第2款第2句规定，如果撤回说明于合同订立后作出，则撤回期限为一个月，而不是第355条第1款第2句所规定的两周。第355条第2款第3句进一步规定，须订立书面合同的情形下，在消费者收到合同文本之前，该期限不开始计算。根据第355条第3款第3句的规定，如果经营者未按规定向消费者进行撤回说明时，则撤回权不消灭。
（四）退还权(Rückgaberecht)
第356条规定了消费者合同中的退还权。第356条第1款第1句明确规定，在法律明确允许的限度内，可以行使退还权来代替第355条所规定的撤回权，这主要适用于上门交易和远程销售合同。第356条第1款第2句进一步规定了退还权行使的前提条件：第一，合同必须是根据销售说明(Verkaufsprospekt)而订立的；第二，销售说明中必须包含有清楚明确的退还权说明；第三，消费者可以在经营者不在场的情况下详细了解销售说明；第四，以文本形式赋予消费者退还权。
根据第356条第2款第1句的规定，退还权的行使原则上只能通过寄回(Rücksenduns)标的物、或者在例外情形下以请求取回标的物(Rücknahmeverlangen)的方式行使。也就是说，如果标的物可以包裹形式寄送，则退还权只能以寄回方式行使，其费用和风险由经营者承担。只有当标的物不能够以包裹形式寄送时，才可以请求经营者取回，请求取回必须以文本形式表示。退还权应当在撤回期限内行使，第356条第2款第2句参引适用第355条第1款第2句所规定的两周撤回期限，其开始和计算应按照第355条第2款确定。应该注意的是，在标的为商品的情形下，期限不始于收到商品之前；在其他给付情形，期限不在给付受领之前开始。
五、撤回和退还的法律后果
第357条规定了消费者合同中的撤回及退还的法律后果。该规定的法律后果是半强制性的，即以对消费者有利为限，可以通过合同约定来变更这一法定后果。(14)第357条第1款引用的是关于法定解除权的规定，第2款则明确规定了寄回标的物的费用及风险由经营者承担。根据第357条第2款第3句的规定，以订购价值低于40欧元为限，可以约定寄回的费用由消费者负担。然而，当所交付的商品与所订购的商品不符时，则不能够进行这种不同于法定后果的约定。
第357条第1款第1句规定，如果没有其他相反规定，则参引适用第346条关于合同解除的法律规定。第346条规定，合同解除后，双方应返还所受领的给付和所获收益。第357条第1款第1句规定的参引适用第346条关于合同解除的法律后果的规定，其实是将被撤回的合同关系转化为清算的法律关系(Abwicklungsverhltnis)。(15)因为撤回的性质类似于合同解除后恢复原状的法律关系，(16)所以民法典将合同解除的法律后果的规定同样适用于合同的撤回。
合同撤回后，消费者不必履行合同义务，同时可以请求经营者返还其所支付的价金，当然，消费者必须向经营者支付因使用买卖标的物而获得的收益，如果他损坏了标的物，原则上他还必须进行损害赔偿。此外，法律禁止当事人通过合同约定，合同撤回后消费者尚需承担上述责任以外的惩罚、损害赔偿义务或者支付相应的费用。第357条第4款明确规定，除第357条所列明的各项请求权外，不存在其他请求权，例如第311条第2款的缔约过失请求权、第823条侵权损害赔偿请求权或者第812条的不当得利请求权。该规定的目的在于，使消费者于撤回期限内能够自由地、不受限制地行使合同撤回权。如果消费者必须赔偿因合同撤回而导致的费用，那么消费者的自由决定权就会受到极大限制。
关于因正常使用而导致价值减少的补偿请求权问题，第357条第3款规定，因对物品的合乎用法的使用而发生的减损，消费者也应支付价值补偿。该规定背离了第346条第2款第3项的规定。根据第346条第2款第3项和第3款第3项的规定，如果消费者在使用商品时尽到了与处理自己事务同样的注意义务，那么消费者对因物品的正常使用而导致的损耗或灭失不必进行价值补偿。也就是说，第346条将因对应予返还的标的物的合乎用法的使用所引起的减值排除于价值补偿的范围之外。但根据第357条第3款第1句的规定，如果经营者向消费者告知了消费者的撤回权，即使消费者没有过错，也应对物品因正常使用而导致的损耗进行价值补偿。
