论跨国公司犯罪及有效抗制，本文主要内容关键词为：跨国公司论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
多年来，我国刑法学界对单位犯罪的研究日渐深入。细究之，司法实践中单位犯罪的主体其实主要是公司、企业。再进一步分析，实际被处罚的，首先是民营公司、企业；其次是国有公司、企业，而很少对来华投资的公司、企业追究刑事责任，更少对走出国门的公司、企业追究刑事责任。在经济全球化背景下，中国企业不仅要面对跨国公司进入中国市场的竞争，而且要面对“走出去”跨国经营的情况，在这两个“相反”方向的跨国公司经济活动中，都存在着形形色色的跨国公司犯罪。本文的研究对象主要为：一是来华投资、经营的公司犯罪，二是中国“走出去”的公司犯罪。
跨国公司在我国国内进行投资主要有中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业、中外合作开发、外国公司分支机构、外商投资性公司、外资投资股份有限公司和外资并购这八种形式。这些企业均是依照我国法律在我国境内所设，性质上属于中国企业，并且企业的运作均应符合我国法律的规定，因此我国对于国内的跨国公司有权进行规制。随着全球经济一体化时代的到来，跨国公司在世界经济中的地位和作用越来越重要。改革开放以后，我国经济高速发展，成为世界上增长最快的主要市场，不少跨国公司来华进行投资，从事贸易活动，向我国提供了资金、技术、知识、管理、企业文化，促进了我国的就业和税收增长，促进了中国经济体制的改革和企业经营机制的转换。“最近十年，中国的外资有了大发展，加入‘世贸’当年，中国引进外资约为400多亿美元，到2010年已经达到1057亿美元。”①但是，任何事物都有其两面性，跨国公司进入我国市场也同时带来了不少问题，特别是跨国公司及其成员实施的经济犯罪问题，需要母国、东道国、国际相关组织共同加以规制和监管。
另一方面，国内一些公司、企业高管外逃“出去”，事实情况是“跑出去”而不是“走出去”——浙江等地称其为“跑路”——多因身负沉重债务，有些甚至是负罪外逃——一般会触犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、拒不支付劳动报酬罪、非法发放贷款罪等。而在已经“走出去”的跨国公司，一样面临着诸多法律风险、监管方面的问题，包括跨国经济犯罪。一些国内公司、企业通过种种途径，改头换面，出国投资办企业，在此过程中企业很可能面临着违反我国与东道国两个以上国家刑法的规定，面临刑事指控的风险。对跨国公司犯罪进行类型化研究，目的是有效抗制跨国公司犯罪，促进经济国际化进程的健康发展。
一、跨国公司实施的具体犯罪种类
商务部研究院跨国公司研究中心发布的《2006跨国公司中国报告》指出：“少数跨国公司人员在华行贿，一些跨国公司在华非法避税，少数跨国公司在华涉嫌垄断，一些外资企业劳工标准偏低，一些外企产品安全不达标。”事实上还不止于此。具体而言，跨国公司实施的犯罪常见的主要有：
1.垄断犯罪。垄断犯罪是由垄断经营引起，行为方式包括：操纵定价权，即所谓价格卡特尔，两个或两个以上具有竞争关系的经营者，以合同、协议或其他方式，共同商定商品或服务价格，以限制市场竞争，牟取超额利润所实施的联合。跨国垄断直接危害到我国的民生。
跨国公司的垄断行为并非都构成垄断犯罪，况且我国刑法尚无垄断犯罪的规定，通常只能考虑适用《反垄断法》、《反不正当竞争法》、《价格法》、《政府采购法》等经济行政法律法规进行处罚。然而，我国对价格联盟等垄断行为的处罚力度明显不够，例如《反垄断法》中，对于经营者违反反垄断法规定，达成并实施垄断协议的，“由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1％以上10％以下的罚款：尚未实施所达成的垄断协议的，可以处50万元以下的罚款”。这与欧美等国家迅速的、严厉的、巨额的处罚不可相提并论。②而且，跨国公司巨头们之间的价格联盟一般隐蔽和复杂，公众和监管部门都难以发现。
随着我国“入世”后过渡期的结束，在一些产业全面对外开放的背景下，外资企业掀起了一场大规模并购浪潮，甚至出现了外资恶意并购(hostile M&A)国内上市公司的现象。③损失还不止于此，在外资并购的同时，我国一些监管部门的官员借并购、扩股等形式造成国有资产的大量流失。
2.贿赂犯罪。犯罪主体主要是跨国公司及其高管行贿中国的政府官员、国企高管。这类犯罪是目前跨国公司犯罪中暴露问题最突出的。
3.逃税犯罪。这个问题一直比较严重。北京市地税局的一项统计显示，到2005年7月15日为止，北京地税局已发现34％的跨国公司代表处个人所得税存在问题，查处补缴个人所得税收入6356万元。估计每年在中国的跨国公司外籍高管，利用这种方式逃税的规模在百亿元。④
