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中图分类号：DF052文献标识码：A文章编号：1671-6914(2008)06-0040(14)
一、问题的提出
无论英美法系还是大陆法系，典型案例的作用毋庸置疑，只是其谦抑程度有所差别。基于比较“安全”和易为决策者接受的考虑，中国避开敏感的“先例”、“判例”称谓，使用较为大众化的“指导性案例”概念，具有一定的伸缩性，这在制度创建之初尤为必要。可以说，从建国后最高人民法院以案件批复形式发布的文件到上世纪80年代初最高人民法院正式发布的刑事案例，再到最高人民法院公报20余年来发布的数百个典型案例及最高人民法院或下属单位编辑的各类案例，都起过不同程度的作用①。近年来，地方人民法院案例指导也走向前台，先后有20多个高级法院颁布文件试行案例指导运作，甚至不少中级、基层法院也尝试建立了这一制度。作为一种经验方法，现有的案例不具有普遍意义上的“规范拘束力”(Binding effect)，但它表达了各级法院对某些法律问题的倾向性态度和意见，并可能成为其制定规范性文件的参考资料，必将产生不同程度的“事实拘束力”(Persuasive effect)②。
涉及案例指导的理论研究，主要有四条进路：一是制度本体论研究，从起初的合理性论证到近年来关注制度构造及操作规程，比如法律定位、适用效力、创制条件、发布主体等③；二是从部门法所作的研究，侧重立足于各个部门法佐证案例指导的必要性④；三是法史追溯论证，重点强调我国制定法与判例法的“混合法”史实所提供的启迪；四是外国及我国台湾地区判例、先例制度评介⑤。另外，2006年三份最高法院课题报告，则是全国范围内第一次大规模实证调研的权威资料。
应该承认，现有成果为案例指导的总体制度构架及程序运作机制奠定了相当基础，特别是在几个问题上形成了绝对多数意见：(一)根据《宪法》第127条第2款、《人民法院组织法》第33条和1981年全国人大常委会通过的《关于加强司法解释工作的决议》，选择指导性案例并归纳“案例指导规则”作为司法解释的一种，可援引作为裁判依据。(二)指导性案例具有审判监督意义上硬性的规范拘束力，下级法院裁判若非有充分依据和理由，不得明显违背，否则可能被改判或发回重审；同样，上级法院非有充分依据和理由，类似案件也应维持依据指导性案例作出的原审裁决。(三)指导性案例须为生效裁决；(四)发布主体限于最高法院，且经过审委会讨论决定后通过公报予以发布。
很显然，取道上述具有特定意义的“指导性案例”，已成为当代中国学界、司法实务界和社会的基本共识。无论先行的中央与地方经验、汗牛充栋的学理论证，还是最高法院正在推动的此项工作，都在期待这一争议20余年的命题能够尽快取得实质性进展。然而，试行的地方性经验在效力载体、适用技术、边界标准和选择机制等方面呈现出上下不统一、平行差异大的特点，除了缺乏制度一体约束外，更为重要的是尚未触及案例运作的某些深层问题；在理论上，则权宜地让案例指导流于较为简陋的制度规定和有待深化的程序层面，仍未解决影响实际运作的关键环节及重要机制问题，使得案例承载的功能只停留于对法律适用本身的一般解释，往往难以反映深厚的法律理念及价值趋向，更遑论对立法创设、司法体制和思维方式等产生深远影响。这些并非可以“缓议”待制度推出后再行研究，而是在制度出台之前应当费以思量乃至决定制度成败的重大问题。
本文的切入点是指导性案例拘束力的载体，到底是案例指导规则还是案例本身具有拘束力？若仅为前者，与其他司法解释并无太大区别。与此相关，案例本身所蕴涵的“决定性判决理由”，又如何应用“区别技术”在指导性案例与待决案件之间加以运作？相应的，哪些案例应该被区别，哪些有特殊的拘束力而不宜轻易被区别，抑或是否存在“中间状态”？这些都是关系到案例正确适用的重大问题。
中国案例理论和实践以往大多选择从程序的视角入手，探讨如何避免案例指导运作可能产生的“法官造法”问题。然而，若指导性案例实现作为司法解释的一种，则从“司法解释权”的理论高度来解决这一问题，其意义就不可小觑。本文将进一步通过确定案例指导运作的边界标准，设置一个保证国家司法统一适用的实体性框架，以保障实现司法解释权的功能复位。另外，如何更有作为地在生效裁决作出之前就为一些具有典型意义的案件能够成为指导性案例创造条件，已有的讨论还没有涉及，本文试图在这方面也作出努力。
二、拘束力载体的“双重结构”
虽然对指导性案例的定位仍有争议，但指导性案例具有事实拘束力已被认可。其拘束力的载体有三种情形：一是受先前案例结果的拘束；二是受先前案例中归纳的规则约束；三是受先前案例形成的决定性理由支配。[1]通说认为，案例结果除了本案当事人，对其他案件不具有普遍拘束力。当前的主要分歧集中于后两种情形，案例指导规则偏重于严格的事实认定和法律适用，而决定性判决理由的蕴涵则较为宽泛，包括法理要义阐释、裁判论证方法、公共政策选择和语境情势权衡等等司法能动的功能，甚至也包括对事实认定和法律适用予以说理的过程展示。