对该条规定有两个例外情形，第一，根据第357条第3款第2句的规定，如果商品的损耗仅仅是因为消费者检查商品所致，则第357条第3款第1句的规定不适用，也就是说，消费者不需要补偿因检查商品所导致的损害。这一规定的理由是经营者不得剥夺消费者的检查权，因单纯行使检查权而发生的价值减少应该由经营者来承担；第二，经营者没有向消费者说明因使用物品导致价值减少时其所应当承担的法律责任，或者未向消费者说明其所享有的撤回权，并且消费者也未以其他方式获得相关信息时，消费者才能依据第346条第3款第3句的规定仅就自己的过错承担价值补偿的义务，而无须补偿因正常使用商品所导致的价值损耗。从这一规定可以看出，消费者在新法中的地位劣于旧法，然而对于这一后退，德国立法者没有进行说明。该规定使撤回变得没有吸引力，并且提高了撤回的成本，这必然会导致消费者不敢行使撤回权。
六、结论
综上所述，笔者认为，可以借鉴德国法的相关规定，构建我国消费者保护撤销权的法律规定：消费者在订立特定消费合同（上门推销、远程交易、电子商务、消费信贷）的情况下，可以于七日内撤回其订立合同的意思表示，且无须说明任何理由。撤回意思表示应以文本形式或以退还商品的方式向经营者作出，消费者在该期限内发出撤回意思表示的即可视为对期限的遵守。经营者有义务以文本形式向消费者明确、完整地告知其所享有的撤回权、撤回的法律后果、撤回期限的始期、期限的长短以及撤回通知及时发出就是对期限的遵守，同时必须注明经营者的名称和地址。如果经营者未依法向消费者告知其撤回权的，撤回权不消灭。在撤回或退还的情况下，由经营者负担退还费用和风险。除非商品的毁损是由于检查商品而引起的，或者经营者没有向消费者说明因使用商品导致价值减少时其所应当承担的法律责任，或者未向消费者说明其所享有的撤回权，并且消费者也未以其他方式获得相关信息，对于因消费者按规定使用商品而发生的损毁，消费者应当进行价值赔偿。
注释：
①容(Jung)：《上门交易撤回权的意义与理论解析》(Bedeutung und dogmatische Erfassung eines Widerrufsrechts bei“Haustürgeschften”），载于《法政治杂志》(ZRP)1981年，第137页以下。
②［德］帕兰特、海因里希(Palandt/Heinrich)《德国民法典评注》，第104条，边码17；形成权是指由一个特定的人享有的、通过其单方行为性质的形成宣告来实施的、目的在于建立一个法律关系、或者确定一个法律关系的内容、或者变更一个法律关系、或者终止或者废止一个法律关系而导致权利关系发生变动的权利。参见［德］卡尔·拉伦茨、曼弗雷德·沃尔夫著，孙宪忠译，《环球法律评论》2006年第4期，第491页。
③［德］安德烈亚斯·富克斯(Andreas Fuchs)，《私法中法定撤回权的可处置性》(Zur Disponibilitt gesetzlicher Widerrufsrechte im Privatrecht)，载于《民法实务档案》(AcP)1996，第324页；［德］布罗克斯，前注，第152页。
④《慕尼黑民法典评注》第4版，关于第312条，第1648页以下。
⑤BT-Drs.10/2876，第6页以下；《联邦最高法院，新法学周报》1999，第575页；曼科夫斯基(Mankowski)，《消除权》(Beseitigungsrecht)，第224页。
⑥BT-Drs.10/2876，第6、7页。
⑦⑩⒁［德］拉伦茨、沃尔夫，《德国民法总论》第9版，第716页，第717页，第714页。
⑧《联邦最高法院，新法学周报》1992，第1889页。
⑨［德］拉伦茨、沃尔夫，《德国民法总论》第9版，第716页；曼科夫斯基，《消除权》，第238页以下。
⑾BT-Drs.11/5462，第21页；《联邦最高法院，新法学周报》1996，第1964、1965页；也参见许布纳(Hübner)，《总论》，边码第1056。
⑿参见前引卡尔·拉伦茨、曼弗雷德·沃尔夫文。
⒀［德］布罗克斯(Brox)，《德国民法总论》(Allgemeiner Teil des BGB)第23版，边码203。
⒂［德］富克斯(Fuchs)，《消费者保护新体系的远程交易法》(Das Fernabsatzgesetz im neuen System des Verbraucherschutzrechts)，载于《经济法杂志》2000年，第1273页。
⒃［德］施密特·兰施(Schmidt-Rntsch)，《通过债法改革草案对消费者保护法的重新纳入》(Reintegration der Verbraucherschutzgesetze durch den Entwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes)，载于《共同体法律背景下的债法改革》(Schuldrechtsreform vor dem Hintergrund des Gemeinschaftsrechts)，第170页。