跨国企业在华偷逃税款已经是公开的秘密，一些跨国企业将境外企业的经营亏损转移至我国境内关联企业，导致我国大量税收的流失。从上世纪90年代以来，随着外资进入中国市场的进程加速，外资企业通过跨境的关联交易转移利润的问题越来越突出，在账面上直接表现为大面积的亏损。具体表现为，在资本项目交易方面，企业不仅可以通过股权转让或注册空壳公司的方式，将母公司注册地变更为离岸金融中心等税收优惠地区，并通过关联交易将利润转移到母公司，还可以通过增加股东贷款及资本弱化的手段，尽可能多地汇出债务利息、减少税前利润，造成奇怪的现象：一方面外商投资企业的亏损面高达60％，年亏损额逾1300亿元；但另一方面少数外企的利润率却惊人的高，而且大多数外企长亏不倒，许多企业甚至越亏越投资。事实上，我国面临着中资企业外资化、资本外逃、洗钱以及境内居民大量到离岸金融中心注册等许多问题，在造成我国大量税收流失的同时，也给我国的外债管理和反洗钱工作带来困难。也由于税收和土地优惠的诱惑力巨大，多年来“假外资”在中国非常普遍，其比重一度超逾33％。⑤同时，外企高管利用外籍身份逃税的现象也很普遍。
跨国公司逃税等税收犯罪的实施离不开“做假账”。据《南方日报》报道，三星、LG、索尼和夏普等跨国巨头做假账避税，面向中国国内的销售公司多半是亏损的，但出口却是赚钱的，在华生产总值超过在华销售总值的数倍甚至数十倍。还有些外资企业通过关联交易将利润或亏损进行转移。如“安达信倒闭”案，就是由于安达信这一“在全球84个国家设有390个分公司”的跨国会计师事务所为安然、世通等公司作假，并销毁证据、妨碍司法等事实的曝光而引发的。
自2008年1月1日起施行的《企业所得税法》以及《企业所得税法实施条例》给内资企业和外资企业带来同等税收待遇，外资企业将不再享有比国内企业低十几个百分点的优惠税率，与内资企业一样要缴纳统一的25％所得税。此外，外资企业单独享受的税前扣除优惠、生产性企业再投资退税优惠、纳税义务发生时间上的优惠等今后也将与内资企业统一，但是对高技术、环保型的产业仍有优惠。这一举措对遏制跨国公司的逃税犯罪显然是非常有效的。然而在此之后大量在华外资撤离，我国又重新增加了出口退税，使得新税法的预期适用效果打了折扣。
4.诈骗犯罪。在跨国公司的合法经营中同时存在着欺诈甚至诈骗犯罪行为，例如近些年时有发生的跨国电信诈骗、跨国货物买卖诈骗等。2009年5月发生的意大利贸易集团义乌办事处合同诈骗案就是最近一段时期义乌商家遭遇的多起跨国诈骗案之一。⑥而且，即使被骗货物被追回国，被骗商户还要交纳税款。
5.环境犯罪。亨斯迈集团是全球最大的化工集团之一，是通用化学品及精细化学品的全球制造商及营销商，为多种全球性产业提供基础产品，包括化学品、塑料、汽车、航空、鞋类、油漆和涂料等。这样一家超级跨国集团旗下的6家公司，在中国申报一种新化学物质的过程中竟然提供虚假生态毒理学测试报告，分别被我国环保部门罚款3万元。⑦而康菲石油公司在山东蓬莱的溢油事件，不仅是否构成犯罪尚不能定性，就连赔偿问题也步履维艰。
又如，2010年4月20日，英国石油公司(BP)位于美国路易斯安那州墨西哥湾海面的“深海地平线”钻井平台爆炸沉没并发生严重泄漏，11人死亡。泄漏的原油每天以万吨计。这是美国有史以来最严重的一次石油泄漏事件。美国政府宣布对墨西哥湾漏油事件展开刑事调查。这次漏油事件对环境造成的危害可能会持续数十年。然而，如果美国对这家能源企业提起刑事指控，或提起民事诉讼，会给事件进展注入更多复杂元素：一方面，美方要追究英国石油公司在原油泄漏事件中的责任；另一方面，美国政府较大程度上依赖英国石油公司设计并执行堵漏方案，以期化解这次危机。这也是许多环境犯罪追究其刑事责任大多“投鼠忌器”的原因之一。
6.针对劳工的犯罪。例如强迫劳动罪等。在经济全球化的进程中，跨国公司为追逐利益的最大化，往往尽可能地压低劳动成本，严重侵犯劳工的权益。这方面屡屡出现一些耸人听闻的事件，例如，至2010年5月，台湾鸿海集团属下的富士康深圳厂区连续传出13起员工自杀事件，引起中国和国际社会各界的强烈关注，虽然并没有追究该公司及其成员的刑事责任，但是，为了保护劳工权，需要跨国公司自身的约束，更需要国家乃至国际社会的引导、规范和监督。
7.窃取国家机密的犯罪。例如澳大利亚力拓有限公司驻上海代表处首席代表胡士泰、力拓铁矿石部门中国业务负责人王勇、葛民强、刘才魁等4名员工因涉嫌窃取国家机密一案，胡士泰被上海市第一中级人民法院以非国家工作人员受贿罪、侵犯商业秘密罪数罪并罚判处有期徒刑10年，并处没收财产和罚金人民币100万元，其他3名员工也被判处14年、8年、7年不等的有期徒刑以及罚金，违法所得均予以追缴。上海市高院终审维持原判。力拓公司相关人员的行为严重影响和损害了中国有关钢铁企业的竞争利益，而且首钢、济钢等企业也被牵扯其中，反映了跨国公司拉拢我国国企员工窃取国家机密的动向。力拓案既是我国打击跨国贿赂犯罪的一个标志性案例，也是打击跨国公司侵犯我国国家机密、商业秘密的标志性案例。
当前需要密切关注的跨国公司犯罪，还包括外资撤离过程中的犯罪。外资撤离常常牵涉抽逃出资、贷款、税务、走私、腐败犯罪等，大多还同时涉及民事诉讼，例如对境外资产的查封、冻结和没收等。⑧2008年，我国商务部、外交部、公安部、司法部联合印发的《外资非正常撤离中国相关利益方跨国追究与诉讼工作指引》规定，如果外资非正常撤离中国，中方将跨国追究外资非正常撤离责任，外资逃逸将被追责，逃税额巨大者可请求引渡，从而坚决维护中方相关利益方的合法权益。
二、查处跨国公司犯罪的困境
多年来，真正被定罪处刑的跨国公司及其成员寥寥无几，其中原因很多，主要是查处困难，使得对跨国公司刑事责任的追究陷入困境。具体原因包括以下几方面。