两大法系这方面的差别较大。一般地说，多数大陆法系的案例作为整体不被重视，只有那些从案例中提炼的特定规则被作为制定法加以使用，比如，意大利最高法院大多数裁决只以“裁决要旨”(massime)的形式公布，这类裁决要旨在对法院裁决的内容作极为简洁、抽象的说明，省略了基本事实或只予提示，从不提供裁决所依据的理由。[2]英美法系则不太一样，法官特别关注现实案件所呈现的独特问题，即使类似问题有判例规则甚至制定法加以轻松调整，也不满足于此，而是期望将问题论证得尽可能透彻。因此，虽然英美法系国家也有此类“裁判要旨”(headnotes)，但它们只作为对下面所载裁决的初步提示以供法官参考，绝不是作为对判决理由详细探讨的替代物。[3]172可见，大陆法系先例的拘束力载体多数是从先前案例中归纳的特定规则，而英美法系则更为重视先前案例形成的决定性理由。
那么，中国的指导性案例何去何从？多数意见认为，作为典型的大陆法系国家，中国指导性案例的拘束力载体只能是“案例指导规则”，因为对案例形成起关键作用的是有规则或原则形成意义的解释，如果不具备这种解释功能，就不能称之为指导性案例。这种意见值得商榷。总的来讲，指导性案例与若干具体的个案相连，其运作的逻辑进路包括两个方面：一是沿袭大陆法系的传统逻辑从具体到抽象，即从具体个案中归纳形成案例指导规则；二是符合英美法系的逻辑从具体到具体，也就是在案例指导运作中运用一系列技术方法形成占有支配地位的判决理由。有鉴于此，案例指导运作表现为有别于制定法消极适用的积极实施过程，产生拘束力的载体也应包括“案例指导规则”及“决定性判决理由”两个部分。
现以日本商法的判例要旨为例加以说明。日本属于大陆法系法律传统与中国较为接近的国家，其最高裁判所的判例要旨具有较为严格的拘束力，且体系较为发达。因此，作此比较研究，较为典型，具有很强的借鉴意义。
不可否认，日本相当数量的判例要旨引出了对此后的审判实务具有拘束力的“特定规则”，形成具体明确的司法解释，类似案件可直接援引。然而，系统梳理日本最高裁判所从1962年到2004年的商法判例要旨后发现，它们有的只是阐明一种法理思想、价值理念，导引某种裁判论证方法，或者只是表达对公共政策的倾向性意见，并未形成可被类似案件直接援引的特定规则；另外，对于解决法律争议、弥补法律空白、澄清法律概念或原则、明确事实认定、适用新型案件以及权衡自由裁量等典型案例，许多判例要旨也都力争借助非常具体、有说服力的论证资料展开。笔者现将这些后案无法直接援引的判例要旨分成十类，举例加以说明。
文号说明：例如，34，(才)1231，37315，第一小法庭，判决，59-273，依次记载的是：“34”为年份(日本的昭和、平成年份)；“(才)1231”是事件编号；“37315”是裁判年(日本的昭和年份、平成年份加平字)月日；“第一小法庭”是指法庭类别；“判决”指裁判的类别；“59-273”是登载的最高裁判所裁判集(民事)的号数和页码。
裁判要旨及文号来源：马太广编译：《判例所表现的商法法理》，法律出版社2004年版。裁决要旨的“说明”系笔者所加。
上述这些判例要旨很难极为精当地凝炼形成特定规则，也就无法直接援引，而是体现为一种具有拘束力的“规范命题”。这种命题包括两个部分：理由命题和结论命题。那些从特定实质性的必要事实引出本案结论是必不可少的论证或逻辑结构，作为“理由命题”构成判例要旨的一部分。必要事实越多、越详尽，判决理由也越狭窄、越具体，两者成反比。正是上表所列的判例要旨都具有极强的针对性和实用性，从而难为后案所直接援引。然而，日本最高裁决所的判例毕竟仍有司法解释的性质，需要从理论高度解释为何适用某一条文作某种处理，因而又使其必然隐藏了某种一般性原则，作为“结论命题”成为判例要旨的另一部分。这些一般性原则的视角与观念是作为可供操作的假设对待，人们必须根据后来案件的情况和变化了的现实需要对它进行检验，并加以必要的限制、扩大和改进。甚至不同判例反映不同的视角与观念，均可作为解决现实问题的提示，成为通向新判例的阶梯。换句话说，日本的判例要旨虽然并未都归纳出具体明确的特定规则，可通过这种规范命题仍然能对后案产生判例效应，这就是所谓“决定性判决理由”⑦。
