论我国新刑法中的无限防卫权，本文主要内容关键词为：论我国论文,新刑法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、无限防卫权的概念、特征
无限防卫权，根据我国新刑法第20条第3款的规定，是指防卫人为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身权利免受正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的不当侵害，对不法暴力侵害者实施的即使是造成不法暴力侵害人伤亡后果的损害行为，而享受不负任何刑事责任的一种权利。这种权利是由法律明文规定并给予保障的一种防卫权利。从某种意义讲，无限防卫权又可称之为特定条件下的绝对正当防卫权。
通过分析无限防卫权概念的内涵，我们可以把握无限防卫权的本质属性。
（一）无限防卫权基于法律的规定而享有，具有目的的正当性与行为的防卫性相一致的特性。目的的正当性，是指无限防卫权行使的目的在于保护国家、公共利益、本人或他人的人身权利免遭某些正在进行的特定暴力犯罪的不法侵害。这是无限防卫权最本质的特征。其防卫目的明确揭示了正当防卫的社会政治内容。我国刑法中的无限防卫权不仅是免除无限防卫行为人的刑事责任的法律依据，而且是赋予公民同正在进行的某些特定暴力犯罪作斗争的法律武器。无限防卫权的目的在无限防卫权的概念中占有主导地位，它对于理解我国刑法中的无限防卫权的本质以及确定无限防卫权的构成条件都具有重要意义。我国刑法中的无限防卫权在具有目的的正当性的同时，还须具有行为的防卫性。行为的防卫性，是指无限防卫权具有防卫的性质，权利主体对正在进行不法暴力侵害的施害人的人身采取的暴力手段是基于保护国家、公共利益、本人或他人的人身权利的需要而实施的，是对正在进行的不法暴力侵害的必要反击。无限防卫权是目的的正当性与行为的防卫性的有机统一，无限防卫权的实施，客观上较一般正当防卫行为更具有不法或者犯罪的外观，它必然对不法暴力侵害人造成一定的人身或财产损害，这是无限防卫权的重要内容。无限防卫权如果没有这一不法或犯罪的外观，也就没有在刑法上加以规定的必要。尽管无限防卫权具有不法或犯罪的外观，法律却明文规定行为人免受刑事处罚，不负刑事责任，正是因为其具有正当的目的。所以，行使无限防卫权在客观上所表现出来的暴力损害，只是为了达到使国家、公共利益、本人或他人的人身权利免受正在进行的不法暴力侵害这一无限防卫权目的所必需的手段。防卫目的的正当性决定了其所采取的对不法暴力侵害人造成一定的人身或财产损害的暴力手段的正当性与合法性。如果某种行为不具有防卫性或其防卫目的不具正当性，则不能认为是行使了无限防卫权。在打架斗殴与挑拨防卫的场合，行为人不能以他人行凶为借口而主张享有无限防卫权。因为行为人所谓的“防卫”行为实质上是一种特殊形式下的违法犯罪行为，不具有无限防卫权应有的正当性和防卫目的性。
（二）无限防卫权采取的反击特定暴力犯罪的行为是以损害不法暴力侵害人的人身或财产等利益为内容，以暴力手段为主要方法，具有加害性特征。无限防卫权是抵抗和制止正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害而采取的防卫行为，损害不法暴力侵害人的人身或财产等利益是其主要表现形式。无限防卫权是权利主体根据法律的规定，基于道德的准则享有的一种权利，其实施主体一般具有一定的自觉性和主动性。无限防卫权的行为防卫性并不等于权利主体只能消极地抵御不法侵害而不能采取积极攻击的形式即暴力抗击形式给不法暴力侵害者的人身或财产等利益造成损害，也就是说权利主体为了保护合法权益，也可以采取积极攻击的形式损害暴力侵害者的利益。但同时应当注意，具有加害性的无限防卫权绝不等同于私人复仇。私人复仇是人类防卫的原始形态。在原始社会中，报复性惩罚作为一种普遍形式被共同生活准则所认可。所谓“同态复仇”，即以眼还眼，以牙还牙，就表现了这样的现象。（注：参见[英]彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，中国人民公安大学出版社1990年版，第39～40页。）自从国家产生以来，私人复仇作为防卫形态的历史使命便已终结，国家成为一切合法权益的当然保护者。