1.跨国公司多国投资的特点使其身份难以认清，一旦出现利益保护的需要，其母国便充当了跨国公司代言人、保护人的角色。跨国公司母国对于投资者利益的维护更多地体现了发达国家的意志。依照WTO规则，如果跨国公司认为其在东道国受到了不公正待遇或利益受到损害，可运用WTO争端解决机制，依照《关于争端解决规则和程序的谅解协定》，由其母国政府向争端解决机构提请解决争端，以此来保障本国投资者(跨国公司)的利益在其他国家不受损害。动辄提交WTO争端解决机构使得发展中国家，特别是加入WTO的发展中国家的投资管理权面对跨国公司而不敢有所作为。⑨
2.“鼓励外商投资”的惯性思维使东道国给予跨国公司“超国民待遇”。由于跨国公司掌握着资金、技术、出口等资源，为吸引外资，改善投资环境，促进产业升级，解决就业，收取利税，推动GDP的增长，因此地方政府、司法机关不愿也不敢深究跨国公司的法律责任，而追究其刑事责任更是难以想象。
3.过分迷信跨国公司的身份，对其监管不力。诚然，绝大多数的跨国公司是“高效率、高质量与高廉洁”的代名词，经营规范、管理井井有条、极富企业社会责任、有担当。人们很难将跨国经济犯罪与跨国公司联系起来。然而，缺乏监督的权力都是危险的。在市场经济竞争中，跨国公司的根本目的是“逐利”，注定了其目标与东道国的目标存在不对称性，一旦监管缺位，各种问题就集中出现，包括行贿、逃税、诈骗、危害环境、侵害劳工利益等违法犯罪行为。显然，认为“跨国公司＝免检公司”的看法是错误的。
4.有些政府官员、国企高管与这些跨国公司有着“权钱交易”或其他“深层次”的关系。例如受贿、合资共建中的贪污、侵占、挪用，乃至失职被骗等等，因而“投鼠忌器”，甚至包庇偏袒，严重破坏了我国经济的健康发展。
5.地方政府、国企等在与跨国公司的合作过程中，对跨国公司也有“欠账”。例如强迫对方接受一些“不平等条件”，保证GDP、保证就业，或者是一些曾经夸过的“海口”无法兑现，被对方抓住了“辫子”，那么在对方出现问题时，也板不起面孔、直不起腰杆。
6.国内的公司治理、信息披露、政府与社会监督、社会诚信等法律以及非法律的良好投资环境尚未完全建立起来，法律制约效果差，例如企业普遍缺失社会责任。中国社科院发布的2011年《中国企业社会责任报告》(蓝皮书)⑩参考国际企业社会责任指标体系、国内企业社会责任倡议书及世界500强企业的社会责任评估体系，对我国境内的国企、民企、外企的百强企业，从反商业贿赂制度、产品合格率、社保健康培训、节能减排等方面进行综合评估，结果显示，中国企业社会责任整体水平尚属起步阶段，7成企业严重缺乏社会责任，无论是国企、民营企业还是外资企业，社会责任得分都很低，平均不到20分(百分制)，而0分以下“负分”的超过7成竟然是外资企业！这些外资企业在其母国以及其他一些国家以守法诚信经营闻名，在中国却大大“异化”。
7.就中国“走出去”的跨国公司而言，存在着在境外设立子公司转移国内公司的资产、逃避国内税收、(11)逃汇等问题。给我国的国有资产保护、财政收入、外汇收入等带来了威胁。
8.从刑事法律角度讲，追究跨国公司的刑事责任在刑事实体法、刑事程序法等方面都比单纯追究责任人的刑事责任，以及追究国内公司的刑事责任要复杂得多，尤其是在是否构成单位犯罪这一犯罪主体、管辖权的确定等方面。我国刑法所规定的一些单位犯罪，处罚时对自然人的处刑与单纯的自然人犯罪时不一样。简言之，就是在单位犯罪时，对自然人的处刑比单纯自然人犯罪时处刑轻。这必然导致其中应当负刑事责任的自然人想方设法将案件向着单位犯罪的方向去“努力”；而跨国公司等“单位”为了少被罚，以及顾及商誉不被定罪，宁愿“丢卒保车”，处罚其人员总比定公司犯罪好得多。这一问题不仅是刑法问题，也是刑事诉讼中非常重要、必须尽早解决的问题。根据刑事诉讼法的规定，这一问题应该最终由法院裁决，一旦法院裁决推翻侦查、审查起诉阶段对犯罪主体的认定——指是否属于单位犯罪——必然给整个刑事诉讼带来司法资源的浪费，且有损司法的权威性。
随着经济全球化进程的加快以及我国的对外开放、“入世”，我国国有公司在海外投资越来越多，然而，投资失利频繁，资产大量流失。其原因，除了海外收购的经验不足、国际金融炒家的算计等，更严重的是失职问题——严重的赌博式冒险投资。我国《刑法》第168条规定了国有公司、企业人员失职罪，但是具体适用的不多，在理论上需要进一步探讨。
三、有效抗制跨国公司犯罪的主要措施
(一)在刑法方面，准确适用法律，严格区分不同主体的刑事责任
跨国公司刑事责任的划分，涉及母公司、子公司、分公司；涉及公司与其中直接负责的主管人员、其他直接责任人员的双罚/单罚等问题。
1.关于跨国公司母公司、子公司、分公司之间刑事责任的划分，与一国之内母公司、子公司、分公司之间刑事责任的划分原理是一致的，但是应当注意几点。
一是跨国公司的子公司能否成为我国刑法上单位犯罪的主体？
根据一个公司对另一个公司的控制和依附关系可以分为母公司和子公司。凡拥有另一公司半数以上股份并直接掌握其经营的公司就是母公司，凡半数以上股份受其他公司控制的公司就是该控制公司的子公司。子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任。母公司是以其出资额或所持股份为限对子公司承担责任，并直接掌握子公司的经营业务。母公司和子公司可以形成企业集团关系或关联企业。由于母公司与子公司都是企业法人，因而都可以独立成为单位犯罪主体，可以独立承担刑事责任。但是，由于它们内部存在着上述复杂的关系，因此，需要查清是否子母公司都与犯罪有关？卷入的具体程度如何？抑或是母公司犯罪还是子公司犯罪或者两者都构成犯罪？是否构成共同犯罪？子公司在东道国构成犯罪时，是否有必要追究其母公司的刑事责任？