概言之，判例要旨中能够直接援引的“特定规则”和无法直接援引的“决定性判决理由”，共同形成了日本判例“双重结构”。这种结构的逻辑对中国的案例指导运作具有很强的借鉴价值。一方面，出于简便易行及防止从一份裁判文书中再得出不同结论，可以对部分案例进行必要的归纳和概括，形成具体明确的案例指导规则，这种从个案发展来的规则虽然与其他司法解释在形式上有所差别，但具有相同的法律功能，其逻辑路线从具体到抽象，较为符合已长期形成的大陆法系的传统思维。另一方面，有些案例无需也不应刻意地去“发现”有关规则，而只要以充分说理正当化他所作出的价值判断。这就决定了拟公布的案例应有充分的说理和必要的证明过程，尤其是加强对质证过程中有争议证据的分析、认证，还包括对当事人各方的请求在充分说理的基础上作出支持或反驳的答复。亦即对当事人的请求要具体说明哪些合理、哪些不合理，为什么合理或不合理，对理由的论证可以从多层次、多角度、多方面来展开。因为裁决之所以能成为指导性案例，除了案例本身的典型性外，更为重要的是法官对裁决理由阐述的充分性和合理性。只有裁决更有说理性，才能使案例更加通俗易懂，便于法官区别和借鉴，真正发挥案例的指导作用。这种决定性判决理由更多地行进于从具体到具体的逻辑路线，遵循案例的内在要义并在后案论证说理时被融入表述。
归纳来说，中国指导性案例的拘束力载体也应当具有双重性，既有案例指导规则，也包括案例本身的决定性判决理由。
三、决定性判决理由的经验理性
正如上文所列的那些《日本商法》的裁判要旨，许多指导性案例由于自身的特性，天然就难以直接援引，尽管它对后案还是具有拘束力。其实，即便能够归纳出具体明确的指导规则的案例，仍因其从个案发展而来，并不能完全用一种普遍意义的共性涵盖案件所迸发的个性，故而也必须从其内部寻找判决理由，才能使案例的拘束力更加有力。也就是说，案例指导运作的“理论”在本质上就是实践的，关键在于如何对“决定性判决理由”的经验加以理性运用。
(一)作为前提的“必要事实”
“决定性判决理由”被看做是一系列具体情况的集合，其前提就是“事实”。指导性案例是否对待决案件产生拘束力，首先必须进行先后案件的事实比较。案例中的事实一般分为“必要事实”(necessary fact)和“非必要事实”(unnecessary fact)，前者是对形成判决有实质意义的基础事实，后者则为无关宏旨的事实。“必要事实之外的东西不能作为判决的依据，超越必要事实一英尺外的规则都要受到怀疑。”[4]47亦即只有必要事实类似的指导性案例才对后来的判决具有拘束力。至于指导性案例中哪些为必要事实，哪些为非必要事实以及如何确定这些事实，即使“经验老到”的英美法系，也未形成一套成文法中常见的制式标准，大多采取例举方式加以说明。
问题的分歧在于，“必要事实”是被形成指导性案例的前案法院还是待决案件的后案法院所确定的？不可否认，判决形成时，前案法院应当知道本案的哪些部分为必要事实。然而，案例往往是被后案法院通过他们自己的法律方法运用于当前案件的审理，必要事实的确认本身就是后案法院形成决定性判决理由的前提。换言之，即使形成案例的前案法院对案件作出判决时能够权威地确定一些必要事实，仍然须由后案法院经过解释方能确定，后案法院决定是否受案例的拘束。另外，后案法院还可以自由地假定前案法院没有提及的事实就不是案例中的事实，比如，如果前案法院显示事实A、B、C，并且宣布由此得出某规则Z，而待决案件包括事实A、B、C、D，D是一个支持非Z的事实，由于D不存在于案例中，故可作出非Z的决定。可见，“必要事实”为后案法院所确定，这是运用“区别技术”的前提。
(二)类似案件与“区别技术”
“类似情况类似处理”是一项法治原则。指导性案例提供了简洁的规则或大量的分析，使相关的法律变得更加清晰。但是，其运用的一个基本前提就是与待决案件存在相似性。而究竟是否“与本案有关”，只有运用“区别技术”(distinguishing technique)加以决定。
区别技术，《布莱克法律词典》将之定义为：“指出实质性区别，以证明被援引的一个案例是否可以被接受。”[5]425待决案件的审理法院对于指导性案例下的“类似案件”，必须划出一个虽非确定，但却大致的边界，其关键标准就是决定性判决理由。只有指导性案例中的决定性判决理由可适用于待决案件时，才产生拘束力，这是一个基本共识。区别技术的核心，就是确定指导性案例中的决定性判决理由对当前案件是否适用。
前文曾将“决定性判决理由”作为一个规范例题，分解为理由命题和结论命题两个部分。如果对区别技术的核心作进一步剖析，它特别指向的是“理由命题”，针对的是特定的必要事实及其引出的必不可少的论证或逻辑结构。后案法院基于对作为前后两案的“理由命题”进行区别，判断是否为类似案件以决定取舍。如果指导性案例中的“理由命题”适用于待决案件，隐含其中的作为“结论命题”的一般性原则可以比原来宣布它的法院的意思作更广泛的解释；反之，如果“理由命题”不适用于当前案件，那么法院也可以把原来的意思缩小一点，以把指导性案例与待决案件区别开来。