由国家对违法犯罪人统一行使的刑罚权便取代了私人复仇成为社会防卫的主要力量，任何团体或个人都无权在没有法律授权的情形下处罚或审判违法犯罪分子。只是由于国家行使处罚权具有滞后性、损害已然性等缺憾，国家为了合法权益免遭紧迫的不法侵害，允许公民在特定情况下采取一定的防卫措施，即由法律明文赋予公民一定的正当防卫权，但这种正当防卫与私人复仇有着本质的区别。正如孟德斯鸠在论及正当防卫制度时所说：“在公民和公民之间，自己是不需要攻击的。他们不必攻击，只要向法院申诉就可以了。只有在紧急情况下，如果等待法律的救助，就难免丧失生命，他们才可以行使这种带有攻击性的自卫权利。”（注：[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），商务印书馆1961年版，第137页。）由此我们可以知道无限防卫权是一种派生性权利，是特殊情形下的救济措施，它与国家刑罚权也有着根本不同。（注：参见陈兴良：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版，第41页以下；姜伟：《正当防卫》，法律出版社1988年版，第23页以下。）
无限防卫权是通过反击不法暴力侵害者行使的，权利行使人要与不法暴力侵害者进行直接的、面对面的对抗，必然会损害暴力侵害者的利益，包括损害其人身利益和财产利益。只有如此，才能制止不法暴力侵害，保护合法权益。无限防卫权正因为是针对某些特定暴力犯罪而行使的，所以其行为的加害性较之一般正当防卫更为明显，而行为的免责程度也相对增大，无限防卫权也由此受到国家法律的确认和保护。凡因行使无限防卫权而致死、致伤的不法暴力侵害人不能获得法律援助，防卫权利人也不因此承担法律后果。法律之所以明确规定这一点，是因为行使无限防卫权所实施的某种暴力行为从表面上看属于犯罪行为，但实质上，由于其及时、有效地制止了不法暴力侵害，巩固并维护了有利于统治阶级的利益与秩序，排除了其社会危害性，因而具有正当性，属于正当合法的行为。这种具有加害性的防卫行为当然不应被法律规定为犯罪，这也是我国刑法增设无限防卫权，保护和提倡绝对正当防卫行为的本质所在。
（三）无限防卫权体现了社会政治评价和法律评价的有机统一，具有不可罚性。从主观上看，无限防卫权的行使是防卫人面临某些暴力犯罪的不法侵害，出于保护合法权益的目的，被迫采取反击的一种防卫行为，行为人（即防卫权利主体）不具有危害社会的主观罪过形式，而是积极行使法律赋予的权利，显然没有主观恶性。从客观上看，正当防卫行为是与违法犯罪作斗争，其目的在于巩固、维护社会利益和秩序，并非危害社会，而无限防卫权的行使是针对某些特定暴力犯罪的，比一般正当防卫的防卫功能更进一步，对于不法暴力侵害人而言，它虽然具有相当严重的加害性，但与行为有益于社会的主观意图和防卫活动密切相关，不具有社会危害性。这是对无限防卫权所作的肯定性政治评价。我国刑法由此而认定无限防卫权不构成犯罪，行为人不承担刑事责任，不具刑事违法性，这便构成我国刑法对无限防卫权所作的肯定性法律评价。
无限防卫权的主观特征与客观表现使其在社会政治评价和法律评价方面得到了有机统一，也决定了其行为的不可罚性。无限防卫权的不可罚性是其前两个特征派生出来的法律特征，但同前两个特征一样，也是其不可或缺的基本特征。
正确认识无限防卫权的本质特征，有助于我们理解无限防卫权的法律属性和无限防卫权是对正当防卫权的必要补充，有助于我们理解刑法赋予公民无限防卫权的意义所在。在认定某种行为是否为无限防卫权的行使时，必须把上述三个基本特征统一起来予以分析，缺少任何一个基本特征，都不可能是绝对正当防卫行为。
二、无限防卫权的构成
作为公民正当防卫权利的一种特殊形态，无限防卫权并不是一种独立的、终身享有并随时可用的权利。它是由保护合法权益派生出来的一种辅助性而非独立的权利。无限防卫权在某种合法权益没有遭受特定暴力犯罪侵害，不需要特殊保护的时候，它只是一种期待性的、可能的权利。只有在受国家保护的合法权益遭受到正在进行的某些特定暴力犯罪的不法侵害时，它才由期待性的、可能的权利转变为现实的权利，才取得了存在的基础和理由，并由防卫人实施一定的防卫行为得以实现。同时，无限防卫权作为一种特定的救济权利，只有正确、恰当地行使，才能达到刑法规定无限防卫权的目的。而这就需要深入研究无限防卫权的构成。无限防卫权的合法构成条件就是我国刑法所规定的说明某种行为是正当行为的各种主客观条件的有机统一，其实质就是确定某种防卫行为没有社会危害性而具有社会有益性的根据。
