论现行保证制度的局限及其完善——以成本收益分析为中心，本文主要内容关键词为：收益论文,成本论文,制度论文,中心论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
保证是使用频率非常高的一种担保制度。一项统计结果显示，截至2004年年底，在我国金融机构发放的贷款中，有超过35%的贷款完全采取保证担保的形式。①为什么保证制度被如此频繁地使用？保证制度背后的经济意义是什么？保证与其他担保方式是怎样的关系？现行法上的保证制度应如何改进？以下笔者尝试结合这些问题的回答以成本收益为中心对现行保证制度的局限性及其制度设计做一些探讨。
一、保证的运作机制：一种经济的解释
对于保证经济意义的分析，笔者试从以下三个问题开始：(1)债权人用以保障其债权实现的方式很多，如发放贷款后全面监督债务人或在发现债务人资信较弱时要求其支付更高的利息，那债权人为何又偏偏选择让第三人作为保证人加入到他与债务人的关系中来呢？(2)保证人为什么会提供保证呢？既然保证人要在被保证人不能清偿时承担连带或补充责任，那为什么自己不直接向债务人发放借款并从中收取利息呢？(3)为什么这种交易要采取三角的关系而不是直线的关系呢？换言之，既然债权人更信任保证人，为什么不直接借款给保证人，再由保证人转借给债务人来完成交易呢？
对于上述问题的回答，需要从传统的借款成本理论说起。债权人对外借款通常会产生以下几项成本：(1)利息的成本。以银行为例，银行向外发放的每一笔贷款，可能来自储户的存款或者来自从中央银行或其他商业银行的拆借。无论是哪一种来源，银行都要支付相应的利息。(2)流动性成本。即债权人获得可自由支配的资金所需支付的成本。仍以银行为例，如果银行持有现金，那么这一成本就可以认为是零或忽略不计。而实践中，有些银行在对外发放贷款的同时，自己也从事理财投资业务。这类银行在对外发放贷款时就可能产生一定的流动性成本，因为对外发放贷款意味着银行可能要从不动产投资中撤出，除了机会成本外，撤出还要支付相应的费用，如拍卖的佣金、评估费、税款等。如果一个工业企业想要对外发放借款（且不考虑金融管制），因其大部分资产体现为机器设备、成品或半成品，变现需要支付很高的费用，因此流动性成本会更高。当然，握有巨额现金的个别企业例外。(3)监督的成本。即债权人为确保债权获得清偿，为了解债务人的资信状况，对债务人进行必要的调查所支出的成本、在发放借款后对债务人进行监督以及在债务人不履行或不能履行时行使债权等所需要支出的成本。(4)因借款无法收回而产生的成本。假如银行向100家企业发放贷款，出借给每家企业1元钱，如果有3家企业不能还款，那么该成本为3元。如果用利息抵消该成本，那么银行至少要收取3%的利息。
基于对上述借款成本的分析，我们可以发现，保证的经济作用可以体现在以下几个方面：
1.与债权人相比，保证人能以更低的成本来监督债务人。在引入保证人之后，原有的借款成本格局会发生如下变化：债权人只需承担利息成本、流动性成本以及因借款无法收回而产生的成本，而且这些成本会因保证人的加入而降低；监督成本则在很大程度上被转移给了保证人。假设银行自己监督债务人要花费贷款总额10%的成本，而保证人监督只需花费贷款总额1%的成本，再加上设置保证本身的成本小于贷款总额9%的话，那么保证的安排就有助于降低贷款的整体成本。②实践中，之所以母公司为子公司的对外借款提供保证的现象很常见，一个重要的原因就在于母公司对子公司的经营状况非常了解，同时在人事甚至经营管理上控制着子公司，因而能比银行更好地监督子公司履行义务。
2.保证人之所以自己不向债务人发放借款，是因为相比金融机构等债权人，保证人的流动性成本过高。例如，在助学贷款中，学生父母不直接向学生发放借款，而由银行向学生发放贷款，再由自己向银行提供保证，是因为学生父母的财产主要体现为住房、未来的养老金或养老保险，其流动性成本很高。③
3.保证人的存在能改变债务人履行义务的动力。例如，在前述学生的父母作学生贷款的保证人时，由于保证人和被保证人之间的亲缘关系，让债务人履行义务时多了人情债的压力。而在债务人单独面对银行而没有任何道德上的压力时，他直接选择违约的可能性则相对较高。在母公司为子公司提供担保的情况下，这种压力也在一定程度上存在。