但是，这只是一个最基本的原则，案例指导运作的实践并非如此简单，与其说是科学，不如说是一门技艺。案例所传递的决定性判决理由在很多情况下具有复杂的不确定性，“判决理由、实质事实和解释等，都有它们的不确定的边缘。”[6]133同时，必要事实为后案法院所确定，也决定了判决理由往往是逐渐成长起来的，待决案件的决定性判决理由也许不止一个，会有一系列可能的裁决，每一个都有具有说服力的理由。如果这些理由能够彼此调和，那么至少在未来不矛盾的意义上应该被遵循，然而这并非总能如愿。所以，区别技术如何通过各种微妙形式对指导性案例展开繁复的精致运用，便成为一个重要问题。
(三)成为技艺的“区别技术”
区别技术作为一门技艺，并非在于完整形成一套有关技艺的原则，只能是对经验的总结⑧。然而，确实存在一些精致的方法，使得区别技术不停留于粗糙和简单化⑨。参照中国以往的案例，区别技术的“本土化”运作大致可分为三类：
1.应被“区别”的指导性案例。纷繁的判决理由是逐渐成长起来的，可仍由某些相对固定的规律加以归结。至少下列六种案例应被“区别”，现模拟我国最高法院公报案例作为指导性案例，对比其他生效案件进行说明：
2.“合理规避”的指导性案例。指导性案例的上述区别条件是一条“底线”，亦即当后案应有所区别却仍继续受案例拘束，将会导致极不公正乃至荒谬的判决。然而，这条底线在实践中并非如此泾渭分明，而是存在“中间地带”。此时，区别技术的运作不是“非此即彼”，而是可以更多地自由裁量。也就是说，遵循指导性案例抑或作出区别，可能都是正确的。它主要涉及以下三种情形：
另外，如果案例本身发生冲突，亦可能出现“合理规避”的情形。
3.不宜轻易被“区别”或“合理规避”的指导性案例。值得提醒的是，区别技术为案例的灵活性及其成长提供了养分，但指导性案例的初衷仍在于供给一种可预测性和确定性。这就决定了很多案例特别具有拘束力，应当较为严格地为今后类似案例所遵循，不宜轻易被“区别”或“合理规避”。
另外，新近的案例及判决理由易为获得的案例，亦不宜轻易被“区别”或“合理规避”。
四、案例运作的边界及机制创新
显而易见，案例指导运作并非想像中的如此简单。它具有其他司法解释形式无可比拟的优越性，但也特别需要自我克制，突破或偏离法律文本原有的范围和边界，都会使这一制度成为众矢之的。那么，案例指导运作的边界究竟如何清晰化？现有诉讼机制是否还存在创新的可能，以最小成本避免案例运作过分触及“法官造法”这条必然招致非议的底线？
(一)作为“司法解释权”的复位及边界
无论如何，指导性案例若欲有别于以往的“参照”意义，将之归入司法解释的一种形式，是赋予其“规范拘束力”的唯一通道。然而，对于案例指导运作的边界，现存理论大多从案例形成及适用的“程序严格性”加以探讨，比如，最高法院作为唯一的发布主体、繁琐的案例申报和遴选机制、严密的案例引用及叙事规则，等等，很少对立足于“司法解释权”的理论视角作过纵深考察。
任何规则有确定性亦有弹性，司法解释亦概莫能外。现在，英美法系和大陆法系都主张司法解释不仅仅是一种包摄技术而是兼有创造规范的功能。实际上，这种“严格解释”与“自由解释”的并行，在中国从未形成对峙之势⑩。但在中国，指导性案例若列为司法解释，相对于“解释”、“规定”、“决定”的司法解释形式(11)，必须加以严格地限制，走一条别开生面的“第三道路”。作出这种选择，除了来自法律体制的疑虑之外，法律职业所面临的困难及案例指导制度本身尚未臻于成熟，都是不容忽视的重要原因(12)。
司法解释权的主体只能是最高法院，这早为1981年“决议”和人民法院组织法所规定。这样规定的根本目的在于，基于审级角色的分工，位于“顶端”的最高法院超越个案事实解决法律适用问题的能力远远胜于下级法院，由其作司法解释更有利于满足国家司法的统一和社会公共目的。显然，确认只有最高法院才可发布指导性案例很快就取得了一致意见，正是贯彻这一理念的“程序性”注脚。但是，缘于指导性案例的个性化，特别是颇为复杂的“决定性判决理由”的客观存在，仍需要设置一个“实体性”的硬性框架，以保障实现司法解释权的功能复位。从“司法解释权”的角度分析，确定案例指导运作的边界有以下三个基本标准：
第一，确认和深化“立法原意”。保持与立法原意的一致，此为司法解释的最高价值。对于指导性案例的选择，要了解立法原意，除了主要从法律自身内容分析外，经过立法机关同意的有关该法的说明、报告也是重要方面。这些说明、报告往往载有该法的立法背景、起草经过、争议问题、解决方案、处理分寸等，对于明确立法意图、领会立法宗旨、正确执行法律具有重要作用，这是判断某起案件是否能够成为指导性案例的首要标准。可仅仅局限于此，在有些情形下还不能达到遵从立法原意的目的。指导性案例本身的重要功能之一，就是协调法律确定性与现实变化的需要，主要办法即是对立法原意的深化。这时，最高法院应当发挥其处于司法最高位阶所具有的对国家政策和社会公共目的的突出解释功能，进行案情比对和情势权衡，谨慎地甄选案例，并且适时建立案例运作的“背离报告制度”、“排除适用惩戒规则”等。