关于无限防卫权的构成条件，目前理论界已形成文字的两种观点均采取三要素说，只是具体内容不同。一种观点主张的三个条件是：(1)针对的是严重危及人身安全的犯罪，主要是暴力犯罪。(2)防卫的主体是任何公民。(3)防卫人杀伤不法侵害人或损害其利益，仍是制止不法侵害的防卫行为。（注：参见姜伟：《新刑法确定的正当防卫制度》，《法学家》1997年第3期。）另一种观点主张的三个条件是：(1)防卫的范围，必须是针对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。(2)防卫的时间，必须是正在进行的不法暴力侵害。(3)防卫的对象，必须是不法暴力侵害者本人。（注：参见周道鸾、单长宗、张泗汉主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社1997年版，第95页。）笔者认为，第一种观点存在如下缺陷：第一，同刑法条文相比较，它疏漏了法律明确规定的无限防卫权是为了保护合法权益这一关键性条件，忽略了新刑法规定这种权利的根本宗旨。第二，它忽略了无限防卫权的时间条件。行使这一权利，必须是针对现实存在的、正在进行的特定暴力犯罪，而不是想象的、推测的，也不是已经结束的或者尚未发生的。第三，它没有明确无限防卫权的防卫对象，而无限防卫权必须针对不法暴力侵害者本人行使是这种权利的基本构成要素之一。第四，它将防卫主体理解为任何公民，易引起误解。因为在挑拨防卫和打架斗殴等场合，挑衅者或斗殴者均不能成为无限防卫权的权利主体。第二种观点的缺陷就在于它仅仅从客观方面考察无限防卫权的构成，而忽略了这种权利在主观方面对防卫人的要求，没有对主观因素给予正确、足够的认识，违背了主客观相一致的原则，因而也不全面。
通过以上分析，我们认为无限防卫权的构成是一系列主客观因素的有机统一，这些具体化的主客观因素的总和就构成无限防卫权的合法条件。我们拟根据无限防卫权的概念及其特征，对这些构成条件进行具体阐述：
（一）行使无限防卫权的前提——必须有某种特定暴力犯罪存在。根据新刑法第20条第3款的规定，这类特定暴力犯罪主要包括行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。这类特定暴力犯罪的存在是行使无限防卫权的客观前提条件。只有在这种情况下，无限防卫权才能由期待性的、可能的权利变为现实的权利。如果没有某种特定暴力犯罪的存在，则不会产生合法权益需要运用无限防卫权予以保护的问题，无限防卫权也就只能存在于一种期待权中。前提条件不同是无限防卫权与一般正当防卫权最根本的区别。实施一般正当防卫只需要有不法侵害存在，这种前提条件——不法侵害包括一般违法行为与犯罪，但无限防卫权的前提条件仅仅限于某些特定的暴力犯罪，防卫范围显然要窄得多。
新刑法所规定的行使无限防卫权的前提条件，仅仅限于某些严重危及人身安全的暴力犯罪这一立法精神同正当防卫制度最初产生与适用的基本思想是一致的。最初的无限防卫权主要是法律赋予公民在其生命、健康、性、人身自由等人身权利遭受侵害需要紧急避险的情况下的一项特殊的自卫权利。我国新刑法将行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的存在规定为无限防卫权行使的前提条件，正是借鉴了各国关于无限防卫权的理论与实践的有效经验。