4.既然保证人可以比债权人更好地监督债务人，那么为何他不承担中介的角色而赚取利差呢？对这一问题的准确回答，要求我们对前述分析作适当限制。实际上，在引入保证人后，保证人通常只能承担某一部分的监督职责，出借人并非就此完全停止承担监督的职责。以助学贷款为例，银行在向学生发放贷款时，往往比学生的父母更了解市场的就业情形、学生所学专业在市场中的地位及其将来的收入前景。相应的，学生父母则更了解孩子的信用、性格及财产情况。可见，保证的三角关系只是在债权人与保证人之间合理地分配了监督的职责，而非让保证人完全替代债权人承担该职责。④又如，银行或风险投资机构在资助一个年轻人进行高科技风险投资时，往往要求其父母或朋友提供担保。这时，监督职责的分配通常是：投资者更了解市场上高科技发展的状况，更了解某一项经营成功的可能性以及可能带来的收益；保证人可能完全不了解这些情况，但却更了解债务人的信用和财产情况。也正是基于这个原因，保证人通常不愿意担当中介人从银行获得贷款后再转借给债务人。总之，三角结构的安排可以比直线结构的安排更能合理地分配监督职责。
5.降低借款风险。这主要体现以下为两个方面：一方面保证人的加入使债权的实现多了一层保障，因而可以降低债权人发放借款的风险。在金融机构担任保证人时，这常常是债权人考量的最重要的因素。另一方面，在获得保证的同时，不管债务人最终能否履行义务，银行毕竟还保留了一个向债务人请求履行的机会。这是银行愿意接受保证的三角结构安排，而不是先贷款给保证人，再由保证人借款给债务人的另一个原因。相比而言，在直线结构的借贷关系中，由于最后负担履行义务的仍然是实际用款人，而银行只对中介人（名义上的债务人）享有债权，这必然为其权利的行使增加了多余的负担。债权人虽然保有法律上的代位权——当（名义）债务人不履行对次债务人（实际用款人）的求偿义务时，债权人可以代位行使这项权利，但代位权行使⑤本身也可能产生诉讼成本或其他不确定的成本。
6.促进担保财产最大化利用。与抵押等物的担保不同，保证的基础是人的整体信用，即保证人整体财产的价值。对这项价值的评估，不仅要考虑保证人现有财产的价值，还要考虑保证人未来的盈利能力。这也是人的担保与物的担保之间最重要的区别。允许保证这种担保方式存在可以使企业在当前最大限度地利用其未来收入的价值。
二、保证的经济分析：收益与成本
（一）保证的收益
我国保证制度的发展经历了以下三个阶段：第一阶段是完全不需要明示保证的阶段。在我国经济体制改革前和改革开始后相当长的一段时间内，国有企业向银行借款不需要任何担保，此时国家实际上充当了默示的保证人。第二阶段是国家明示对某项借款承担保证责任的阶段。例如，在改革开放早期的中外合资事宜中，一些地方政府会以保函的形式为中方投资人承担保证责任；某些时候，在银行向企业发放贷款时，一些政府或政府部门也明确地与银行签订保证合同。⑥在金融体制改革中，四大国有金融资产管理公司以及汇金公司的成立，实质上就是国家在向银行履行一部分保证责任。⑦笔者相信，在我国国有银行没有成为真正独立的市场主体以前，国家的这种保证责任或多或少地还会存在。⑧第三阶段，在当前的经济运行中，母公司为其子公司或者子公司为其母公司所作的担保是一种应用最广泛的保证形式。此外，没有隶属关系的企业之间的担保也不少见。
保证制度可以作非常广义的理解，除《中华人民共和国担保法》所调整的保证关系外，还有很多法律关系本质上也是保证关系，以下试举几例：⑨
1.约定的连带债务。⑩例如，二人共同承租一套两居室住房，两个房间一大一小，大间的房租是每月900元，小间的房租是每月600元。在签订租房合同时，出租人要求二人承诺每月按期支付1500元的房租，并互相承担连带责任。在这种关系中，因为共用一套住房，承租人之间相互监督的成本很低；而对于出租人来说，让两个承租人互相承担连带责任，可以在很大程度上降低其监督成本。
2.备用信用证。例如，债务人向甲银行借款，由乙银行按照债务人的要求开立信用证，并对信用证下的受益人（甲银行）承诺，如果债务人不按期履行还款义务，乙银行将代替其履行信用证项下的还款义务。这种关系本质上也是一种保证关系。
