论《中华人民共和国治安管理处罚法》的立法缺陷——基于一个法律人本主义研究的视角，本文主要内容关键词为：人本主义论文,治安管理论文,中华人民共和国论文,视角论文,缺陷论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D631.4 文献标志码：A 文章编号：1008-8121(2008)05-0113-06
一、辨证看待《中华人民共和国治安管理处罚法》中的“人本主义”思想
《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安处罚法》）颁布实施以来，因其立法内容创新，彰显我国治安处罚的人本主义思想而获得了人们广泛认同。《治安处罚法》的法律文本除在第一章总则旗帜鲜明地规定“实施治安管理处罚应当公开、公正，尊重保障人权，保护公民的人格尊严”以外，还在其他各章节的具体操作性规范条文中规定了特殊人群（老人、未成年人、孕妇和哺乳者）的人身权的特别保护。同时，还创新设立了体现信息时代、环保时代精神的人权保护内容（隐私权保护和排除噪音污染权）。应当说，《治安处罚法》作为适应我国市场经济体制的新一代法律产品，其立法品质显然优越于原《中华人民共和国治安处罚条例》（以下简称《治安处罚条例》），而且《治安处罚法》实施以来的执法状态比《治安处罚条例》施行时期更有好转，执法人员思想观念的优化转换及执法效果的逐步提高也是值得肯定的。
本文重点探讨《治安处罚法》中人本主义思想贯彻和落实的立法技术问题，剖析该法中存在这类问题的深层原因，提出解决这类问题的建议和办法，以有助于立法机关对《治安处罚法》中人本主义意蕴的更好理解和及时修正，帮助执法机关更准确地把握《治安处罚法》中人本主义的内涵，在现有法律文本基础上尽量落实人本主义的先进思想，把纸上的法律思想真正变成活生生的法律现实，切实发挥社会主义市场经济条件下良法的能动作用，造福于民。
所谓法律人本主义，即把人视作自然人、理性人和社会人的统一体，通过理性的法律有效体恤人情，保障人权，尊重人格，使法律在实施过程中充分体现对人、对本国所有人乃至对全人类生活目的的终极关怀，使人能通过法律获得作为人应有的美好生活，获得人应有的尊严和价值实现，获取真正法律意义上自由的生存方式。人是宇宙万物的中心，是一切存在与非存在的标准。古希腊哲学家普罗泰戈拉提出：“人是万物的尺度，是存在者存在的尺度，也是不存在者不存在的尺度。”法律不过是人的一种创造物而已，理应服从人本身更源初、更基本的原则和标准。立法者则需要站在人本主义的高度代表理性的人类满足对人类的生活目的赋予终极关怀的人文需要，把人（不分年龄、种族、性别、肤色和贫富）真正当成大写的高贵的自由的社会生存主体。
在完整实现《治安处罚法》法律人本主义思想中，既有尊重和保护人身权利的内涵，同时，还包括尊重和保护与人身权利关联的财产权的含义。在阶级社会里，人（自然人和法人）不具有无偿享有他人财产和无偿享有社会资源的文化伦理基础和法律基础。人只能通过自己以合法手段获取生存和发展的各种物品。合法的私有财产自然成为人的生存之本。《治安处罚法》作为我国公民和法人生活和社会活动中的基本法律必然包含对与人身不可分离的财产权的调整，既包括对公民法人财产安全提供必要的足够的保障，也包括对公民法人财产遭受他人非法侵犯时予以及时足够的救济，同时还包括在提供财产安全保障和财产侵权救济时执法主体自身应履行的合法有效处理涉案财产的义务。