理论上讲，只要是母公司指使、纵容或者默认子公司犯罪的，就应当承担刑事责任。然而，实践中，这些母公司大多处在发达国家，而子公司大多在发展中国家。母公司一般希望与子公司“切割”，断尾求生。即便确实存在着母公司指使、纵容或者默认子公司犯罪的情形，不仅难以证明，而且即使有证据，东道国也难以追究母公司的责任，因为大多数情况下，其母国会给母公司以“保护”，不配合、不协助东道国的追诉工作，给东道国的追诉造成困难。因此，可以说。在追究母公司及其成员的刑事责任问题上，主要不是母国的能力问题，而是母国的意愿问题。如果母国有意愿，追究其母公司及其成员的刑事责任相对要容易得多。典型的如美国《反海外贿赂法》，对海外行贿的公司及其成员，同时也要追究母公司的海外行贿的刑事责任。
二是跨国公司的分公司能否成为我国刑法上单位犯罪的主体？
就国内法而言，追究分公司的刑事责任并不存在着障碍。分公司是总公司设立的分支公司，是总公司法人在一定地域成立的，从事与公司、企业经营范围相同活动的机构。分公司虽然附属于法人(总公司)，受法人管辖，但是也有自己固定的名称、场所、设施、机构、资金和从业人员，并经所在地注册登记，可以直接从事经营活动。分支机构(分公司)虽没有法人资格，不具有公司的组织形式，没有自己的股东会、董事会、监事会等公司机关，只有总公司任命的负责人，但它不同于公司中的职能部门，仍有独立的营业主体资格，有独立的决策自主权，对外以自己的名义进行经营活动并承担责任，具有相对独立的民事行为能力和财产责任能力，因此，在一定条件下，即未经总公司决定、批准或授意，即总公司不知情的情况下，分公司的负责人独立以分公司的名义并为了分公司的利益而实施的犯罪，分公司就可成为单位犯罪的主体。(12)但是如果分公司实施的犯罪行为是总公司决定、授意或批准的，则属于整个公司的犯罪，而不能由分公司独立负刑事责任。
然而，分公司作为境外母公司的分支机构，同时又是东道国的经营单位，却又不是法人，能否追究、如何追究其刑事责任呢？
是否需要追究其总公司及其高管的刑事责任，各国做法并不一致。例如美国《反海外贿赂法》(FCPA)规定，公司高管可能在不知情的情况下，由于海外分公司某位员工对他国政府官员的行贿行为而被判处最高20年的监禁。其理念是，某些时候，法律坚持公司高层应当知道手下的职员在干什么，即使他们确实不知道。而英国2010年通过的一项新反贿赂法案则不同于美国《反海外贿赂法》，它设置了一个“温和预防”的机制，使得公司避免因为低级员工的违法行为而遭受最严厉的惩罚，(13)当然前提是该公司已制定一套严厉的反贿赂政策、确保将政策落实到每一个员工并且有效地执行了该政策。因此，一个游手好闲的员工很难使得一个无可指责的公司遭受严厉调查。
根据我国《刑法》第30条的规定，对“公司”实施的单位犯罪，都应当依照我国法律的规定追究其刑事责任，包括本国公司、外国公司和跨国公司。对其分支机构实施的犯罪，如果是在其总公司指示(授意)、决定、纵容或者默认下实施的，就应当追究其总公司及其成员的刑事责任。
2.关于跨国公司及其直接负责的主管人员、其他直接责任人员的双罚、单罚问题。由于我国刑法规定的单位犯罪，既有双罚，也有单罚的，因而适用中的问题会比较多。关于公司犯罪双罚制，我国有学者表示质疑，也有人认为应当坚持，但同时认为双罚制不适用于一人公司，且应降低刑罚的起点、明确对单位罚金的额度等。(14)
追究了单位的刑事责任，是否意味着应当减轻或免除该单位中自然人的刑事责任？我国刑法规定，在对单位判处罚金的同时。对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚，至于单位责任是否影响实施此种犯罪的自然人的刑事责任在总则中没有明示性的规定，而是通过分则在具体的单位犯罪个罪的规定中予以揭示的。从分则的规定看，单位责任是否影响实施此种犯罪的自然人的刑事责任在我国不是十分统一。例如，单位犯受贿罪，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役；而自然人犯受贿罪，情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。同样是行贿罪，如果自然人作为犯罪主体，情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。而公司等单位作为主体，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。显然，我国刑法对受贿罪、行贿罪的设置，单位责任对实施此种犯罪的自然人的刑事责任有很大的减轻处罚作用。这不仅有违罪责刑相称、罪责自负的精神，也造成了司法程序上的较大混乱：一旦被确定为单位犯罪，则自然人的刑事责任小多了！这种在单位、自然人之间刑事责任的分配因犯罪主体设定不同而不同的规定，导致单位、自然人之间的扯皮、推诿，有的时候则是互相利用、包庇，结果，单位犯罪变成了自然人逃脱或减轻刑事责任的挡箭牌，并在实践中妨害刑事司法的正常进行。也正是由于构成单位犯罪时，其中作为双罚的自然人的刑罚会低于纯粹是自然人犯罪时的刑罚，因此，是否构成单位犯罪，常常成为控辩双方争议、辩论的焦点。例如黄光裕行贿罪、内幕交易罪一案即为典型例证。