3.建筑工程合同中的开发商、建筑公司与监理人之间的关系(11)。建筑公司的破产风险和道德风险通常比较高，开发商自己又没有专业才能进行监督，因此独立的专业监理人便非常必要。在这里，监理人实质上就是向开发商履行保证义务、对建筑公司进行监督的保证人。
4.监督人。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第26条规定：“第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。”这实际上是一种将传统保证人的监督职责提取出来单独加以规定的形式。
总的来看，根据保证人的类型，保证关系可以分为以下两类：(1)由金融机构担当保证人的保证关系；(2)由企业或个人担当保证人的保证关系。无论是哪一类保证关系都可以用上述有关保证的经济分析框架加以解释。当然，不同类型的保证在理论分析上有不同的侧重点。笔者认为，在银行等金融机构担当保证人时，应主要从降低贷款风险和节约监督成本(12)的角度而不是从节约流动性成本来的角度来加以解释；在企业或个人担当保证人时，降低流动性的成本则变得非常重要，在母公司为子公司担保时，增加还款保障、降低借款风险的考虑也非常重要。
（二）保证的成本
保证也会产生相应的成本，如协商订立保证合同的交易成本、被保证人向保证人支付一定报酬的成本等。对于这类可控制的成本，可由当事人自己决定是否承受以及选择适当途径予以降低，但对于保证带来以下负面影响，仅凭市场机制并不能轻易克服，必须寻找其他途径。
1.保证与金融风险——在冒险与惜贷之间
保证引发的金融风险可以用一个基本模型说明。假设市场上有甲、乙两家银行，A、B、C、D四家企业。四家企业当前的积极资产各为100万元，包括机器、设备、厂房、其他无形资产等。在现行法律制度下，企业与银行完全可以达成这样的协议：甲向A发放贷款400万元，A用其全部资产分别作抵押(13)、浮动抵押(14)、权利质押(15)和应收账款质押(16)，B、C、D分别为A提供保证。这样，甲发放的400万元贷款将有充分的担保。同样，乙也可以采取这种模式向C发放贷款，C用其全部资产为乙设置担保物权，A、B、D为C提供保证。这样，乙也可以获得充分的担保。拓展开来，若有丙、丁另外两家银行，丙向B发放贷款400万元，由B的全部资产设物的担保，由A、C、D为B提供保证；丁向D发放贷款400万元，要求D以全部资产担保，A、B、C为D提供保证。这样四家银行一共可以向四家企业发放贷款1600万元。单独来看，每家银行发放的贷款都是有充分担保的，但如果从整体看，四家银行一共对外发放贷款1600万元，而四家企业的总资产加在一起只有400万元。(17)由此可见，在当事人互相保证的情况下，有可能产生非常高的金融风险。如果各银行虽然认识到这种风险，但持不合作的博弈态度——每家银行都期望尽量放出贷款，同时每家银行又抱有侥幸，相信在需要清偿时自己能首先得到清偿——的话，又会进一步加剧金融风险。(18)
当然，作为出借人的银行对这种风险不会完全漠视。从银行的角度来说，基于信息不对称的考虑，(19)在发放贷款时不知保证人是否还为其他第三人提供了保证或将要提供保证，将倾向于只相信物的担保——最终引发逆向选择。显然，这也会导致经济上不效率的后果：在甲向A发放贷款，B、C、D为A提供保证的情景下，完全可能的一种情况是B、C、D确有偿还能力，又没有为第三人提供保证，这时如果甲不接受B、C、D的保证，就等于浪费了本可用于担保的资源，从而会减少其对外发放贷款的总额，降低资金的营运能力和盈利能力。
2.保证与公司债权人的保护