坦率地说，《治安处罚法》对人本主义上述完整意义的理解还没有完全到位，表现在具体条款设置上存在较大缺漏并在通过法律条款演绎人本主义思想时产生了文义偏离，造成了在事实上既未能真正按人本主义原则保护到法律规范明确规定保护的人群，又对被保护人群以外的他人构成了潜在的权利侵害危险。同时我们不能不看到，《治安处罚法》以相应法律规范表达人本主义思想时其法意的完整性、科学性是不够的，而且，立法意图表达与法律规范表述的不同步矛盾比较突出。法律人本主义思想未能充分合理地展现于法律文本结构中，法律规范表达缺少人本主义主题意蕴应有的严密性和准确性，执法机构抑或普通公民可能还是难以确切领会该法中人本主义思想的真实内涵，误读和误解在所难免，甚至有可能导致错误的执法案例产生。
二、析出《治安处罚法》表达“人本主义”思想基本内含的立法缺陷
《治安处罚法》表达“人本主义”思想基本内含的立法缺陷表现在两个方面：一是对治安处罚涉及特定人人身权保护时的人本主义思想理解的不周延和错漏，二是对治安处罚涉及特定人财产权保护时的人本主义思想理解的偏差。前者集中体现在《治安处罚法》第21条的具体规定中，后者则体现在第11条、第89条和102条的规定中。下面分述之。
（一）对涉及特定人人身权保护时的人本主义思想理解的不周延和错漏
《治安处罚法》第21条规定：“违反治安管理行为人有下列情形之一按照本法应予行政拘留处罚的，不执行行政拘留处罚：(1)已满14岁不满16周岁；(2)已满16周岁不满18周岁的，初次违反治安管理的；(3)七十周岁以上的；(4)怀孕或哺乳自己不满一周岁婴儿的。”该条款是践行本法第5条尊重人权原则倡导法律人本主义的具体表征和体现，也是本法在我国法制史上就保护人权超越历史取得实际突破的最为重要的条款。作为《治安处罚法》人本主义思想的主要载体，该条款除了认可其在我国行政处罚法上倡导法律人本主义而具有的某种首创意义外，其语义漏洞和技术缺陷十分明显。
1.“已满14岁不满16的，不执行行政拘留处罚”存在的问题
该条款承传了《中华人民共和国刑法》中有关犯罪及刑罚等篇章中的精神内容，一定程度上实现了与刑法结构上的衔接，但该承传做法放弃了新的治安处罚法作为行政处罚法在遵循法律人本主义思想下自身应有的立场和规则。实际上该条款并不能演绎出《治安处罚法》所要表达的法律人本主义思想，也无法实现治安行政处罚中人本主义思想。因为，第一，刑法对于已满14周岁不满16周岁的犯罪人规定了明确的刑事责任承担条件和范围，已满14周岁不满16周岁的犯罪人除触犯杀人、放火、抢劫等八类重型犯罪以外均不承担刑事责任。这类主体承担刑事责任时，在刑事处罚上采用从轻、减轻处罚已是通行的规则。既然刑法中这类主体在一般情况下对八类重罪以外的轻罪无须承担刑事责任，那么对这类主体在一般情况下违反比轻罪还轻的治安管理行为免予治安拘留责任也是合乎法律逻辑的，是题中应有之义。如此规定并不能实际体现治安行政处罚法的人本主义思想；第二，从我国司法实践的历史来看，尤其是从刑法实施的实际情况判断，对刑法规定不承担刑事责任的法定年龄以下的主体或符合从轻减轻处罚或由监护人代为承担责任的（代替承担民事责任缴纳罚款或赔偿损失），一般没有适用对其人身进行控制的严厉的刑事强制措施，其中包括拘传、刑事拘留、逮捕等；而在我国《治安处罚条例》实施的历史实践中，对刑法中上述规定的这些特殊情况的处理，秉承了刑法的人道主义精神，对这些特定主体基本上采取了宽柔的法律处理方式，并没有采取行政拘留方法解决。《治安管理处罚条例》第九条规定，“已满十四岁不满十八岁的人违反治安管理的，从轻处罚；不满十四岁的人违反治安管理的，免予处罚，但是可以予以训诫，并责令其监护人严加管教”，其中有明确的“从轻处罚”和“免予处罚”规定。所以，《治安处罚法》第21条第一款所做出的这种规定不是对旧法的突破，更不能据此条款演义出法律人本主义新内涵；第三，《治安处罚法》第21条第一款以立法条文标明对上述主体不予行政拘留并不代表该法赋予了这类主体新的权利。