第二，避免成为“案例的孤岛”。抽象而模糊的条文和原则会打破法律的预期，使得某些领域成为自由竞争的海洋。即使在有着判例悠久历史的英美法系国家，如何克服法官利用原则条款断案的不确定性，仍是一个世界性的难题。然而，指导性案例的创设功能毕竟还是让公众行为具有预见性，它需要在预见性和不确定性之间获得一个最大公约数。通过设置案例运用的严格程序、确定运用区别技术的若干原则等，都没有触及司法解释权的根本体制导致的案例不确定性。当前，司法解释权力向下扩散及多元化、司法解释遭受来自对行政法规无权解释的挑战、司法解释体系存在审判与检察多头解释的矛盾等等十分棘手的重大问题，都可能使得案例指导运作屈从于这种“诸侯割据”的司法解释权的混乱，游离、扭曲乃至超越法律，很难形成预见性，沦为只有“个案意义”的孤岛。显然，就司法解释的进路而言，促进最高法院的功能从司法审判向法律统一适用转变，改变行政解释优位于司法解释的现实，理顺审判与检察解释之间的制度性矛盾，真正恢复司法解释的权威，才是推动指导性案例具有普适意义的根本所在。
第三，案例“再解释”的终止。司法解释最浅显的功用是使法律规定更少歧义、更好理解，从而更便于实施。可经验表明这是一厢情愿，现实司法解释作为“名义上的最后解释”，待到运用于待决案件时，仍然可能存在模糊和歧义，从而需要“再解释”。然而，指导性案例有别于传统司法解释形式的最大特点在于，它是“个案所体现的确定性”，无论归纳出的案例指导规则还是决定性判决理由，都配套陈设了该案的基本事实、背景材料、论证过程等细节作为铺垫，可以说臻于“精确化”。待决案件法官可以通过区别技术合理拒绝或规避适用，最高法院也可以适当理由弃之不用，但不应进行所谓“再解释”，哪怕找出“案例明显违背正义”的借口也不行(13)。否则，指导性案例较之传统司法解释形式所具有的繁复和灵活性，将肯定会给最高法院甚或办案法官造成更广阔的自由解释空间，从而与案例指导运作的初衷相违背。因此，对案例“再解释”的约束，不仅是对指导性案例权威的尊重，也是对解释只应使法律更加清晰和透明而不是增强模糊和混乱这一内在理念的强调。
那么，为了促使一些具有典型意义的案件能够成为指导性案例，并确保这些案件作出的生效裁决不偏离或突破上述边界，并有资格进入后备案例俱乐部，除了对生效裁决进行事后的审查之外，我们在生效裁决作出之前，是否也能有所作为呢？
(二)“示范诉讼机制”的引入与构造
针对同类案件大量存在，法院择一典型作出示范裁判，称为“示范诉讼”(Test case)(14)。这种机制在发达国家普遍存在，可有关立法较少，理论研究也不多(15)。其基本特征在于，赋予某一诉讼具有超越个案的意义，法院就此诉讼所作的判决可成为其他同类案件处理的依据。所以，虽然该机制源于群体性诉讼，但与案例指导运作本质上相通。另外，从价值取向来看，示范诉讼毋宁体现了一种司法能动主义的倾向，这种倾向在时下中国也不再像过去那样是不可承受之重。当前，中国法院正经历着从“司法消极主义”到“司法积极主义”的转向，变得越来越能动有为，极力推行案例指导制度本身就是明证。也就是说，示范诉讼之于案例指导运作可资借鉴。
相对于现有对案例指导运作的视角为“向后看”，亦即判决生效后才进入案例筛选的视野，引入示范诉讼，则是把关注的时间提前到作出生效判决之前，或可称为“向前看”。毫无疑问，这种诉讼机制对于处理群体性类似纠纷有很大的扩张性意义，但就案例指导运作而言，其更大的意义是有利于对更多案件形成一种产生典范司法决策的导向，从机制上减少待决案件法官运用指导性案例“造法”的可能性，同时也为案件请示制度的诉讼化改造提供有效机制。
首先，典型案例形成的制度化实践。“司法的根本目的不仅在于弄清法律文本的真实含义，而且更重要的是判定什么样的司法裁判能为当下的社会所广泛接受和认同。”[7]显然，如果指导性案例作为一种司法解释，从根本上讲就是一个综合性的判断问题，是为今后可能的裁判和决策提供正当性理由的制度化实践，它有其特定的内涵和制度性功能。
然而，像法院内部的案件请示问题历来为理论及实务界人士所诟病，这一做法却一直顽强地在现实中存在，而且不仅仅在中国，其他国家也有类似的司法现象。这恰好说明作出综合性判断的时间放置在作出生效判决之前有其现实的合理性，比如，体现对错误成本的最低化追求，体现当事人乃至全社会追求实体正义的压倒性优势等，而最重要的还在于更加充分地理解立法精神和政策意图，保持国家法治的统一。可见，赋予法院有权选择案件进行示范诉讼从而为指导性案例的形成创造条件，就具有充分的正当性。