公司治理的核心在于协调管理层与股东、大股东与小股东、公司与债权人之间的关系。公司对外提供担保对这三类关系都会有所涉及。为保护公司对外提供担保时股东利益不受管理层的侵犯，《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第16条第1款要求公司对外提供担保必须由董事会或股东会集体决议，同时允许公司章程对担保总额作出限制性的规定。另外，《公司法》第149条也禁止董事个人不经董事会、股东会决议就以公司财产为他人提供担保。为了保护小股东的利益不受大股东或公司实际控制人的侵犯，《公司法》第16条对担保决议的程序作了明确规定。唯独对担保可能造成的对公司债权人利益的侵犯，《公司法》没有作出相应的规定。这本无不妥，毕竟公司债权人主要是通过要求利息或担保的方式实现自我保护的。(20)问题是，在没有相应限制时，债权人无法及时对公司为他人提供保证的行为作出反应。公司的合同债权人在向公司提供借款后，通常没有强制性地阻止其为他人提供保证的法律工具。债权人虽然可以在借款协议中限制公司在获得借款后向他人提供保证，但这种限制不能对抗第三人。另外，法定债权人（侵权受害人）和弱势合同债权人（雇员、小供应商）由于与公司没有直接的合同关系，因而连协商的可能性都没有。(21)
从这个意义上说，保证为股东向外转移公司财产提供了便利。企业对外为他人提供保证，通常不会要求被保证人提供某种形式的对价，从而可能使企业普通债权人的利益受到更大的侵犯。相比较而言，普通债权的存在通常是有对价的，并表现为普通债权人向债务人作了某种履行，如借款人向企业提供借款、供应商向企业供货。基于这项差别，法律也许应该为有对价的履行提供更多的保护，而对企业无对价地为他人提供保证的行为加以适当的限制。(22)
三、保证成本之克服：登记公示
实际上，前述保证引发金融风险的可能性、因逆向选择被不充分利用的可能性以及保证可被企业用来损害无选择能力的债权人的可能性都源于信息不对称。如果能够设计一套合理的制度，实现或促进保证信息的公开，将在很大程度上提高保证制度的效用。
（一）方案的具体内容
笔者提供的设计方案包括以下五个方面的内容：(1)设立企业保证登记制度，规定在企业对外提供保证时，债权人和保证人可自愿选择登记。对于自然人对外提供保证，可以维持现行法律制度的规定。(2)企业保证登记的效力可由债权人与保证人协商，在以下两种效力中进行选择：1)效力甲——有优先受偿权的保证——是指债权人可就债务人的全部财产包括其未来的全部收入优先受偿；2)效力乙——无优先受偿权的保证——是指债权人和普通债权人一样就债务人的财产平等受偿。(3)效力甲的保证与其他担保物权的关系是，保证登记以前登记的各种担保物权均优先于登记的保证，但未登记或在保证登记后成立的担保物权后于登记的保证。(4)在保证人的财产上可设多个登记的保证并分别设定不同的顺序，在保证人为多项债权提供保证时，登记顺序在先的债权优先于登记在后的债权。(5)未登记的保证的效力。在保证人未破产时，保证权人（债权人）可像普通债权人一样受偿；在保证人破产时，保证权人则后于普通债权人受偿。(23)
（二）方案的可行性分析
不动产登记是财产利用制度的重大创新。在财产登记制度产生以前，财产公示的主要方式是直接占有。(24)占有的缺点很明显：一是难以举证，二是不利于提高物的利用效率。基于占有的上述缺点，财产登记制度应运而生，并经历了一个不断发展的过程：随着社会财产的种类逐渐增多，相比不动产而言，动产的价值有了质的提升，为了提高其利用效率，登记制度也逐渐扩张适用于汽车、船舶等重要动产。
当然，登记制度虽然可以提高物的利用效率，但登记制度本身也是有成本的，尤其当登记事项复杂、登记机关所管辖的地域广大、申请登记人和查询人众多时更是如此。(25)不过，值得注意的是，当代计算机技术尤其是数据库技术的发展，已经从根本上改变了传统登记制度，降低了登记和查询的成本，提高了准确率。在这样的背景下，适当扩大登记的适用范围是可行的。
当前，《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）仅规定了特定动产和浮动抵押的登记对抗主义，(26)没有像不动产一样，对动产作出“实行统一登记制度”的宣示性规定。这会带来两种弊端：一方面使得许多物品的登记机构难以确定；另一方面，“多头登记”也导致登记业务的标准和流程不统一，给当事人登记带来诸多不便。作为立法展望，笔者认为，类似“全面的浮动担保”(27)的保证的登记，可以由工商登记部门负责办理；在内容上，可借鉴美国《统一商法典》第9章“宣示登记(notice filing)”(28)的做法，限于登记保证的三方当事人、保证的数额和对担保物的简要描述。
（三）方案实施的功效
对保证进行登记具有以下功效：