我们在理解无限防卫权的前提条件时，应当强调的是这些暴力犯罪必须是严重危及人身安全的暴力犯罪，这与美国刑法中将暴力犯罪区分为致命暴力与非致命暴力犯罪，并允许防卫人对致命暴力犯罪实行无限防卫的正当防卫制度是相近的。因为在不是严重危及人身安全的暴力犯罪场合，防卫人可以选择非致命的暴力防卫措施，没有必要造成不法暴力侵害人伤亡的后果；否则便成为防卫过当。只有在严重危及人身安全的暴力犯罪发生时，由于不法侵害人处于主动、有利的地位，防卫人在仓促、紧张的状态下，往往很难准确判断侵害行为的性质、强度，无法慎重地选择与侵害行为相适应的防卫措施，法律才明确允许行为人免除对不法暴力侵害人造成伤亡后果的刑事责任。也就是说，只有在这种情况下，法律才赋予公民无限防卫权。如果杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪的行为人采取的是非暴力方法，一般来说，对于非被侵害人而言，不享有对抗这类犯罪的无限防卫权。因为在这种场合，犯罪人的行为为非暴力的，在不知情的非被侵害人眼中，行为性质可能就会发生改变。例如，如果某甲采用灌酒方法将乙灌醉，使乙处于不知反抗或丧失反抗能力的状态，某甲取得乙的财物的行为构成抢劫罪，但在不知情的某丙眼中，某甲的行为性质只能是盗窃或抢夺行为，因而丙不能享有对甲的无限防卫权，只是在甲如果为窝藏赃物、抗拒逮捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的时候，甲的行为性质已转化为抢劫性质，丙才可对甲享有无限防卫权。这种对非暴力的杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪的行为人不享有无限防卫权的情况，一般发生在防卫他人的场合。而在被侵害人自己实行防卫的场合，针对这类非暴力犯罪，是否享有无限防卫权，在司法实践中是一个比较复杂的问题，需要具体情况具体分析。一般而言，主要是从分析这类犯罪危及人身安全是否严重，是否具有紧迫性等方面进行考察。凡是以非暴力方法实施杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪行为，如果已经严重危及人身安全，被侵害人应当享有无限防卫权；否则对这类犯罪则不能行使无限防卫权。
至于“行凶”一词，我们认为含义相当模糊，不属于法律用语。因为暴力杀人、抢劫、绑架等犯罪都属行凶行为，但在新刑法所规定的无限防卫权的前提条件中，行凶显然又将上述犯罪排除在外，也就是法律将“行凶”一词的外延明显缩小，作为一种犯罪与杀人、强奸、抢劫、帮架并列一起成为行使无限防卫权的前提。但新刑法分则条文却没有规定一种行凶罪。我们也不能把行凶理解为故意伤害行为，在很多场合，故意伤害也可以通过非暴力的方法进行，例如某甲通过施毒的方式故意致使某乙成为植物人的行为，构成故意伤害罪，但我们却不能把某甲的行为认定是行凶行为。
关于如何认定什么是“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，也是一个较为复杂的问题，一般必须具备三个条件：第一，这类犯罪具有暴力性，即为暴力犯罪，主要是指采用武力手段对被害人进行威胁、恫吓、殴打、捆绑，以造成被害人精神恐惧及人身危险，从而达到犯罪目的的行为。第二，其暴力强度与强奸、杀人、抢劫、绑架等暴力犯罪的强度大致相当。第三，其犯罪紧迫程度是已经严重危及人身安全，如果某种暴力犯罪的存在已经使法律所保护的合法权益特别是人身权利处于随时可能遭受不可挽回的损害的状态，我们则应认为这种暴力犯罪已经严重危及人身安全。构成无限防卫权前提条件的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”必须同时具备这三个条件；否则，就不能对侵害人行使无限防卫权。
（二）行使无限防卫权的时机——必须是某种特定暴力犯罪正在进行之时。只有在这种特定暴力犯罪正在进行时，才有必要行使无限防卫权这一特殊救济措施。如果还没有现实地发生某种特定暴力犯罪或者某种特定暴力犯罪已经实施，被侵害人的损害已经无法挽回，便没有必要行使无限防卫权，法律也不允许防卫人行使无限防卫权；否则，构成防卫不适时或假想防卫。无限防卫权只能在某种特定暴力犯罪正在进行时行使。正在进行的某种特定暴力犯罪是无限防卫权行使的时间条件，特定暴力犯罪的实施时间决定无限防卫权行使的时间。
（三）行使无限防卫权的对象——绝对正当防卫行为必须是针对不法暴力侵害者本人实施的。无限防卫权是为了及时、有效制止一些特定暴力犯罪以保护合法权益而设置的一项特殊防卫权利。只有反击、抵制不法暴力侵害者本人，使其停止侵害行为或丧失侵害能力，才有可能达到无限防卫权有效行使的目的。因而，无限防卫权的行使必须是针对不法暴力侵害者本人进行的。不法暴力侵害者本人始终是无限防卫行为所直接指向的目标。第三人不可能成为无限防卫行为所直接指向的目标。如果防卫行为损害了第三人的合法权益，则防卫人不能以无限防卫权作为其免责理由，即在这种情况下，防卫者的防卫行为不符合无限防卫权的构成要件。