对法人犯罪的“双罚制”在很多国家被采用。例如，2008年12月19日俄罗斯国家杜马通过、同月22日联邦委员会批准的《俄罗斯联邦反腐败法》第14条规定，“以法人的名义或者为了法人的利益组织、准备和实施腐败违法行为的，后者为了实施腐败违法行为创造条件的，可以根据俄罗斯联邦法律的规定，对法人采取追究责任的措施”。“在追究法人责任的同时，不免除犯有过错的自然人对实施腐败违法行为所应承担的责任；对自然人实施腐败违法行为追究刑事或其他责任的同时，也不免除法人对实施该腐败违法行为所应承担的责任。”(15)
笔者认为，我国应当吸取美国、加拿大、俄罗斯等国家的立法经验，修改单位犯罪的规定，分则当中不再具体涉及单位犯罪的问题，只需要在总则部分专门规定——刑法上的“人”，既可以是自然人，也可以是公司、企业、事业单位、机关、团体，且单位承担刑事责任不能代替责任人的刑事责任。这样，等于是在刑法中均采用双罚制，彻底结束单罚制、双罚制混用带来的混乱。
关于法人责任不应当影响实施此种犯罪的自然人的刑事责任的规定，在联合国反腐败、反有组织犯罪两公约中也有法律依据。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第10条“法人责任”第3项、《联合国反腐败公约》第26条“法人责任”第3项皆规定，“法人责任不应当影响实施此种犯罪的自然人的刑事责任”。换言之，不能因为此种犯罪中追究了法人的责任而减轻或免除自然人的刑事责任。该项规定确立了法人犯罪的双重责任原则或称为双罚制原则，即法人在参与《公约》所确立的犯罪时，既要追究法人的责任，也要追究该法人组织中实施此种犯罪的自然人的刑事责任。两者在刑事责任上互不替代，互不成为从宽处罚的理由。(16)因此，我国刑法有必要对我国双罚制原则进行修改，在总则“单位犯罪”一节规定“单位犯本法规定之罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本法各该条的规定处罚”。并同时规定“单位责任不影响犯此种罪的自然人的刑事责任”的双罚制原则，分则条文只需在有关条文中规定“单位犯本罪的，亦罚”即可，同时删除分则中类似于“单位犯前款罪”的大量的处罚条款的规定。
也许有人认为单罚制还是有必要的，因为双罚制的确有不可行之处。笔者认为，如果按照这样的逻辑，严格说来，刑法规定单位犯罪本身就有着很多问题，例如机关、国企、事业单位的罚金执行问题，似乎只有退回到只规定“法人犯罪”，甚至只规定“非公有制公司、企业”作为犯罪主体，罚金才有意义，否则都是将国家的钱从一个口袋掏到另一个口袋。目前折中的做法，就是刑法总则只统一规定双罚制，且不能免除自然人的刑事责任，这样不仅解决了刑法上的诸多理论纷争，也将在程序上大大减少不必要的犯罪嫌疑人、被告人作为犯罪主体设置的问题，减少反复，减少司法资源的浪费，也不给自然人和单位以逃脱、减责的可能性。
关于法人犯罪，美国主要有7种理论，第7种是法人共犯论，它将法人与自然人视为“坏苹果与坏树”的关系。莫尔(Geraldine Szott Moohr)教授认为，如果代理人是“坏苹果”，那么法人就是那棵结了坏苹果的“坏树”。法人环境对代理人具有重要影响，它降低了法人中的个人价值，破坏了个人遵守法律的能力；法人的体制和政策怂恿代理人犯罪，在法人犯罪中法人与代理人相互影响。因此，法人应当承担共犯的刑事责任。笔者认为，该理论对于跨国公司的母公司与子公司、分公司之间，对于跨国公司与直接负责的主管人员、其他直接责任人员之间的刑事责任分配，都有一定的启示，然而，该理论如何进一步运用于司法实践，尚不明晰。在实践中，美国法院适用下列3个要件认定法人犯罪：第一，代理人的行为发生在职务范围内；第二，为了法人的利益；第三，代理人的主观认识和客观行为可归责于法人。
(二)在刑事政策方面，应当平等保护
东道国既不应对跨国公司抱有“免检”的幻想，也不应为了保护民族产业的发展等而苛求、打压跨国公司。虽然跨国公司一直是“高效率、高质量与高廉洁”的代名词，但是它首先是以营利为目的的，无论如何它改变不了逐利的本性，因此，期待跨国公司像公务员、像慈善家那样行事，甚至期待跨国公司的到来能够改变我国的一些落后习惯与文化，是不切实际的幻想。
在改革开放初期，为了吸引外资，在税收减免等方面作一些倾斜、优惠并无不可，但是，从长远来看，应该尽可能实现内外资的平等，在刑法上更应当遵循刑法平等原则、罪责刑相称原则。我国的公司、企业按照性质，可分为国有、民营、外资三种。总体说来，资本主义国家和地区的刑法实行一体、无差别的平等保护，越是对公有制经济进行特殊刑法保护的国家，国有财产受侵害的现象越是严重。(17)所幸这种现象已经随着我国对于税法、外资企业法的修改而有所改观。
(三)我国应当对来华投资经营的跨国公司进行有效的管理
我国的市场监管机制不健全导致跨国公司有机可乘，综观跨国公司的违法犯罪案件，无一没有暴露出中国市场监管部门技术与工作效率的问题。