1.实现人的担保与物的担保的互通。对保证进行登记并赋予已登记的保证以优先受偿之效力，并非异想天开。实际上，随着物权制度的发展，担保物的种类日益扩大，人的担保与物的担保早已出现相互渗透的趋势。
从担保标的看，传统的担保物权以特定物为基础，并被赋予物上代位性，与人的信用即担保物所有人的信用并不直接相关。相比而言，在现行担保物权制度下，担保人对第三人的债权、担保人的未来收入等都可以成为担保“物”，而这些标的的价值大小、担保效果如何，或取决于担保人自身的进一步劳动，或取决于第三人，这实际上是间接地引入了人的信用。下面以现行法律制度的有关规定为背景试举几例加以说明：(1)债权质押。在以债权为标的的权利质押中，质权所指向的对象不再是一个具体物，而是用来质押的债权。此时，担保权的基础是质押债权能否获得履行，而该履行最终将取决于债务人的个人资信。类似的，票据质押中作为“质物”的各种银行票据本质上也是一种债权凭证，只不过由于作为债务人的银行的信用相当高，人们常常忽略其债权不能实现的可能性而已。(29)(2)浮动抵押。按照《物权法》第181条的规定，经书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押。该浮动抵押制度与传统的担保物权的重大区别在于抵押物的不确定性，即担保人将来取得的动产也被纳入了抵押财产。(30)而担保人将来是否取得财产则决定了担保权人能否取得相应财产，本质上已经是个人资信而不再是物的信用了。实际上，如果《物权法》最大化地扩张浮动抵押的范围，规定企业所有的财产，包括企业现有和将有的动产、不动产和其他无形财产都可以作为浮动抵押的标的（“全面的浮动担保”），则这种“全面的浮动担保”在效果上便与人的担保——保证——没有什么区别，如果法律又特别规定该保证享有优先受偿权的话。
2.提升保证在破产程序中的优先偿还顺位。如前所述，在经济和法律效果上，登记后有优先权的保证制度与“全面的浮动担保”类似。对于《物权法》是否应规定浮动担保乃至浮动抵押制度，学者间曾存有争议。梁慧星教授对动产浮动抵押持否定态度，认为我国是否已经具备采用浮动抵押制度的社会经济条件、银行、企业界和法律实务界是否具备正确运用浮动抵押制度的条件尚不确定。(31)德国学者沃尔夫在中国人民大学法学院所作的题为“从比较法的角度审视中国物权法草案”的演讲中也认为浮动抵押实质上是授予一个抵押权人在抵押人财产上的垄断地位，一个债权人能够排除其他债权人对债务人的财产进行干涉。(32)这种浮动担保不仅将阻碍市场经济条件下正常的竞争秩序，而且容易造成超额担保，从而对物的利用效率构成损害。另外，浮动担保也可能与特定物担保制度产生冲突。
笔者认为，以上论断都不构成对浮动担保制度的本质性怀疑，具体理由如下：(1)立法者不必过度担心银行、企业界正确运用浮动抵押制度的能力，应当相信当事人可以自己作出正确的风险与收益衡量；(2)浮动担保的实现在顺序上要后于在其设立之前登记的抵押权或质权，因此并不构成一个债权人对债务人财产的垄断性担保；(3)法律允许设立不同顺位的浮动担保权，可以很好地解决超额担保问题。(33)
未来有优先权的登记保证制度或浮动担保制度可能遇到的障碍，主要是在破产程序中应如何处置登记保证的问题。浮动担保权人对债务人的全部财产包括其未来收益均享有优先受偿权，因此在债务人破产时，在浮动担保权人得到全部清偿前，其他普通债权人不得主张任何清偿。按照这项逻辑，破产管理人在破产时的主要职责就是为浮动担保权人“服务”，直到其债权得到全部清偿。2002年以前，英国法上的浮动担保制度就是这样运行的。一般来说，担保权人更偏好企业清算而不是企业重整，而这种安排往往会造成经济上不效率的后果。正是考虑到这种情况，英国对浮动担保制度作了相应的修改。(34)
笔者建议，在破产法中对登记保证（“全面的浮动担保”）的处置，既要尊重该制度本身的特征，也要施加必要的限制。登记保证的重要特征在于其客体的不特定性，如果规定浮动担保在债务人破产程序开始时发生“特定”的效果，实际上是给浮动担保打了折扣。因此，在债务人有企业重整前景时，应充分保护债权人（浮动担保权人）对债务人企业未来收入所享有的权益；在债务人没有企业重整前景时，应按现有企业财产的实际数额确定浮动担保物的价值。必要的限制主要表现为：禁止浮动担保权人控制破产程序，强调破产管理人在破产程序中的中立性。例如，限制全面的浮动担保权利人单独指定破产管理人，要求破产管理人根据企业的实际需要决定企业清算或重整的前景，而不是仅服务于浮动担保权人的利益。对此，《中华人民共和国企业破产法》已作了一些类似规定。(35)