上述主体不被行政拘留已是他们早已获得的权利或者说是我国司法实践惯例早已认可的权利。从《治安管理处罚条例》第九条规定的原意来看，并没有隐含这类主体应受到行政治安拘留处罚的含义。因此，该条款无任何立法创新，也无法实现《治安处罚法》力图弘扬的法律人本主义精神。第四，除了以上几点问题外，该条款还存在一个法律逻辑和法律实践不协调的矛盾，即已满14岁不满16周岁的主体在刑法和《治安管理处罚条例》中并非完全不承担法律责任的主体，只是“从轻或减轻处罚”和“从轻处罚”，《治安处罚法》却对其做出完全不承担行政拘留责任的规定，同时又未在行政处罚其他责任的逻辑序列中做出必要的衔接协调处理规定，一旦这类主体身上发生了按刑法需要处罚但又不够刑事责任的违法犯罪案件，通过检察院或法院的一定司法程序处理后交由行政治安主管部门做行政处罚时，行政治安主管部门这时却因为要遵照《治安处罚法》第21条第一款所做出的这种规定，不能进行处罚。“罚”与“不罚”皆有依据和道理，这就导致行政治安执法处于两难境地。
2.“已满16周岁不满18周岁的，初次违反治安管理的，不执行行政拘留处罚”存在的问题
第一，《治安管理处罚条例》第九条排除了已满16周岁不满18周岁的这一年龄段主体承担行政拘留责任的可能。《治安处罚法》在免予行政拘留处罚时却增加了“初次违反治安管理的”这种限制。这一限制性内容并没有表述为什么要对“初次违反治安管理的”的人免除行政拘留处罚，也没有起到与旧法在人本主义思想上进行本质区别的界别作用，相反，与旧法相比给人产生了对公民加重了治安处罚而这种加重又没有足够法律理由的感觉；第二，我国年满十六周岁公民触犯刑法须承担刑事责任已是社会公理，如果年满十六周岁不满十八周岁的公民在必须承担刑事责任的前提下却可以因为“初次违反治安管理的”一律受到行政拘留豁免，那就是对社会不负责任，对人民不负责任。因为无条件无限制地以所谓“初次违反治安管理的”的标准开脱这类违法主体是不公正的。
3.“七十周岁以上的，不执行行政拘留处罚”的规定存在严重问题
虽然，对七十周岁以上的人一律不执行行政拘留处罚是《治安处罚法》的首创，而且在形式上也是呼应宪法和本法第五条的原则精神，是以具体立法条款落实法律人本主义思想的积极尝试，在立法的意图上是好的。但问题是：第一，该条款不具有实施的法律基础。我国宪法没有相关规定支持《治安处罚法》对七十周以上的人设置这种特殊的司法保护和行政处罚责任豁免。我国刑法同样没有规定无特殊情况的七十周岁以上的人可以获得刑事责任豁免；第二，该条款不具有实施的现实条件。《治安处罚法》在制订过程中对该直接涉及公民人身财产权利的条款并没有举行全民听证。公民没有参与到该立法中去，只是立法机关自行论证和确定的条款。具体执行时必然存在困惑：执法机关到底以什么作为判断标准？是看人本身呢，还是看户籍登记的年龄？是直接按户籍证明放人不予行政拘留，还是进一步查核其户籍资料的真实性，研究其人本身后再裁断？显然，这些问题都无法解决；第三、该条款虽以倡导法律人本主义精神为宗旨，为保护人权体现行政执法人性化而设立，但实际上在不加区分不讲条件的情况下，纯粹以年龄为标准来设置普适性的免除一类公民的行政处罚的法律条款，这是不科学不理性的，也是对国家法制的一种损害，是对其他公民利益的潜在损害。一旦不该免除治安拘留的七十岁以上的人得到了法律的特殊恩惠，而其实施危害行为的情节十分恶劣，后果十分严重，实施危害行为时的身体却非常健壮，这种情况下受害者却因为《治安处罚法》这一条规定得不到有效救济和公平的保护，必然会给公民造成“国家的法律不公平”的影响。