其次，案件请示制度的诉讼化改造。与示范诉讼较为接近的一项现存制度就是案件请示制度，人民法院“二五”改革纲要将之列入案例指导的配套改革措施，此思路并不是废止这一制度，而是通过改造把它纳入到法制的轨道，使其遵循司法的运行逻辑(16)。根据纲要的结论性设计，对于具有普遍法律适用意义的案件，下级法院可以根据当事人的申请或者依职权报请上级法院审理。这不仅描绘了案件请示制度改革的路线图，也可理解为对与之相关的示范诉讼作了制度铺垫，抑或是把二者有机结合了起来。
依据诉讼法所规定的程序重塑原来的案件请示制度成为这项改革的核心，即所谓“诉讼化改造”。其关节点在于运用现行法律中的“移送管辖”制度把案件请示纳入诉讼轨道(17)。移送管辖的前提是“具有普遍法律适用意义的案件”，这也是启动示范诉讼的重要理由。值得关注的是，这一前提或理由恰恰正是形成指导性案例的主要标准之一，从而使得案件请示制度、示范诉讼机制和案例指导制度相互衔接了起来。理顺三者关系的关键，在于建立一种“示范诉讼”的程序保障机制，即如果下级法院就具体案件“正式”向上级法院请示的，上级法院应当比照指导性案例的筛选标准进行严格的审查，以决定是否作示范诉讼由本院审理；如果下级法院采取“非正式”方式向上级法院请示的，当事人可以“违反法律规定的程序”为由提起上诉，要求发回重审。同时，上级法院通过示范诉讼审理的案件，应当逐级报请其更上一级的法院备案，以使该案判决生效后尽快进入指导性案例的报送程序。
五、结语
长期以来，中国理论和实务界已经认识到，久远传承的法典式发展，已经失去了概念法学上的统领作用，并且着力说明了案例指导制度在中国何等的重要。然而，多少有一点背反的是，这样一种重要的制度却未能自发形成，反而筚路蓝缕地充满了不平坦。早已“试水”的实践经验，都只能限于使有关案例产生带有“软法”意味的事实拘束力，从未产生规范拘束力对案件审理发生过实质性影响。但随着最高法院有关案例指导的讨论逐步转向深入，针对这项制度的研究，也应从单纯的合理性论证转向一种如何适用的讨论。
案例指导制度是通过对抽象规范的适用，使正义在实际生活中得以体现。然而，案例的意义绝不止于从个案中归纳出的特定规则，它更是一种通过判决理由传达的全方位的导向性意见。也就是说，中国指导性案例的拘束力载体具有双重性，既有案例指导规则，也包括案例本身的决定性判决理由。这样的“双重结构”决定了指导性案例的适用不仅仅是机械的比对操作，而是更为仰仗法官的妥帖运用加以维系，从而是一种充满了技艺性的经验理性。其中，“区别技术”在中国本土化的分类适用最为关键。
同时，区别技术运用的实证研究，预示着案例指导运作并非一个从琐碎的案牍很快就可明确找到待决案件答案的简单过程，它应有所节制以不致为“法官造法”留下口实。如果预设指导性案例最终被作为司法解释的一种形式，那么“司法解释权”的内在原理就决定了案例指导运作应当有一个起码的框架性标准：保持与立法原意的一致、确立司法解释的权威和禁止案例的再解释。指导性案例正是基于此在连续反复的适用中获得了灵活性和柔韧性，这就是介于严格解释与自由解释之间的“第三道路”。另外，为确保典型性案件能够正确地裁判，顺利进入指导性案例的候选程序，引入示范诉讼机制，把候选案例选择的时间提前到作出生效裁决之前，给予充分关注，也许不失为一种精典案例形成的制度化实践；与此相关，经过诉讼化改造，有一套较为成熟的程序保障机制的案件请示制度，也会在这方面有所贡献。
注释：
①建国后较有影响的最高法院指导性案例文件有：《1955年以来奸淫幼女案件检查总结》及之后基于5500个典型案例作出的《罪名、刑种和量刑幅度的总结》(初稿)；1985年前最高法院通过内部文件下发的刑事案例主要有：20世纪70年代末着手纠正文革形成的冤假错案选编的“刘殿清案”等9个已纠正的“反革命”案件，1983年指导“严打”分三批选编了75个刑事案例，1985年又选编徐旭清破坏军人婚姻罪等4个案例；1985年起创办《中华人民共和国最高人民法院公报》，标志着新中国的案例制度步入比较规范的轨道，迄今公布了500多个案例，其中从1998年后，公报案例不再以往那样须经最高法院审委会讨论确认后发布，权威性有所下降；另外，最高法院下属单位编辑的各类案例主要有：1992年起中国高级法官培训中心(国家法官学院前身)与中国人民大学法学院联合编写的《中国审判案例要览》(分刑事、民事、经济、行政四类)，1992年起最高法院应用法学所编写的《人民法院案例选》(分刑事、民事、经济、海事、行政五类)，1999年起最高法院各审判庭相继编写的各种审判参考、审判指导(包括《刑事审判参考》、《民事审判指导与参考》、《审判监督指导与研究》、《行政执法与行政审判》)；2005年8月起“两高”联合编写的《中国审判指导丛书》(分刑事行政卷、民事卷)，实际上是最高法院发布《人民法院第二个五年改革纲要》首次正式规定有关案例指导制度的改革意见后试验性的第一步。