跨国公司对我国优势行业的强势企业大肆并购，在我国已日益形成垄断并阻碍相关产业发展，使我国的消费者面临其高额的利润掠夺，也背离了我国对外资引进的初衷。我国应当尽快对来华跨国公司在政府、社会二元规制上下工夫。当前社会管理创新一词较热，对跨国公司的管理当然也面临着创新。无非是二元结构，一是政府管理，二是社会管理，特别是非政府组织的管理，例如消费者协会。
关于政府管理，上世纪70～80年代联合国组织制定的《跨国公司行为守则》、世界银行1992年主持制定的《外国直接投资指南》等文件对跨国公司的行为规制有着很强的指导作用。(18)我国的各项立法也应当充分考虑这些国际文本的内容，作出相应的规定。同时，应当积极发挥《反垄断法》的作用。例如，对于跨国公司的东道国管理，英美等国均以本国的反垄断法进行调整。英美等国对于跨国公司的规制集中于在其本国形成的垄断，而对于本国的跨国公司在国外的投资则表现出大力推进贸易自由化、进一步放松管制的态度。(19)2008年4月28日，美国财政部公布了《关于外国法人收购、兼并和接管的条例》，并给予45天公众评论期。该条例是《2007年外国投资与国家安全法》(以下简称《外资安全法》)的实施细则，旨在落实《外资安全法》的有关规定。(20)而在发展中国家，对此类问题大都处于探索阶段，我国也不例外。
我国还应当积极发挥消费者协会、环境保护团体等非政府组织的作用，这也是一些发达国家规制跨国公司的经验。单纯依靠政府管理跨国公司毕竟力量有限，且政府的管理手段多为“硬法”，而非政府组织大多依靠“软法”，其手段灵活、弹性且不失公平、合理与“草根”基础，有时反而效果更好。
另外，为防止有组织犯罪集团对法人进行不正当利用，我国应当考虑采纳《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第31条“预防”第4项规定的有关措施，包括：1.建立关于法人的设立、管理和筹资中所涉法人和自然人的公共记录；2.宣布有可能通过法院命令或任何适宜手段，在一段合理的期间内剥夺被判定犯有本公约所涵盖的犯罪人担任在其管辖范围内成立的法人的主管资格；3.建立关于被剥夺担任法人主管资格的人的国家记录；4.与其他缔约国主管当局交流本款第4项1目和3目所述记录中所载的资料。
对于我国公司在海外投资因单位人员失职而失利、造成重大损失的，在考虑适用我国《刑法》第168条国有公司、企业、事业单位人员失职罪时，应当就该罪的犯罪构成要件作较为深入的探讨。“失职”是过失犯罪，是由于行为人严重不负责任而造成，具体包括其不履行职责、不认真履行职责这两种情况。《德国刑法典》第266条第1款第2项“背信罪”规定，“违反其因法律、机关委托或法律行为所负有之管理他人财产利益的义务，因而使受信托之财产利益遭受损害者”，比我国《刑法》第168条“严重不负责任”的规定更具可操作性。(21)笔者认为，有些犯罪的主观方面要素，完全可以不作具体规定，而通过客观行为的描述来反映，这样能符合罪刑的主客观相统一的原则，不致发生犯罪的主观方面或客观方面的不当“溢出”要件。
如果在海外投资过程中构成其他犯罪的，例如贪污罪、受贿罪、背信损害上市公司利益罪、逃汇罪、滥用职权罪、玩忽职守罪等，应当依照我国刑法追究其刑事责任，除非行为人在东道国已经受到相应的处罚。当然，如果在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。
(四)对于我国“走出去”的企业，应当促使其守法经营
我国“走出去”的企业实施的犯罪无非是三类。
1.违反国内法。例如，对投资失职者，应当依法追究其法律责任，包括刑事责任。对于利用国企改制实施的犯罪，(22)例如隐匿国有资产投入新公司的行为，不论新公司是中资还是民营抑或外资，不论新公司位于国内还是海外，这一行为皆构成犯罪，应为私分国有资产罪。(23)
2.违反东道国的法律。我国企业境外间接上市(24)过程中容易产生资产外流的问题。该问题对我国证券市场发展、货币市场秩序和税收增长产生了负面影响。政府应对境外间接上市过程中的资产外流问题进行必要监管。问题的根本解决，需从改善境内融资条件、健全监管制度、实现企业的平等待遇(25)以及加强对私人资产法律保护等方面入手。
3.上述两者兼而有之。此外，我国“家公司”管理方式带来了刑事责任认定的一些问题。公司发起人、高管按血缘、亲缘、地缘关系组建，不仅是私营企业大多采取家族式的经营管理方式，一些国企乃至央企也未真正采取现代化的公司治理方式，任人唯亲，治理之道中“人情”等感情的因素较大，决策式家长式的“一言堂”，实质上还是“人治”而非“法治”。一旦出了事，却不见“家长”的身影，尤其在追究刑事责任时，大多找一些底层一线员工或中低层的管理者“当炮灰”，如同一个家庭对邻居、对他人造成了损害事实，结果却是只打孩子，大人没事。殊不知，至少也有“监督过失”的责任。刑事责任的确定绝不是仅仅针对实行犯，而是同样甚至更应重视处罚“共谋”者、造意者。在单位犯罪的情况下，对主管人员一样要追究刑责。这对“走出去”的公司、企业同样适用。
