谈在建工程抵押贷款的风险防范，本文主要内容关键词为：建工论文,抵押贷款论文,风险防范论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在建工程抵押贷款，是现代商业银行一项较新开拓的金融业务。但随着中国加入WTO以来，中国的经济呈现前所未有的活力，作为中国入世后受冲击较大的金融业，只有在遵循效益性、安全性和流动性的基础上，不断开发新的金融产品，才能使自己立于不败之地。在建工程抵押贷款虽较其他物的抵押贷款多一些风险，但对于银行开辟新的业务、扩大资金市场、增强竞争力有着重要的意义。当然，由于银行开展这项业务还处于摸索阶段，只有充分认识在建工程抵押贷款的特性和应注意的问题，才能防患于未然，在取得社会效益和经济效益的同时，确保资金的安全。下面就在建工程抵押贷款可能产生的风险防范作一个粗浅的分析。
一、在建工程抵押贷款的法律性质及条件
贷款是银行最基本的业务之一。贷款是指贷款人对借款人提供的并按约定的利率和期限还本付息的货币资金。根据《贷款通则》第十条规定：“除委托贷款外，贷款人发放贷款，借款人应当提供担保”。本文所指的在建工程抵押是指：“抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”。
2000年颁布实施的《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》（以下简称《解释》）第47条对于以在建工程设置抵押的法律效力予以了确认。这条规定是对于传统民法理论的补充和发展。2007年颁布实施《物权法》更进一步对在建工程抵押进行了明确，《物权法》第180条规定的可以抵押的财产是“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押……”，其中第一款第五项为“正在建造的建筑物、船舶、飞行器”。
二、在建工程抵押贷款可能产生的风险
在建工程抵押贷款业务尚是一种新兴的业务，可供借鉴的经验还不多，且在建工程抵押作为期待性权益本身的局限性，使贷款银行在实际办理该项业务时，可能面临各项事实风险和法律风险，因此只有对在建工程抵押贷款的风险作出正确的预测，才能对风险进行有效防范，降低贷款风险。
（一）事实风险
在建工程抵押贷款的事实风险存在着客观原因，使银行的抵押物面临不能或不足偿还贷款本金的风险，主要有以下几种：
1.用作抵押的工程不能按期完工甚至无法完工。银行以在建工程作抵押物并不是以在建工程的现状价值来作为贷款的担保，而是以在建工程完工后的期待权益来为贷款担保。工程不能按期完工或无法完工，会造成银行“赔了夫人又折兵”的局面。
2.对在建工程抵押物价值过高评估的风险。在建工程有其不确定性，即完工后的市场定位、所处地域的变迁、当期房地产价格变动的影响等等，都给评估机构的评估带来了一定难度。如果按工程规划的设想评估，无疑会提高在建工程的价值，使银行贷款安全性降低。
3.在建房产与“土地使用权利”分离抵押的风险。根据《物权法》第182条规定“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押财产视为一并抵押”。由此，如果在一块建设用地使用权上并存有在建工程和已建工程（有权证之房产），假如有权证的房产先于在建工程办理了抵押手续，则所属的建设用地使用权即使未办理抵押手续也会一并抵押。而在建工程即便已办理抵押手续（包括建设用地使用权抵押），按照《物权法》的规定其清偿顺位仍在前一抵押权之后，造成抵押价值严重缩水的风险。
又根据《城市房地产抵押管理办法》（以下简称《办法》）的第十一条规定：“以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押”。但在实际操作中，有的在建工程抵押贷款办理抵押时，只办理土地使用权抵押而未办理在建房产抵押。另外，国有划拨土地使用权与出让土地使用权价值的巨大差异，且又有“以划拨方式取得的土地使用权连同地上建筑物设定的房地产抵押进行处分时，应当从处分所得的价款中缴纳相当于应当缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿的规定”。
（二）法律风险
在建工程抵押贷款中的法律风险则受法律法规的影响，使银行贷款面临损失的可能较前述的事实风险更难控制，对银行不良贷款的预警要求也更高。在建工程抵押贷款的法律风险是由其本身的特性所决定的。