我国关于正当防卫的刑法理论对于未成年人、精神病人、又聋又哑的人和盲人、酗酒之人、享有外交特权和豁免权的外国人、国家工作人员以及亲属特别是尊亲属是否可以作为正当防卫的对象有了一些比较科学的研究成果。（注：参见陈兴良：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版，第102页以下；姜伟：《正当防卫》，法律出版社1988年版，第18页以下。）关于无限防卫权的理论研究可以借鉴这些理论进行相关问题的研究。只是无限防卫权是针对某种特定暴力犯罪而行使，正当防卫权是针对不法侵害而行使，也就是说两种权利的前提构成条件存在着差异，因而对上述防卫对象实行防卫行为的要求可能有所不同，这是必须注意的。
这里我们只讨论单位出于某种目的而实施严重危及人身安全的暴力犯罪时，权利人是否能够行使无限防卫权以及如果能够行使无限防卫权那么其防卫对象如何确定的问题。一般来说，无限防卫权的行使只能是针对实施某种特定暴力犯罪的自然人，“法人、动物及其他自然现象，不能作为正当防卫行为的指向。”（注：马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年版，第709页。）但在司法实践中，往往会出现这样的情形：某甲单位因为某乙披露了其生产、销售的商品属于假冒伪劣产品的真相，而造成了其巨大经济利益损失（这里我们姑且不讨论这种经济利益是否合法），因此，集体决定派本单位职工某丙、丁去对某乙进行行凶报复。这里某乙或其他人是否有权采取绝对正当防卫行为？某乙或其他人所享有的无限防卫权是以某甲单位为防卫对象，还是以某丙、丁为防卫对象？如果针对某甲单位行使这一权利，防卫人又如何行使？在这种情形下，因为受害人的人身安全受到严重威胁，为了切实有效地保护人身安全不受损害，我们认为此时已具备了行使无限防卫权的合法前提条件。但这种无限防卫权的防卫对象却需要进一步研究。如果防卫对象限于单位，那这种权利又该如何实现呢？因为单位的本质特征决定了对一个单位整体无法实施防卫行为，这样就使得无限防卫权无法真正实现，也无法有效地阻止犯罪的侵害。如果说防卫对象指向以单位名义具体实施某种特定暴力犯罪的自然人，但若该执行命令的自然人是出于被强制、被胁迫或因其他非自愿的原因执行这种犯罪行为（如以开除相威胁，或以其家属作人质来强制某人实施某种暴力犯罪行为），这又似乎过于苛求了具体执行人，使真正指挥这种暴力犯罪的主体没有成为防卫对象，遭受合理的抵制。通过上述分析，我们似乎可以这样认为，如果单位实施了新刑法第20条第3款所规定的无限防卫权的前提犯罪，即实施了某种特定的严重危及人身安全的暴力犯罪，无限防卫权便具备了得以现实化的客观基础，这种无限防卫权因为犯罪主体的特殊性一般只能通过防卫以单位名义具体实施该种犯罪行为的自然人而得以实现，单位本身不能成为无限防卫权的防卫对象。这样便与新刑法对单位犯罪除对单位判处罚金外，同时还对其直接责任人员判处刑罚的惩罚制度取得了一致，符合立法精神。
（四）行使无限防卫权的主观条件——防卫人必须具有防卫合法权益的意图。无限防卫权的主观条件，亦即防卫意图，是指防卫人实施无限防卫行为时对其防卫行为以及行为的结果所应具备的一种以保护合法权益为目的的心理态度。无限防卫权的主观条件对认定是否享有无限防卫权具有相当重要的意义。无限防卫行为之所以被立法者视为排除犯罪性的一种特殊权利予以明文规定，不仅在于客观上保护了社会合法利益，而且更主要在于防卫人主观上有防卫合法权益免受不法暴力侵害的意图。不符合这一主观条件的防卫行为，不能认定为是正确地履行了无限防卫权。行为人的防卫意图是无限防卫权行为的认识因素和目的因素的有机统一。无限防卫权行为的认识因素，是指防卫人在面临着正在进行的某种特定暴力犯罪时，对这种犯罪诸多事实因素的认识。目的因素又称意志因素，是指防卫人在对无限防卫权防卫行为认识的基础上，并在防卫动机的驱使下，行使无限防卫权所希望达到的结果的心理愿望。这两个因素缺一不可；否则，无限防卫权的主观条件便不具备，即其防卫意图不能成立。