4.“怀孕或者哺乳自己不满一周岁婴儿的，不执行行政拘留处罚”的规定中存在的严重问题
与该条款第三款“七十周岁以上的”规定一样，对“怀孕或者哺乳自己不满一周岁婴儿的”妇女一律不执行行政拘留处罚是《治安处罚法》的立法创新，也是贯彻《治安处罚法》人本主义思想意图的一项重要内容，其出发点仍然是好的。不过该规定仍然存在较大缺陷需要加以弥补。首先，在我国刑法中对怀孕和哺乳幼儿的妇女采取了人道主义措施予以关怀，刑法第四十九条明确规定审判时怀孕的妇女不适用死刑，刑罚执行中对怀孕或者哺乳幼儿的妇女一般不予强制收监和强制劳动改造。但这不表明对这两种类型的妇女给予刑事责任豁免，她们的刑事责任依然存在，而且必须履行。《治安处罚法》却是对“怀孕或者哺乳自己不满一周岁婴儿的”妇女以立法形式明确免除行政拘留处罚的行政责任，而且没有说明违反治安管理的那些行为和何种情况下给予这类主体免于行政拘留处罚责任。其次，由于治安行政处罚不同于刑法处罚，其更强调行政管理的即时性效率性，往往采取简易程序。如果执法中碰到狡黠的妇女诈称怀孕就会给办案带来很多麻烦。而且这些情况不会是个别情形必然是会经常发生的。再次，怀孕的妇女尤其是刚刚怀孕的妇女不见得与其他妇女在行动能力上有实质性区别，怀孕前一两个月，对大多数中国妇女都是可以正常劳动的。一个十几天或二十天的行政拘留并不会损害妇女和胎儿，用不着以专门的行政法条款来规定这种实际上不具有操作性的内容。而且违法的妇女如果情节恶劣后果严重，对受害人造成了极大的伤害，从社会公平的角度首先应该考虑的是对违法的救济和对损害后果的恢复，而不是重点考虑该违法者是男是女，是怀孕者还是非怀孕者。在情节恶劣后果严重对受害人造成了极大伤害的情况下应不考虑他是否怀孕尤其是在初孕阶段更不应考虑，应按违法犯罪构成的基本要求衡量，径直予以必要的处罚。不能滥用法律人本主义，无原则地免除处罚那些不该免除法律责任的人群。
（二）对治安处罚涉及特定人财产权保护时的人本主义思想理解的偏差
1.《治安处罚法》对执法主体在提供财产安全保障和财产被侵权救济时自身应履行合法有效处理涉案财产义务的规范上存在重大缺陷，即对执行保护公民法人被侵犯的合法财产的执法机关及其工作人员的义务之具体规范存在重大疏漏，不足以解决我国目前一直难以根治的执法机关借办案之机侵占利害关系人财物的问题，《治安处罚法》对这种情形下被侵犯的合法财产的保护力度明显不够。立法条文设置上明显存在与立法意图的重大偏差，具体的偏差有以下几处：
第一，《治安处罚法》第11条“对办理黄、赌、毒案件收缴品的处理方式中发现有被侵害人财产的，应将财产退还于被侵害人”。该条款规定过于笼统，忽略了目前我国行政执法机关办案中十分盛行的无原则处理案中受害人或第三人财产或公然侵吞私分案中受害人第三人财产的严峻现实，在实际操作中基本上起不到作用，对案中受害人或第三人十分不利。在《治安处罚法》法律责任条款中也缺少对这类行为的明确的强有力的约束内容。执法机关及其工作人员办案时一向以追求快准狠打击违法者和收缴违法财物，未从人道主义角度以人本主义思想考虑违法案件中受害人或第三人的实际损害和痛苦，遑论兼顾对受害人或第三人财产的保护救济。通常的做法是，在缺少对公务执法有力监管机制和切实可行的退还程序情况下，执法主体在无法律风险下私自处分被侵害人或第三人之财物，导致该退还的未退还，该全退的只退还一部分，该及时退还的押后退还。这种情况下执法主体的行为实际上已经损害了《治安处罚法》倡导的人道主义和其力图弘扬的人本主义精神。进一步说，公民原本是期望依靠这些执法主体按照《治安处罚法》的人本主义指导原则去实现对被侵害的人权的恢复救济，从法律上尽快讨还公道，但结果往往是过程十分漫长复杂而且参合了执法主体许多不应有的作为和不作为，被救济恢复的权利已经严重改变了性质或根本上丧失了依法保护的可能。尤其是那种“错抓”“错扣”“错办”的案件，执法机关为了维护表面的尊严，总是想尽各种办法抵制认错，拖延处理，公民的被收缴扣押的财产要从执法机关弄出来更是难上加难。