四、保证登记制度之适用：说明与完善
为使上述设计方案更加完善，还有以下两个情况需要进一步说明：
（一）有优先权的保证与其他担保权的关系
设立一个有优先权的保证（效力甲）以后，还有没有可能设立其他的担保呢？对于此问题，可以从以下两个方面来考虑：
1.优先权保证与担保物权。根据物权法的一般原理，固然可以继续在某个物上设立抵押权，但是这个抵押权显然是第二顺位的抵押权（如果在此之前，该物上面仅有一个浮动抵押的话）。在浮动抵押不存在超额担保的情况下，再设立一个抵押权不会对抵押人的权利产生影响。但如果存在超额抵押的情况，那么就较通常的情形增加了一份风险：浮动抵押权人完全可以就任何一个物实现其权利，因而任何一个物上的次抵押权人的权利都有危险。假设担保人拥有10个不动产，共计1000万元，浮动抵押权人的债权仅仅为100万元，但是他却可以使得每一个不动产上的抵押权人都人人自危。而这恰恰是笔者在制度设计时允许保证人在有优先权的保证和无优先权的保证之间作出选择的原因。在所担保的债权大大低于债务人所拥有的财产尤其是动产或不动产等有体物价值时，保证人往往会选择无优先权的保证，而不会轻易选择为他人在自己的财产上设置有优先权的保证。
2.优先权保证与无优先权保证。在承认有顺位的浮动担保的情形下，可能面临的问题是：越是后顺位的浮动担保权人自我预期的风险可能就越大。以前面的企业为例，假设该企业资产为100万元，盈利能力为每年20万元，5年后浮动担保对应的债权到期。如果企业要为4个债权人各作50万元的担保，那么在提供前面两个担保的时候，债权人肯定会欣然接受；但是对于后面两个债权人，他们实际上将要接受的不过是企业剩余的100万元的未来收入的价值。显然，这100万元的价值和作为企业现有总资产100万元的价值，受信赖的程度显然是不一样的。后顺位的担保权人完全可能拒绝接受次顺位的保证。对此，笔者认为，对债权人而言，接受任何以担保人未来的盈利能力为基础的担保都是有风险的，登记的保证制度并不奢求消除此种风险，只是希望通过该制度将担保权人未来的盈利能力充分利用起来，而以上的设计是在现行制度环境下能够找到的最佳解决方案。
（二）未登记保证的后位性
前述设计方案在现行制度中是有法律逻辑基础的，未登记的保证在受偿中处于后位的设计也是妥当的。具体分析如下：(1)母公司为子公司从第三人处获取借款而向第三人提供保证，常常会构成一种“替代股本的股东借贷”。按照“股东债权衡平居次规则”，(36)母公司履行其保证义务本质上是一种向子公司的借贷。因此，在子公司破产时，母公司很可能将被强制后于普通债权受偿。(37)(2)反过来，在子公司为母公司向第三人提供保证时，若因此造成了子公司债权人的损害，子公司债权人可以类推援引公司法上禁止股东撤回出资(38)或禁止公司在弥补亏损前分红(39)等规则寻求救济。(40)(3)如前所述，在企业为平行之第三人提供保证时，通常不会获得相应的对价，而在现行法律制度上若保证人破产，其为他人提供保证的行为又不会根据破产撤销制度而被撤销，(41)这就难免会使保证制度成为股东损害其他债权人利益的工具，强调未登记保证的后位性可以防范这一点。(4)该项制度设计的最终目的并不是要在保证人破产时彻底剥夺债权人平等受偿的资格，而是促使保证人和被保证人及时公开有关的保证信息，即及时登记，从而使社会经济中的保证更透明、更可预期。
注释：
①参见中国人民银行研究局：《中国动产担保物权与信贷市场发展》，中信出版社2006年版，第3-11页。这还仅指狭义的保证，如果把广义的保证也计算进来，这个比例会更高。
②④⑨⑩See Avery Wiener Katz,An Economic Analysis of the Guaranty Contract,66 U.Chi.L.Rev.47,1999.
