试析我国金融立法的指导原则，本文主要内容关键词为：指导原则论文,我国论文,金融论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D922.28文献标识码：A文章编号： 1008 —7095（2000）03—0054—06
金融发展在当代经济发展过程中居于核心和先导地位。作为一个发展中国家，如何通过法律制度的完善来促进金融发展从而促进经济发展，是一个亟待解决的重大课题。本文通过分析法律在金融体系中的地位和作用来对我国金融立法的指导原则提出建议。
一、法律在金融体系中的地位和作用
1.金融体系的构成
金融体系是经济这个大系统中的一个子系统。系统的构成要素包括制度、机构与行为（或交易），具体到金融体系即为金融制度、金融机构与金融交易。
金融制度依其产生可以分为国家的金融决策与金融法律及金融市场主体订立的规则与市场交易习惯，即自律性制度。在市场经济体制中，自律性制度与金融机构、金融交易形成金融市场的三要素。
由此，金融体系的构成如图1—1所示：
2.金融决策、金融法律与金融市场
作为制度的金融决策具有一定的普遍适用性，故这里所提的金融决策指国家金融决策。国家的金融决策表现为国家公布的关于金融发展的规划、方案、决定等，对于金融市场的发展和金融体系的建设具有指导意义，但对于市场主体则无直接的强制约束力。若行政机关动用其行政职权直接以金融决策来影响市场主体行为，则为政府直接介入市场活动，则有可能不利于市场机制的正常运行或影响市场体系的形成；金融法律具有国家强制力，不仅设定市场主体之权利义务，影响其行为，也规范和制约政府部门权力的行使，具有中立性。中立、客观具权威性的金融法律是市场经济体制下直接规范、引导、保障金融市场发展的金融制度。金融决策对于金融法律的制订进行了前期准备和提供借鉴与指导。金融市场与金融制度之间则呈现出互动的状态，金融市场发展的新趋势、呈现的新变化以及大量出现的违法行为、创新活动也影响国家部门的金融决策及金融法律，要求其及时作出相应的调整。金融市场对国民经济之重大影响及有别于其他市场的高速和多变性决定了这种调整应是高效的、适度超前的而又不失其合理性。
3.法律在金融体系中的地位和作用
在市场体制下的金融体系中，金融法律处于核心中立地位，一方面规范金融市场，一方面制约金融决策，这样便形成政府决策者与市场主体均依法行事的“法治”状态（如图1—2所示）；而在非法治状态下，金融决策（表现为政府命令、决定）处于核心地位，直接干预金融市场及金融立法活动。不仅金融市场受到扭曲，而且立法也置于行政权威之下（如图1—4所示）；我国的金融体系目前处于由非市场经济向市场经济过渡阶段，虽然政府高于立法、金融决策凌驾于金融法律的非法治状态已被打破，两者关系初步得以理顺，但由于金融法律对金融决策的制约仍未强化，故金融市场仍有“政府行为侵害”之忧，处于“一仆二主”状态（如图1—3所示）。因此，我国金融体系发展的目标是向市场经济体制下的金融体系过渡，其改革重点是：强化法律权威、转变政府职能。
为发挥法律在金融发展中的作用，必须科学地立法及有效实施法律。立法活动是产生法律的过程，是实施法律的前提，因此立法是发挥法律作用的关键。根据以上分析，特提出以下金融立法的指导原则。
二、金融立法的指导原则之一：明确行政机构的立法权限
划分立法权限一方面制约政府权力的扩张，另一方面明确相关机构的职责，减少或避免扯皮或争权现象，有利于法律系统的形成。
1.现状
依据我国宪法规定，全国人大及其常委会是行使国家立法权的机构，地方人大及其常委会是行使地方立法权的机构（限于省、直辖市、民族自治地方）；国务院则依据宪法第89条，享有“根据宪法和法律，制定行政法规，发布决定和命令”的权力；而“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令，指示和规章”。这一立法权限的划分是比较科学的。国务院及其各部委的行政立法必须根据全国人大及其常委会制定的法律进行，即立法机构立法在先，行政立法在后。为了适应改革开放对法律的迫切需要，国家权力机关在1985年通过授权决定赋予了国家行政机关直接制定在经济体制改革和对外开放方面的有关法规的权力，前提条件为“根据宪法，在同有关法律和全国人民代表大会及其常务委员会的有关决定的基本原则不相抵触的前提下”；授权时限是到国家立法机关制定法律“条件成熟”时。（注：该决定为第六届全国人大第三次会议于1985年3 月通过的《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或条例的决定》。）依此授权决定，国家行政机关制定经济体制改革和对外开放方面的法规不必有所依据的法律的存在，其制定的该方面的法规在规范等级上已经超出了一般的行政法规，具有“准法律”性质。（注：“准法律”一说，由郭道晖先生于其著作《中国立法制度》中提出。该书由人民出版社于1983年出版。）