从力量对比上看，我国“走出去”的跨国公司要比来华投资经营的跨国公司少很多，在实力方面也有不小的差距，据全球著名的管理咨询机构麦肯锡公司的一份研究报告指出，过去20年里全球大型的企业兼并案中取得预期效果的比例低于50％，而具体到中国则有67％的海外投资不成功。在这些不成功的海外投资中，其中2005年中海油以185亿美元全现金方式竞购美国尤尼科失败案、2008年中铝以195亿美元收购矿业巨头力拓18％股权毁约案和2009年一笔缴纳157亿美元昂贵学费的“平安——富通案”最具典型性和代表性。(26)失败的原因固然很多，但是，在很大程度上与我国海外投资者法律风险意识缺失有关。
应该说，我国政府对企业“走出去”的重视程度在不断提高。主要体现在：
一是把推进中国企业“走出去”战略作为一项国策，进一步完善了各项管理制度。制定了新形势下加快实施该战略的政策措施，出台了《境外投资管理办法》、《对外承包工程管理条例》、《对外承包工程资格管理办法》等配套法规。
二是加强宏观规划指导，落实各项支持政策，由商务部牵头，联合发改委、外汇管理总局、国资委等部门，对海外投资的公司、企业提供政策、法律等方面的培训、指导。
三是开展服务促进工作，提供境外权益保障。2009年，中国公司海外收购仅次于德国，总额达218亿美元。目前，中国已发展成位列英国、美国、日本之后，第四大受欢迎的投资国家。
然而，我国仍然迫切需要对本国的公司、企业，特别是“走出去”的跨国公司严格把关，加快制定《海外直接投资法》，既要防范中国企业在海外实施犯罪，也要使其充分了解相关的法律风险，充分考虑西方发达国家、非洲资源国家、政治动荡国家等国外一切影响我国进行海外投资发展的不利因素，特别是东道国的刑事法律，了解构成刑事犯罪的风险。
例如，美国证监会(SEC)主席玛丽·夏皮罗2011年4月表示，自2010年12月以来，已有8家在美上市的中国公司被摘牌。2011年3月以来，24家在美上市中国公司的审计师提出辞职或曝光审计对象的财务问题，19家在美上市中国公司遭停牌或摘牌。2011年6月9日，美国证监会在其网站上发布了一份长达6页的公告，警告投资者投资反向收购公司所面临的巨大风险，而公告中所列公司，几乎全部来自中国。而涉嫌造假的中国企业已经从转板上市的中小企业，向主板蔓延，由美国证券市场延伸至加拿大。
跨国公司企业营业地在东道国境内，其一切经营活动在东道国境内，无论是根据属地管辖原则还是根据属人管辖原则，跨国公司都应当受东道国的规制。我国应当积极从刑法等各方面加强对来华跨国公司、我国“走出去”公司的规制，有效抗制跨国公司的犯罪。
注释：
①王志乐：《跨国公司在中国有三大作用》，载中国新闻网，2011年6月5日访问。
②欧志葵等：《国外跨国公司操纵价格被开巨额罚单》，载《南方日报》2011年3月8日。
③谢晓彬：《应对外资恶意并购国内上市公司的法律环境分析》，载《政治与法律》2009年第3期。
④顾建兵：《在华跨国公司外籍高管逃税，百亿高管逃税路线图》，载《石家庄日报》2006年8月17日。
⑤柴青山：《外资税收漏洞调查：优惠政策让中国付出沉重代价》，载《国际在线》2006年6月17日。
⑥参见蔡岩红：《义乌商家遭遇多起跨国诈骗 海关特批被骗货物免税回国》，载《法制日报》2009年8月27日。
⑦郄建荣：《提供虚假生态毒理学测试报告 跨国集团在华环境违法被处罚》，载法制网，2011年2月16日访问。
⑧外资撤离的主要原因之一是利润微薄。2005年至2010年，中国工人的平均薪酬就暴增了69％。根据波士顿咨询顾问集团(BCG)新发布的一份研究报告，“劳动力套利”的利润空间已开始萎缩，有的时候几乎到了可以忽略不计的地步。BCG的HalSirkin认为，“到2015年左右，生产美国本土消费品的厂商会觉得工厂设址在美国还是中国没有什么不同”，哈佛大学商学院的加里皮萨诺也认为，“中国劳动力价格上升会使一些准备缩小在美国投资的企业决定继续在美国办厂，他们给自己留了条退路”。例如通用汽车(GM)2011年5月10日宣布，将投入20亿美元用于给美国境内的17家工厂增加4000个就业岗位。参见http://www.ecocn.org/thread-49073-1-1.html，2011年5月18日访问。
⑨参见严艳：《WTO规则下对跨国公司本国规制的思考》，载中国法院网，2007年2月7日访问。
⑩参见《0分以下，超七成为外资企业》，载《法制晚报》2011年11月8日。
(11)一般认为，逃税是违法行为甚至是犯罪行为，而避税不是违法行为。与国内的逃税和避税相比，国际逃税和国际避税之间的区分往往没有明确的界限，甚至在一定条件下两者可相互转换。这是因为各国税法的规定存在着差异，在一个国家为合法的行为，在另一个国家或许就是非法行为。关于国际逃税(evasion)与国际避税(avoidance)的不同，参见刘璐：《浅析跨国公司避税的法律问题》，载中国法学网，2005年9月21日访问。
(12)这不同于单位的内部职能部门，它不具有自己独立的意志，其所从事的一切活动均听命于单位，它是具体的执行机构，未经单位决策机构同意或授权而实施的行为不代表单位，因此不能成为单位犯罪的主体。参见重庆市第一中级人民法院刑二庭：《浅析单位犯罪的主体认定》，载重庆法院网，2005年12月13日访问。
(13)Bribery Abroad:A Tale of Two Laws,America's Anti-corruption Law Deters Foreign Investment,Britain's Is Smarter,The Economist 2011-9-17.