第二，《治安处罚法》第89条规定：“公安机关办理治安案件，对与案件有关的需要作为证据的物品，可以扣押；对被侵害人或者善意第三人合法占有的财产，不得扣押，应当予以登记。对与案件无关的物品，不得扣押。对扣押的物品，应当会同在场见证人和被扣押物品持有人查点清楚，当场开列清单一式二份，由调查人员、见证人和持有人签名或者盖章，一份交给持有人，另一份附卷备查。对扣押的物品，应当妥善保管，不得挪作他用；对不宜长期保存的物品，按照有关规定处理。经查明与案件无关的，应当及时退还；经核实属于他人合法财产的，应当登记后立即退还；满六个月无人对该财产主张权利或者无法查清权利人的，应当公开拍卖或者按照国家有关规定处理，所得款项上缴国库。”
该条规定了公安机关办理治安行政处罚案件中有关物品扣押程序，包括扣押的前提、扣押的具体程序和对被扣押物的处置等内容。该条款相比《治安处罚条例》，尽管属于创新内容，在规范办案程序和保障被扣押物品所有人或持有人权益上有了很大进步，但仍然存在侵犯公民、法人或其他组织财产权的重大嫌疑，应引起足够的重视。因为“物品”即是财产，系人权概念本身所包含的直接逻辑对象，在法律认识和实际操作上不可等闲视之。下面拟从扣押的前提、扣押的具体程序和对被扣押物的处置三个方面存在的问题进行评析。
从扣押前提上看，该条只提供了“与案件有关”和“需要作为证据的物品”这一判断标准。而“与案件有关”和“需要作为证据的物品”是一个十分弹性的标准，只能由办案人员通过现场情况进行自由裁量，是一个主观的界定尺度，不同的办案机关不同的办案人员对“与案件有关”“需要作为证据的物品”的主观认识差别很大，而且事前事中事后对该尺度的把握可能发生变化。另外行政行为相对人对“与案件有关”“需要作为证据的物品”的认识可能与办案机关完全不同。如果办案机关或办案人员的办案水平不高、办案素质欠佳，完全可能导致错误判断进而做出错误行政决定。依据该条款实施的行政行为完全可能导致行政争议乃至行政诉讼。在缺少客观操作尺度并无任何其他更可靠更科学的司法审查手段和技术手段来保障的情形下，这种法律依据给人不足为信的感觉。
从扣押的具体程序上，该条仅仅考虑了对被扣押物的清点移交手续，忽略了一个重要的权利处分程序即办理扣押手续时有效告知权利人有关扣押理由、扣押法律依据和救济手段，并当场送达扣押告知书或关于扣押的行政裁定。权利人签收扣押告知书或关于扣押的行政裁定以后即使将来扣押行为被验证错误但执法机关不予承认的情况下，就有进一步寻求法律救济的物质性基础，可以凭借这些书面依据主张退回被扣押物品甚至主张行政赔偿，而不是仅仅由办案机构或监督机构事后发现扣押错误时再予以退回。因为这种补救程序为非刚性程序，属于行政机构的自由选择条款，能不能发现扣押错误和发现扣押错误时是否一定退回，并无强制性约束，对权利人严重不利，其保护力度明显不够，也不足以体现行政治安程序的人本主义思想。