②规范拘束力，是指判例所具有的等同于法律规定的效力；事实拘束力，则是指虽不具有法律规范意义上的拘束力，但被后案法院所自觉遵守而产生的约束力。
③代表作品有武树臣：《论判例在我国法制建设中的地位》，《法学》1986年第6期(作为中国案例指导的旗帜性学者，武树臣在这方面成果颇丰，详见武树臣主编：《判例制度研究》，人民法院出版社2004年版，篇幅所限，此处仅列其发表的第一篇论文)；刘作翔、徐景和：《案例指导制度的理论基础》，《法学研究》2006年第3期；龚稼立：《关于〈最高人民法院公报〉案例指导的几个问题》，最高人民法院课题组：《中国司法解释制度与国外判例制度》(六)；张骐：《判例法的比较研究》，《比较法研究》2002年第4期；蒋惠岭：《建立案例指导制度的几个具体问题》，《法律适用》2004年第5期。
④代表作品有梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，国家行政出版社1999年版；王泽鉴：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社1997年版；王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年版；孔祥俊：《民商法新问题与判解研究》，人民法院出版社1996年版；张明楷：《法治、罪刑法定与刑事判例法》，《法学》2000年第6期；赵秉志、田宏杰：《判例的运用与现代刑事司法的发展趋势》，《中国刑事法杂志》2001年第2期；游伟：《我国刑事判例制度初论》，《法学研究》1994年第4期。
⑤代表作品有：[法]歇尔·特罗佩尔、克里斯托弗·格泽高尔茨基：《法国的司法先例制度》，李存捧译，最高人民法院课题组：《中国司法解释制度与国外判例制度》(七)；[瑞典]贡纳尔·伯格利兹、亚历山大·佩兹尼克：《瑞典的司法先例制度》，李存捧译，最高人民法院课题组：《中国司法解释制度与国外判例制度》(七)；最高人民法院课题组：《德国判例考察报告》，《人民司法》2006年第7期；于秀艳编译：《英国的司法先例原则》，《法律适用》2004年第5期；刘作翔、徐景和：《案例指导制度的理论基础》，《法学研究》2006年第3期(该文对两大法系主要国家的判例、先例制度作了系统梳理)；李浩：《英国的判例法与判例规避》，《比较法研究》1995年第1期；孟凡哲：《普通法系的判例制度——一个源与流的解读》，吉林大学博士论文(论文编号：2004098335)；杨鹏慧：《论对我国台湾地区判例制度的借鉴》，《政治与法律》2000年第2期。
⑥通常认为，当事人是否有过失，是一个法律和事实的“混合”问题。参见[美]波斯纳：《法律理论的前沿》，武欣、凌斌译，中国政法大学出版社2003年版，第396页。所以，笔者没有归人纯粹的推导事实认定或解决法律争议，而是单独列为“澄清法律概念或原则”一类。
⑦事实上，英美法系对于判决理由如何产生也存在过两派观点：一是认为从法官陈述意见发现判决理由；二是从案件的事实尤其是实质性事实中发现判决理由。然而，两派观点在交锋的同时已不自觉地逐步接受了对方的某些观点。Julius Stone，The Ratio of the Ratio Decidendi,The Modern Law Review,Vol.22,1959.Neil MacMormick,Why Cases Have Rations and What These Are,in Precedent in Law,edited by Laurence Goldstein,Clarendon,1987.Goodhart,Determining the Ratio Decidendi of a Case,Yale Law Journal,Vol.40,1930.Rupert Cross and Harris,Precedent in English Law,Clarendon Press,1991.
⑧正是在此意义上，麦考密克主张一种弱化的先例原则(weaker doctrine of precedent)。事实上，英美法系也是采取列举方式对“区别技术”的运用加以说明，从未形成一套所谓“区别技术”的完整理论。MacMornick,Why Why Cases Have Rations and What These Are,in Precedent in Law,edited by Laurence Goldstein,Clarendon,1987,p.171.