③当然，还可能包括保证人借款给债务人的机会成本很高等原因（保证人的现金在别处能获得远超过借款利息的收益，如投资涨势正旺的股市）。
⑤参见《中华人民共和国合同法》第73条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》第10条。
⑥当前，政府直接对外出具保函的情形已经不多，即使以政府为背景对外提供保证，也是通过商业银行进行的。例如，财政部《对外承包工程保函风险专项资金管理暂行办法》规定，由中央财政为对外承包工程项目设立用于担保、垫支赔付款的专项资金，但该资金委托中国银行负责管理。
⑦财政部作为唯一的出资人，研究并决定金融资产管理公司经营管理中的重大事项，对金融资产管理公司的财务进行管理和考核。中央银行在资产管理公司收购不良资产时，向其发放了大量的再贷款，是资产管理公司的最大债权人，因而也对公司的经营行为有监管之责。这些都在某种意义上体现了国家的保证人地位。参见郭田勇：《四大资产管理公司何去何从》，http://www.china-cbn.com/s/n/000007/20070709/020000049727.shtml。
⑧实际上，即使在现代市场经济国家，国家对经济进行干预时（如干预某些企业的破产），在本质上常常也是承担了某种保证责任的。例如，在20世纪70年代，克莱斯勒公司陷入危机时美国政府就注入了大量的资本。
(11)参见《中华人民共和国建筑法》第35条。
(12)例如，信用证下的开证行常与债务人有信贷往来，更了解债务人企业的状况，在债务人不履行债务时，也有更好的强制债务人履行义务的办法；而信用证下的受益人常常是陌生人，如国外的出卖人，其通常不了解债务人的状况。
(13)(14)(15)(16)(26)参见《中华人民共和国物权法》第180条，第181条，第223条，第228条，第188-189条。
(17)如果每家企业未来收入的当前价值均为100万元，即使把这些未来收入考虑进来，四家企业的总价值也仍只有800万元。
(18)在我国信贷机构对外贷款的担保结构中，保证担保占贷款总额的35%，明显偏高。参见中国人民银行研究局；《中国动产担保物权与信贷市场发展》，中信出版社2006年版，第3-11页。
(19)See Jean Tirole,The Theory of Corpotate Finance,Princeton University Press,2005,pp.237-241.
(20)See Hertig and Kanda,Creditor Protection,in Kraakman et al.,The Anatomy of Corporate Law:A Comparative and Functional Apporach,Oxford University Press,2004,pp.71-72.
(21)See Hansmann and Kraakman,Toward Unlimited Shareholder Liability for Corporate Torts,100 Yale L.J.1879 (1991).
(22)Vgl.Bork,Unentgeltliehe Leistung (§ 134 InsO),in:Bork (Hrsg.),Handbueh des Insolvenzanfectungsrechts,Kap.6 Rn.61.