依上述决定，对于与金融发展有关的法律，在国家权力机关没有制定基本法律的领域，国家行政机关均可以制定法规。目前我国金融领域的基本法律寥寥，只有《人民银行法》、《商业银行法》、《保险法》、《票据法》等几部；而且在这为数不多的几部法律中，又规定涉外方面的相关领域，不仅特别制定的基本法律可以排除其适用，行政法规也具此效力。（注：《商业银行法》第88条规定，外资商业银行、中外合资商业银行、外国商业银行分行适用本法规定，法律、行政法规另有规定的，适用其规定。保险法第148条也有类似规定。）因此， 可以说目前国家行政机构对于金融法律的制定具有全面的立法权。
2.对目前行政机构之立法权限的制约
行政法规的立法活动应在国家基本法律的规范和制约下进行，否则无法形成各层次法律间的协调统一。在美国，金融业主管机构的立法与执法被严格限定在国会立法的范围内，国会立法在先，主管机构立法在后，而且国会立法对主管机构的立法权限、立法内容及执法权限与程序有严格的限定。美国国会于1978年颁布的《国际银行法》是美国规范国际性银行行为的首部立法，对联邦储备的执法权限及依该法进一步制定条例的权力作了明确规定，指示联邦储备每五年复审其条例一次以保证没有歧视在美国开展业务的外国银行以及与外国银行竞争的本国金融机构。“国际银行便利”（International Banking Facilities）这一离岸金融业务的开办也是该法明确授权联邦储备进行的。 （注： SeeAlfred M.Pollard etc.,Banking Law in the United States,Butterworth Legal Publishers,1988,pp497—499.另外要指出的是，美国的金融管理机构并非纯粹的行政机关，属行政代理机构或管制机构性质，由国会创建，集法规制定权、执法权及裁决权于一身，具独立性。）日本行政机构的立法权限虽不像美国这样受到严格限制，但国会立法与行政立法的先后顺序也是泾渭分明。即使是政府的金融改革方案也需先由国会通过。像我国目前这样在金融等经济领域基本法律空缺的情况下大范围、几乎无限制地将立法权授予行政机构，实属罕见，令人忧虑。
金融发展要制约政府权力，避免政府干预的不良后果。制约政府权力首先体现在对政府之立法权的制约上。特此建议如下：
第一，全国人大或全国人大常委会应修改原授权决定，缩小授权范围。具体到金融发展，国家行政机关可享有具有放权性、优惠性特征的法规的制定权，不得涉足基本法律的领域。而且应随着金融改革的深入严格限定优惠性法律的出台，控制审批范围和权限。对于监管性法律，在出台基本法律之前可先制定，但应明确其立法原则。
第二，尽管有授权决定，但并非将立法权转与行政机关，只是将行政立法权扩大而已。立法机构仍保有在该授权立法领域立法的权力，只是立法机构并没有切实运用。金融领域的基本法律，直到1995年3 月18日《人民银行法》出台之前，还是一片空白。立法机构的这种在作出授权决定后不立法或很少立法的行为不仅导致了行政机构的过度集权现象，也弱化了自身权威。即使是立法机构制定的法律，其草案的拟定也多数由行政机关进行，立法机构只审不立。（注：关于授权立法的得与失，可参见李平：《论国家权力机关应切实加强经济立法工作一兼评授权立法之利弊得失》，载于《中国法学》1992年第6期。李平指出， 授权立法有两利：一是可以暂时缓解当时我国经济活动无法可依之矛盾状态；二是积累经验，为国家立法机关日后制定法律作准备。但有五弊：一是不利于法制统一；二是不利于发挥国家权力机关的主导作用；三是不利于我国经济方面宏观调空体制的形成；四是不利于经济法规体系的建立；五是降低民众对国家权力机关权威性的评价。总之，弊大于利，得小于失。）立法机构及其成员的有权不用问题，就不是目前的制度设计所能解决的了，或许这更需要观念上的彻底变革。（注：当然，立法机关之立法资源配备不足也是其权力行使受限的原因，即立法权利资源、人力资源及物质资源的配备缺乏。参见方腾高：《大失衡：14年中国经济法制建设的忧患》，载于《中外法学》1994年第1期，第27—28页。 ）而理论上进行分析和探讨的意义正在于此。