(14)参见丁华宇：《论公司犯罪双罚制原则及其立法完善》，载中国人民大学复印报刊资料《刑事法学》2009年第12期。
(15)杜永明译：《俄罗斯联邦反腐败法》，载《环球法律评论》2010年第3期。
(16)参见彭凤莲：《从〈联合国打击跨国有组织犯罪公约〉看我国单位犯罪的立法趋势》，载《法学杂志》2008年第5期。
(17)张军：《非公有制经济刑法保护的分析与反思》，载赵秉志、朗胜主编：《和谐社会与中国现代刑法建设》，北京大学出版社2007年版，第409页。
(18)关于东道国对跨国公司活动的法律规制，参见车丕照、董毅：《东道国对跨国公司活动的法律规制》，载《甘肃政法学院学报》2002年第6期。
(19)严艳：《WTO规则下对跨国公司本国规制的思考》，载中国教育文摘网，2011年1月4日访问。
(20)美国《外资安全法》于2007年7月26日经总统签署成为法律，旨在改革外国投资委员会(CFIUS)加强外资并购安全审查，该法明确了外国投资委员会的结构、任务、工作程序和职责等，也确定了外国投资委员会各有关行政部门的具体职责。《外资安全法》明确了外国投资委员会对交易进行审查的程序。外国投资委员会首先进行30天的审查，确定交易是否危害国家安全。如不能确定，则可基于以下原因进行45天的调查，包括：第一，交易威胁国家安全，且此种威胁未在30天的审查期之前或之内得到减轻；第二，交易受外国政府控制；第三，交易使外资控制重要基础设施，外国投资委员会认为其威胁国家安全且此种威胁未能减轻；第四，负责审查的主要部门认为需要采取此种调查并得到外国投资委员会认可。美国在外资政策上一向寻求促进外国投资与保障国家安全之间的平衡，《2007年外国投资与国家安全法》及其实施细则进一步扩大了监管范围，严格了监管程序，使我国“走出去”战略目标更加难以实现。参见《美公布〈2007年外国投资与国家安全法〉实施细则》，载中国竞争法网，2009年8月29日访问。另见陈宝明：《08年调研报告：美国〈2007年外国投资与国家安全法〉及实施细则的影响和对策》，www.casted.org.cn,2009－11－13。
(21)王安异：《投资失职的刑法控制》，载《刑事法杂志》2010年第6期。
(22)国企改制三部曲的第二步：把集体资产变成了私人资产。国企改制的一般规律就是三部曲：第一步是把国有资产变成职工集体资产；第二步是再把集体资产变成私人资产；第三步就是把国内资产变成外国资产，彻底摆脱中华人民共和国法律和制度的约束，实现“蛹化蝶”的全部过程。
(23)参见上海社会科学院法学所“公司犯罪研究”课题组：《国有公司犯罪若干疑难问题研究》，载《刑事法学》2008年第1期。
(24)又称境外借壳上市，是指境内企业以其境内拥有或控制的权益为基础、通过境外设立或控制的公司境外发行股票并上市的行为，基本操作为境内企业在境外设立或者控制一家壳公司后，将境内企业资产注入该壳公司或者以其他形式使该壳公司控制境内企业，壳公司最终在境外公开发行股票并上市。90年代后期以来，境内企业境外上市数量不断上升，在为境内融得大量境外资金的同时，其中所蕴含的财富外流问题也越来越受到关注。参见伏军、石伟：《境外间接上市财富外流问题分析》，载《暨南学报》(哲学社会科学版)2008年第4期。
(25)2006年8月8日，为了加强境外间接上市监管，商务部、国资委会、国税总局、工商总局、证监会、外管局五部委联合颁布《关于外国投资者并购境内企业的规定》，根据《规定》，境内公司、企业或自然人以其境外合法设立或控制公司名义并购与有关联关系境内公司时，由此产生的外商投资企业不享受外商投资企业优惠待遇。但是，境外公司认购境内公司增资或者境外公司向并购后所设企业增资，增资额占所投企业资本25％以上或实际控制人以外的外国投资者出资比例高于25％的，可享受外商投资企业待遇。参见伏军、石伟：《境外间接上市财富外流问题分析》，载《暨南学报》(哲学社会科学版)2008年第4期。
(26)参见张媛媛：《论中国海外投资问题的法律缺失与影响——兼评海外投资失败的“三大典型案例”》，载北大法律信息网，2011年6月13日访问。