从对被扣押物的处置程序上，该条的规定也存在严重疏漏，首先，“对扣押的物品，应当妥善保管”其中“妥善保管”属于不明确义务条款。在目前我国行政执法水平还相对偏低的情况下，这种条款因缺少客观的可操控性内容形同虚设。如果不对这种条文修改使之明确具体可依循或者制订相应的操作细则作为该种行政行为的指南，则不能实现立法机关的立法预期，行政执法行为完全可能偏离法律的初设意图。其次，“经查明与案件无关的，应当及时退还”的规定中的“经查明”缺少必要的限制性条件。查明的主体、查明的手段和查明的时限都没有明确规定，那么“及时退还”的客观基础就基本上不存在。该规定对相关权利人的保障几乎等于零。再次，“经核实属于他人合法财产的，应当登记后立即退还”的“经核实”规定也同样存在核实的主体、核实的手段和核实的时限都没有明确规定的严重问题，在不能解决这一严重问题的情形下，“应当登记后立即退还”只不过是一条空洞的法律规范，在法律适用中起不到任何作用。另外，“满六个月无人对该财产主张权利或者无法查清权力人的，应当公开拍卖或者按照国家产关规定处理，所得款项上缴国库。”这一规定竟然没有规定有关的权利公告程序，就径直规定将他人财产强制处理为国有，明显有侵权之嫌疑，难以符合治安行政处罚法所彰显人本主义的宗旨。
2.与上述第一个问题即涉案财产包括黄赌毒案被收缴财产和其他案件中作为证据的物品财产的处理相关联，《治安处罚法》对行政治安行为处置涉案财产之救济的规范存在与立法意图的重大偏差。
第102条规定：“被处罚人对治安管理处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”。但该条款没有规定因该被处罚行为导致权利受到侵害的受害人或第三人可以提起行政复议或提起行政诉讼。这不能不说是立法上一个疏漏。
“被处罚人对治安管理处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”的规定不能必然推论在被处罚人不服治安管理行政处罚决定可以提起行政复议或提起行政诉讼的同时，因被处罚行为受到侵害的被侵害人或第三人同样可以提起行政诉讼。相反，可以推导出该治安管理行政处罚行为中只有被处罚人才有法律救济资格，其他人不享有该项权利。如果因被处罚行为受到侵害的被侵害人或第三人享有该项权利的话则不必单独列明其中一部分主体即被处罚人才享有该权利。该条的法律逻辑显然是不周延的，而且不符合我国法治国家的宪法原则，严重偏离了我国法律实践的需要，违反了法律保护的公平原则。如果在如此重要的法律救济制度上全然不顾因被处罚行为受到侵害的被侵害人或第三人，那么《治安处罚法》依据我国宪法倡导和弘扬的法律人本主义就大打折扣了，而且造成与我国其他法律规定不相协调的窘境。
三、对矫正《治安处罚法》偏离“人本主义”立法思想的建议
基于上述《治安处罚法》中人本主义思想偏离向度的具体分析理由，笔者认为法律人本主义并非标签，不可随意粘贴于《治安处罚法》篇章结构中的任何地方。法律人本主义只能是在科学地认清人的本质、真实地掌握人的历史现实和公平有效地保护了人权的基本前提下才能可靠地通过法律体现出来和辨证地运用到人的社会生活中去。通过上述角度反思和剖析《治安处罚法》的人本主义思想后，笔者试图从两个方面对《治安处罚法》偏离人本主义思想的法条提出一些矫正意见和修改建议：
（一）对《治安处罚法》保护独立人格主体所享有的人身权权利方面立法偏差的矫正建议
1.吸取法律人本主义思想所关联的最新社会科学观点，进一步论证法律人本主义的科学内涵。主要应吸取人类学、人类生物学和法律人类学、法律文化伦理学的最新成果，特别吸纳人类生物学发展的“非两极化”观点——即人类现阶段发展基于生命科学、营养健康学超速发展提供的强大支持，人类年龄阶段界线趋向模糊，人类生理结构上呈现出“小者不小、老者不老”的特征，即人的生物学特征不再仅仅从自然年龄上简单界分为“老”“小”和“强”“弱”，人群的两极划分模型淡化，传统法律界定下的未成年人和老年人划分受到实际挑战。