第三，立法机关对行政机关的立法应加强监督。依我国宪法第67条之6、7两项规定，全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令，以及有权撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。然而全国人大却从未行使过这项权力。事实上与上级法律法规相抵触的法规不是没有。据国务院法制局的统计，经对报送国务院备案的多件部委规章及地方性法规和规章进行审查，发现有10%存在问题。其中与法律、行政法规相抵触的占2%。（注：郭道晖， 《立法无序现象及其对策》，《法律学习与研究》，1990年第5期。 ）监督机制的失效易导致行政机关之立法权的滥用，也降低了法律法规的权威性。
第四，在行政机关间明确立法权限。我国对金融业有立法权和管理权的行政机关之间存在职权交叉重叠的情况。以证券市场为例，中央银行、国务院证券委、证监会、财政部、体改委及地方有关政府机构等均有一定的管理权限。权限区分不清易造成法规体系的矛盾与混乱。因此，一方面应减少金融业的多头管理现象，另一方面应明确相关行政机关间的职权。
第五，扩大地方立法权限。可将关于具有试点性质之金融自由化措施的立法权授予试点地区的立法机关。这既有利于及时针对金融发展的新形势出台有关扩大金融业务范围、鼓励外资金融机构进驻、促进监管手段国际化等方面的新法规；另一方面也是对国家行政机关介入市场之行为的制约。
第六，严格行政立法程序。程序规定之完善是制约行政机关立法行为的有效途径。我国目前无全国性的关于行政立法程序的法律。故有必要出台有关行政立法之程序的基本法律。该法除了明确行政法规从起草到通过、公布的详细程序，还应对专家、有关团体组织及民众的立法参与权及其行使作出规定。
三、金融立法的指导原则之二：立法的整体规划
1.必要性
鉴于金融发展是一个长期的系统工程，故应结合对发展战略及具体措施的分析进行立法上的整体规划。目前立法机关中存在的“成熟一个，制定一个”的观念应予以摒弃，而致力于集中力量进行科学的立法预测与规划。整体规划是开展立法活动的前期论证、准备及计划工作，是通过对金融发展之进程的分析制定详细的立法计划，主要内容是：（1 ）时间进度的安排：明确立法的阶段与进程；（2 ）机构职责的安排：明确立法任务，谁提出草案，谁通过该法律；（3 ）内容结构的安排：不同层次法律之间的横向关系及纵向衔接。由于这一规划与决策论证过程密不可分，一般两者是同步进行，最后形成的规划文件多为一并公布。
进行立法整体规划的目的和作用为：
第一，只有进行立法的整体规划，着眼于立法活动的长期性与整体性，才能及时、合理地出台法律，引导金融快速健康地发展；
第二，国家承诺影响民众信心。公布整体规划表明国家发展金融的决心和具体的发展阶段与措施，为开展的金融改革活动进行民众心理与信心的准备，寻求民众行为的互应；
第三，列明具体机构的立法职责，督促其职责的履行。
2.具体措施
（1）组成专家委员会进行立法规划。日本在1984年5月29日完成的《关于金融自由化与国际化的现状与展望》的报告中，对于法律的相应改革只作了原则性的陈述，并未提出立法的详细规划；台湾地区在80年代初构设台北区域金融中心的蓝图时，也忽略了对立法的规划。这是因为立法机构基本未介入金融改革领域，尤其是在金融国际化方面。行政机构作为金融改革的规划者，着重于短期绩效与具体金融决策，而将法律视为其行使权力的工具，忽略了对法律的系统研究分析。日本的该报告是由日本大藏省提出，而台湾地区是由中央银行与财政部规划；规划的重点是具体措施，立法问题仅是一笔带过。而且行政机构本身的地位与职责也决定了其不仅没有这样的意识，也无法做到。对立法及立法规划的忽视为金融自由化进程埋下了隐患。另外，即使行政机构进行了立法的整体规划，由于无立法机构的参与，该规划涉及到立法机构职责的部分，也难以兑现。如我国台湾于1995年公布的新方案虽然列明具体立法进度与立法职责，但仍为行政机构一手包办，大部分任务未及时完成或未完成。