⑨该方面的文献有：[美]卢埃林：《普通法传统》，陈绪刚、史大晓等译，中国政法大学出版社2002年版，第89-106页。Mrchael.F.Rutter:The Applicable Law in Singapore and Malaysia:A Guide to Reception,Precedent and the Sources of Law in the Republic of Singapore and the Federation of Malaysian Journal Pte Ltd.,Singapore,1989,pp.27-28.
⑩参见季卫东：《法律解释的真谛》，《中外法学》1998年第6期；陈春龙：《中国司法解释的地位与功能》，《中国法学》2003年第1期；黄松有：《司法解释权：理论逻辑与制度建构》，《中国法学》2005年第2期。
(11)2007年4月1日开始施行的最高法院《关于司法解释工作的规定》(法发[2007]12号)第6条规定，司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“决定”和“批复”四种。其中，前三种都属于规范性解释；批复属于个案性解释，它与指导性案例的形式最为接近，只不过批复适用于未决案件，指导性案例专指已决生效案件。
(12)参见刘作翔、徐景和：《案例指导制度的理论基础》，《法学研究》2006年第3期；张骐：《建立中国先例制度的意义与路径：兼答“判例法质疑”——一个比较法的视角》，《法制与社会发展》2004年第6期。
(13)经验证明，即使是传统的司法解释形式，借口“正义”进行的再解释，也很难认为它们就增进了正义。比如最高法院将绝大多数计划生育案件排除在行政诉讼受案范围之外，暂不受理股民要求内幕交易者、操纵股票价格者赔偿损失而提起的诉讼，抑或将“挪用公款不还”以贪污论处和将挪用公物行为排除在“挪用……款物”之外，都说明了这一点。
(14)示范诉讼，亦译为试验诉讼，是群体诉讼的一种重要替代方式，原初功能在于用较小的诉讼规模解决群体纠纷中共通的事实或法律问题。根据《布莱克法律词典》和《元照英美法律词典》，其义有二：一是为了确立一项重要的法律原则或权利而提起的诉讼；二是在事实和证据相同、所要解决的法律问题相同的数个案件中选中一个案件作出判决，对其他同类案件产生拘束力。(Black Law Dictionary,Bryan A.Garner,Thomson West Press,2004,p.228；《元照英美法律词典》，法律出版社2003年版，第1339页。)通常所称示范诉讼，仅指后者。
(15)涉及“示范诉讼”的立法有：英国《民事诉讼规则》(2000年修订版)第19.15条，美国《联邦民事诉讼规则》第23(b)条，德国《行政诉讼法》第93.1条，德国《投资人示范诉讼法》等；另，日本在公害诉讼和消费者诉讼领域、瑞士处理的核污染后续事件及我国台湾地区也存在示范诉讼。有关“示范诉讼”的代表性成果有：[日]小岛武司：《范式诉讼之提倡》，载陈刚主编：《自律型社会与正义的综合体制》，中国法制出版社2006年版；沈冠伶：《示范诉讼契约之研究》，《台大法学论丛》第33卷第6期；季卫东：《要关注“试验诉讼”》，载徐昕主编：《司法程序的实证研究》，中国法制出版社2007年版；范愉：《集团诉讼问题研究》，北京大学出版社2006年版；杨严炎：《示范诉讼的分析与借鉴》，《比较法研究》2007年第3期；杨瑞：《示范诉讼的制度探析》，《现代法学》2007年第5期；Gerhard Walter,Mass Tort Litigation in Germany and Switzerland,11 Duke J.Com.and Intl L.D.Alan Rudlin,Packaging Toxic Tort Cases for Trial:Use of Test Cases,Bifurcation and Class Action,406 PLI/LIT 185.Theodore Eisenberg ＆ Stephen Yeazell,"The Ordinary and the Extraordinary in Institutional Litigation".Harvard Law Review Vol.93 No.3,1980.Stefano M.Grace,Strengthening Investor Confidence in Europe:U.S.-Style Securities Class Action and the Acquis Communautaire,Journal of Transnational Law and Policy,Spring,2006.
(16)尽管案件请示制度存在违背审判独立和直接审理原则、虚化上诉审程序、侵犯当事人诉权以及严重影响诉讼效率等弊端，然而，这一制度仍有其深厚的实践基础和巨大的实用价值，这也是为何无论学界批评多么激烈而案件请示依旧的主要原因。职业化的法官们当然知道这一制度存在的问题，或许通过对这一制度的诉讼化改造，能使其原有的积极作用(主要是保障法律的统一适用)得以充分发挥。参见蒋惠岭：《论案件请示之诉讼化改造》，《法律适用》2007年第8期。
(17)根据《人民法院组织法》第25条、《刑事诉讼法》第23条、《民事诉讼法》第37条和《行政诉讼法》第23条，将一审案件、二审案件或适用一审、二审程序审理的再审案件请求移送上级法院管辖是有法律依据的。