首先，在建工程抵押合同及对贷款用途的特别规定。
在建工程抵押所取得的贷款，必须用于继续建造该工程，否则不得以该名义设立贷款抵押担保。这就给银行的贷款用途定下了范围，它必须局限于在建工程的继续建造，具有专款专用的性质。事实上因继续建造而申请贷款的一般来说是抵押人，即借款人，它基本排除了第三人提供在建工程作抵押物的可能性。故银行除非要求借款人再另行设立担保，否则当借款人发生经济危机，抵押物又不足值的情况下，银行很难再从其他渠道追索。
其次，建设工程价款优先受偿权对银行抵押权的影响。
《合同法》第286条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿”。这一条款肯定了承包人对承揽工程的优先受偿权利，确立了一种新的担保物权，即工程承包的优先权。这种优先受偿权是一种法定抵押权。当在建工程发生法定抵押权与约定抵押权同时存在时，法定抵押权具有优先的效力。
2002年6月20日，最高人民法院公布了“关于建设工程价款优先受偿权问题的批复”，其中第一条“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第286条规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”非常明确的将这一种优先受偿权列于约定抵押权和其他债权之前。
同时《批复》的第二条又规定“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。这就使银行约定抵押的优先受偿权再一次削弱。如果借款人既付不出承包人的工程款又已经有商品房预售给消费者，那银行对于其抵押物的在建工程的优先权由进一步受到冲击，这恐怕是银行最不愿预料的结果，但却是现实存在可预测的最大的法律风险。这种风险无法用严密的抵押合同来控制，也无法如其他抵押贷款事后以抵押物的折价或拍卖来弥补。
三、防范在建工程抵押贷款风险的法律措施
贷款风险防范是金融业的一项重要工作，尽管在建工程抵押贷款不确定风险较多，但开展在建工程抵押贷款有它存在的意义。只有做好在建工程抵押贷款风险防范工作，才能确保此项抵押贷款业务健康持久的发展，才能使这种银企合作的融资活动，发挥出应有的社会与经济效益。
（一）事先预防，完善事先审查制度
选好贷款对象，对贷款对象及抵押物做好调查、预测、登记、跟踪工作，完善在建工程抵押贷款业务的审查程序。
第一，对贷款对象做好调查、预测与登记，了解贷款对象的资信状况及财力情况，选好在建工程抵押贷款的贷款对象非常重要。一个好的企业、好的项目，对于贷款的安全性起至关重要的作用。尤其以在建工程作抵押物的贷款，必须选定信誉好、前景佳、潜在效益巨大的企业作为融资合作的对象。事实上，目前银行所开展的“在建工程抵押贷款”业务，也基本上是针对此类企业而设定的。
第二，在确定借款主体后，需要对抵押物进行调查和预测，在决定贷款前全面考察项目综合情况，并向权威人士咨询，从而对项目能作出理智判断的前提下，确定是否放贷及放贷额度。
首选，要了解抵押物是否存在根据《合同法》第286条的规定及《批复》的认定，被承包人行使工程价款优先受偿权的情况。为防范风险，可与承包人签订协议，让其承诺主动放弃优先受偿权。特别是开发商（发包人）将全部在建工程抵押的情况下，开发商开发工程的大部分，甚至全部所需款项均需用取得的贷款支付，贷款银行对贷款的发放采用封闭方式——全部款项都必须进入指定账户并在银行的监督下使用。由于在这种情况下开发商需支付的工程款均直接从银行取得，且在银行的监控中，这对于承包人来说如没有什么风险，一般都会同意作出放弃优先权的承诺。同时，在可能的情况下，银行在办理在建工程抵押贷款业务时，可以要求借款人再另行提供保证，鉴于在建工程抵押的特殊性，为该贷款设立双重担保并非无理之举。双重担保的好处在于使银行的贷款在借款人无力清偿而抵押物又不能优先受偿的情况下，多一条追索的渠道，也就多了一份贷款的安全性保证。
其次，应做好抵押物的审查和登记工作。根据我国《商业银行法》第三十六条规定：“商业银行应当对抵押物的权属和价值及其实现抵押权的可行性进行审查”。为防止因不法行为或工作失误造成抵押物流失，银行在办理抵押手续时，必须严格按照法律、法规和规章的要求，详细、准确、如实的登记在建工程抵押状况。