现代社会因经济持续发展，人们享有特别优裕的物质生活和理想的营养结构，加上高水平的智力教育和高质量的文体社交活动，使得未成年人成长中遇到始料不及的非常态跨越式发展，十五岁左右的青少年已接近成年人的体魄和思想意识，经济愈发达的国家，这一趋势愈加明显。同样，少年违反治安管理案件中这类情况更加常见。其实，客观地讲，这种少年已不是传统意义上的少年，他们在生理上和智力上已基本达到成年人标准，考量他们的违法犯罪行为显然应以发展的眼光看待，不可单纯按照传统年龄标准去判断。另一方面七十岁以上的老人个体差异上存在很大区别，那些生活条件好注重保养和常年习武等七十岁以上的人仍未衰老。七十岁不过是生命的第二春，怎么见得七十岁以上的人就是老人，就要在社会各方面甚至立法上给予特别照顾呢？而怀孕或者哺乳自己不满一周岁婴儿的妇女并不必然成为社会的弱势群体，如上所述，如果这种人群以穷凶极恶的手段方法实施违法犯罪，怎么见得其社会危害性小于其他非怀孕和哺乳的妇女呢？又怎么令人信服地相信对这类妇女违法犯罪采取不执行行政拘留处罚会不损害社会法制公平，会彰显弘扬法律人本主义的正面价值呢？
2.对于在年龄上处在被法律特别保护区段而身体状态和智力经验却十分成熟的青少年，《治安处罚法》立法应当谨防其对社会造成的潜在损害他人利益的实际威胁；对于在注册年龄上达到七十周岁这种表面上需要立法特别照顾而其实际心里年龄远远小于身体年龄并且身体条件十分强壮的老人，《治安处罚法》同样要谨防其虚假老龄化暗含的对社会管理秩序潜在的冲击；对于怀孕或者哺乳自己不满一周岁婴儿的妇女应根据其违法犯罪的具体情形和当时的身体情况，《治安处罚法》须做出灵活变通处理条款。如此才能保证该条款真正落实第五条所提倡的尊重保护人权的人本主义思想的精神要旨。
3.修改建议：原条文“(1)已满14周岁不满16周岁的”一款和“(3)七十周岁以上的”一款保持不变。取消原条文“(2)已满16周岁的不满18周岁的初次违反治安管理法的”一款；取消原条文“(4)怀孕或者哺乳自己不满一周岁婴儿”一款。原条文后增加两款：其一，“上述年龄以户籍机关登记为准，做出治安行政拘留决定时除依上述登记年龄为依据，还可由办案人员根据违法者实际情况裁决，在上述不执行行政拘留年龄限制以内被裁决拘留者须报本级行政机关负责人批准。”其二，“违反中华人民共和国刑法不需要承担刑事责任由司法机关建议行政处罚的，不受此限。”
（二）对《治安处罚法》保护独立人格主体所享有的财产权方面立法偏差的矫正建议
对《治安处罚法》保护独立人格主体所享有的财产权方面的立法偏离提出以下矫正建议：
1.对第11条的矫正意见。笔者认为，《治安处罚法》第11条应严格按该法第5条保障人权原则进行相应修改：第一，在第11条尾部增加对执法机关执法人员实施该类行为的禁止性义务规范，即“不得截留私分侵吞应退还的被侵害的涉案财物”；第二，在“法律责任”一节中增设对此类行为的行政制裁和法律制裁的明确规定，保障对执法机关执法人员此类行违法必究和被侵害人或第三人的被侵犯财产的及时退还。
2.对于《治安处罚法》第89条建议立法机关重新予以考量，采取相对可行和实际有效的方法加以处理，可以直接通过全国人大颁行修正案，也可委托国务院及其职能部门制定实施细则使之细密化、准确化，更具有操作性。也可以由最高司法机关对此做出相应操控性司法解释。
3.对102条的修改建议。虽然该条款不能限制公民、法人和其他组织依宪法、行政诉讼法和行政复议法享有的法律救济权，在《治安处罚法》中未被赋予该项权利的公民、法人和其他组织仍然可以依其他法律行使该项权利，但该条款的如此规定足以使人困惑甚至给人们造成一定认识上的混乱，具有相当的消极影响。所以，建议该条款按矫正修改第89条的方法做出修改完善。
收稿日期：2008-08-11