在我国，以上海建设国际金融中心为例，其前期准备工作自90年代初开始。上海市政府根据中央政府的指示，委托华东师范大学与国务院政策研究室进行了关于建立上海国际金融中心之可行性及战略选择的论证，以此为基础提出了统筹规划。然而立法方面的整体规划问题却被忽略了。为了充分发挥法律的整体性主导作用，带动我国金融市场国际化与市场化沿着健康的轨道前行，这项工作已成为当务之急。联系上述台湾地区及日本的教训，笔者建议由国家的立法机构——全国人大常务委员会出面组成专家委员会来进行立法的整体规划。专家委员会应由国家立法机构代表、国家有关行政机构的代表、地方立法机构、地方行政机构的代表及法律专家、经济专家组成，着眼于全局及长远发展编制立法的整体规划报告。
（2）整体规划报告的通过与公布。 专家委员会拟订立法规划报告草案后，可送往各有关部门征求意见，修改定稿后报全国人大常委会讨论通过，然后予以公布。
该报告并非法律文件，人大常委会的通过并不赋予其法律效力，但可增强其权威性，用以指导和督促各部门的工作，而且利于促进民众形成对立法机构之权威的尊重。通过该报告，可更好地发挥我国现行体制下人大的监督作用。相关的地方人大可依该报告编制地方立法计划，并督促有关部门的立法工作。
该立法规划报告应向全社会公布。一方面使公众了解金融市场的未来发展方向，作出相应的行为调整，增强其长期行为的信心；另一方面形成公众舆论监督，促进立法工作的及时顺利进行。
四、金融立法的指导原则之三：立法的适度超前
以金融市场化和国际化为核心内容的金融改革，只有在预测金融发展趋势和进行金融立法理论研究的基础上进行适度超前立法，才能发挥法律对经济发展的引导作用。
1.超前的适度性
虽然经验积累与人的理性思维为超前立法提供了可能性，但法律仍是受社会发展之现实条件的制约，因此立法的超前应有一个“适度”的要求。如超越合理限度，则法律成为一种行之不通的口号式或宣言式法律，不会发生任何实际效益。另外，即使法律确立的目标模式是可以行得通的，但如缺乏具体行为规范、过于原则和空洞的话，也无法达到立法的目的。这是对法律之可操作性的要求。因此立法的适度超前是指在社会现实的制约幅度内超越现实，同时在立法内容上应实现目标模式与行为规范的统一。
考虑法律超前的适度性时主要从以下四个方面分析：
第一，社会发展的基础条件。法律意欲推行的行为模式应当符合社会发展的要求和方向，而且要求和方向具有客观物质基础并已被表现出来；
第二，民众的可接受程度。行为模式应当能够符合大多数人的道德观念和价值观，大多数人有按照新的模式行为的愿望；
第三，辅助的法律实施条件。有相应的实施或监督实施这一法律的机构、人员、技术和物质条件；有解决因实施新的法律规范而产生的社会纠纷的机构、程序和办法；有对因实施新的规范而遭受的利益损失进行补救或重新安排的程序和方法；
第四，与现行法律制度的可协调性。新的规范应与现行的其他法律规范没有本质上的或大规模的抵触。（注：华东政法学院图书馆读者服务部编，《立法学研究资料》，第331页。）
2.适度超前的方向指引
当今国际金融的发展趋势体现为日益市场化与国际化的自由化趋势。各国金融市场的日益对外开放也促进了各国金融立法的趋同化。有关的国际组织也致力于统一各国立法和整理国际惯例的工作，以消除金融自由化的法律障碍。为适应这一趋势以促进本国金融业的发展，金融法律的国际化也是金融国际化的一项重要内容。金融发达国家的立法及国际金融组织的规则与国际金融市场普遍适用的国际金融惯例不仅为我国有关的金融立法提供大量可以移植和借鉴的素材，其反映出来的立法走向和共同的法律原则也为我国的金融立法提供了方向上的指引。
考察当前金融立法之趋势，可以发现，其努力方向为促进金融自由化和金融监管的国际化。这主要通过有关金融的国际条约和国际金融组织的章程、决议或文件等体现出来，我国在进行金融立法时应对之认真研究。目前我国在进行金融国际化方面的立法时应遵守或借鉴的国家法规、文件主要有：WTO的《服务贸易总协定》，依WTO文件精神制订的全球金融服务贸易协议，有关银行业监管的巴塞尔委员会文件，以及有关各国证券业监管之协调的国际证券监管委员会组织的决议或协议。
收稿日期：2000—06—02