再次，要委托房屋产权登记部门指定的评估机构对拟抵押的在建工程进行评估，确定抵押物价值。此外，在可能的情况下，要求借款人（抵押人）在工程完工后对工程进行保险，并列入借款合同条款，这样即使已完工工程发生意外毁损，亦能保障银行的合法权益。
这样，只有做好早期的预警工作，才能及时采取措施化解贷款风险。
（二）事中控制
在抵押贷款合同履行过程中一旦发现借款人（抵押人）有增加银行风险或其他违约行为时，应及时采取措施，以免延误时机。
因在建工程的特殊性，必要时须全程跟踪服务。也就是说银行要时刻关注工程的进展、业主的状况，涉及商品房的还要了解预售的情况等等。
贷款的发放，也应分期进行。以这种方式发放贷款，数额一般较大。贷款银行应先与开发商签订《最高额抵押贷款合同》。按照工程进度分期发放贷款，划款的依据是开发商与承包商、供料商等签订的合同及工程的预决算报告。银行对每笔贷款的使用都应进行严格的监督。可以看出，这种方式的优点在于保证工程所需款项能按时到位，工程能够按期完工，也保证了银行抵押权的完整，从而使在建工程的抵押贷款的法律风险降到最低程度。
如果在贷款手续办理完毕后，在建工程施工进行中，发生业主（借款人）大量预售商品房、拖欠工程款、经营状况持续恶化的情形，有可能被承包人行使工程价款优先受偿权，则必须要求借款人提供担保，否则就要按照合同的约定提前收贷，确保银行的资金安全。有风险就需要有防范，随着在建工程抵押贷款业务不断的实践和总结，应该能找到更多，更好的风险防范方法。
（三）事后补救措施
一旦发现贷款无法如期收回或催讨有困难时，应分析原因，采取应对措施。
遭遇无理拒付时，应当及时搜集证据材料，进行谈判，在协商不成时进行诉讼解决。
如果借款人（抵押人）是一时资金周转不开，要求迟延还款，则应当与对方达成延期还款协议，确定付款时间，尽量要求对方提供还款担保，或形成公证的债权文书（这种文书法律规定可直接向法院申请执行，不必经过诉讼）。
如果借款人（抵押人）资金严重资不抵债或有转移资产行为，则应当向法院申请诉前财产保全，冻结、查封对方财产，避免债权落空，然后立即进行诉讼。
如果借款人（抵押人）资金严重不足，而该工程又被承包人要求行使工程价款优先受偿权或者消费者主张权利时，则应当注意工程价款优先受偿权行使的条件和范围及消费者的界限，提出异议，维护抵押权人的正当权益。
根据法律规定，工程价款优先受偿权的取得无须当事人事先约定，一旦发生法定事实，“法定抵押权”即成就，因此银行必须注意严格掌握工程价款优先受偿权行使的条件和范围。首先，法定抵押权只适用于建筑工程承包，而不能适用于其他承揽关系；其次，法定抵押权的标的，是已竣工并验收合格的工程。因为只有在竣工并验收合格的情况下，发包人才应当按照约定，支付全部工程价款，如果工程未竣工或验收不合格，发包人不仅有权拒绝支付工程价款，甚至有权要求承包人承担违约责任。在这种情况下，承包人当然无权享有并行使法定抵押权；再次，法定抵押权行使前，承包人还必须先催告发包人在合理的期限内支付价款；如果在合理期限内，发包人支付了价款，承包人不得再行使这项权利；最后，根据《批复》第三条规定，承包人价款的优先受偿权并不包括因发包人违约所造成的损失，工程价款优先受偿权范围仅限于建设工程的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用。另外，根据《批复》第四条规定，承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。即使承包人有优先权，但如果无法律规定的情形，超过了行使优先权的期限，它的主张就不会得到人民法院的支持。
同时，还须注意的是，根据《批复》第二条规定，如消费者交付购买商品房的全部或大部款项后，承包人的优先受偿权不得对抗买受人（同理银行的抵押权也不得对抗买受人），这里买受人的主体是“消费，不是政府部门、公司企业。
所以作为拥有约定抵押权的银行，遇到承包人要行使“法定抵押权”或“消费者”已占有抵押物的既成事实时，应尽可能掌握相关情况并仔细分析，发现有违反法律规定的行为，应及时提出异议，维护自身权益。
四、结论
在建工程抵押贷款从本质上讲是一种银企合作的融资活动，它是随着经济的发展而必然产生的，在拓宽企业融资渠道增强银行竞争力，扩大资金市场的同时也伴随着风险，但只要我们能把握风险，防范风险，就能确保这项业务健康的发展，共创银企双赢的美好前景。
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