(23)对于金融机构或专门的担保公司对外提供保证，因为保证人资力雄厚，破产的可能性小，相信债权人不会再特别要求登记。
(24)参见屈茂辉；《物权公示方式研究》，《中国法学》2004年第5期。
(25)《中华人民共和国担保法》第42条、《中华人民共和国民用航空法》第16条、《中华人民共和国海商法》第13条、《中华人民共和国渔业船舶登记办法》第4条、《森林资源资产抵押登记办法》第7条、《公证机构办理抵押登记办法》第3条、《企业动产抵押登记管理办法》第3条、《机动车登记办法》第33-40条分别规定了有关登记的机关和登记事项。
(27)有学者认为担保系抵押的上位概念，在抵押的种类中出现以担保为名的子类型会导致概念体系的混乱，因此主张将“Floating Charge”译为“浮动抵押”。参见鲍为民：《Floating Charge——浮动抵押》，《河北法学》2004年第11期。
(28)美国《统一商法典》第9章的登记要求仅是告知其他相关当事人尤其是其他债权人要“注意……在债务人财产上可能存在（动产）担保物权”。至于具体是哪些标的物、该物权的具体内容如何，在债权人的登记声明(financing statement)中有所说明。利益相关主体还可以进一步从债务人和有关担保权人处获取更多信息。这样，当事人便不必事无巨细地登记标的物的具体信息，从而极大地降低登记的成本。See Sercombe,Note:Good Technology and Bad Law:How Computerization Threatens Notice Filing Under Revised Article 9，84 Tex.L.Rev.1065，1066-69(2006).当然，与完全登记（详细地逐件登记担保的标的物，甚至在担保物上帖置标识）相比，宣示登记在特定性上有所不足，但考虑到完全登记的巨额成本以及动产担保的特点（动产的流动性），宣示登记可能还是成本收益衡量后动产担保登记的最优选择。See Baird,Notice Filingand the Problem of Ostensible Ownership，12J.Legal Stud.53(1983).
(29)参见徐洁：《信用交易：担保物权制度演变的经济分析》，《社会科学研究》2007年第3期。
(30)参见陈本寒：《财团抵押、浮动抵押与我国企业担保制度的完善》，《现代法学》1998年第4期。
(31)参见梁慧星：《不宜轻率规定“动产浮动抵押”》，http://article.chinalawinfo.com/article/user/article-display.asp?Article ID=32131。
(32)参见［德］沃尔夫：《从比较法的角度审视中国物权法草案》，朱岩译，http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=24531。
(33)德国法上的相应制度是，在让与担保尤其是整体让与担保中规定一个超额担保的限额，如果让与担保物的价值超过了该限额，则担保权人应当将其放弃(Freigabe)，归还给债务人。这种做法的一个重要原因是德国的让与担保制度没有相应的登记制度配合。
(34)参见许德风：《对物权法（草案）第17章的评论》，《中外法学》2006年第1期。甚至有学者指出，这次修改以后，英国法上的浮动担保制度已名存实亡。See Mokal,The Floating Charge-An Elegy,SSRN(2003),http://ssrn.com/abstract=386040.
(35)参见《中华人民共和国企业破产法》第22条。
(36)See Clark,The Duties of the Corporate Debtor to Its Creditors,90 Harv.L.Rev.505,537(1977).
(37)在德国联邦最高法院(BGH)的一个案件中，被告（持X公司50%的股份）为银行给公司的平账贷款(Kontokorrentkredit)提供了保证，同时为自己的保证追偿权在公司的存货、运输工具上设定了让与担保，在公司的应收账款上设立了债权的让与担保。后X公司无力偿还平账贷款，被告对X公司行使了追偿权。后破产管理人起诉，要求被告返还有关款项，并拒绝承认被告对公司的担保权。BGH经过查实认定被告向公司借款时公司已处于资不抵债的状况，因此支持了破产管理人的请求。Vgl.BGHZ 81,252.
(38)参见《中华人民共和国公司法》第36条。
(39)参见《中华人民共和国公司法》第167条。类推适用这一条的前提应当是保证人在行为时处于亏损的状态。值得讨论的是，这里的“行为时”是指订立保证合同时还是实际承担保证责任时呢？按照德国法上的通说，虽然在订立保证合同后，公司要在其财务记录上注明“或有负债”，但毕竟还未真正承担保证义务，因此，笔者认为应以实际承担保证责任时为准。
(40)Vgl.Sch
n,Kreditbesicherung durch abhngige Kapitalgesellschaften,ZHR 1995,351 ff.
(41)Vgl.BGH,Urt.v.30.3.2006-IXZR84/05,ZIP 2006,957 Rn.10.
标签：保证人论文; 银行论文; 银行风险论文; 保证贷款论文; 银行借款论文; 保证担保论文; 经济风险论文; 风险价值论文; 风险成本论文; 债权人债务人论文; 企业贷款论文; 企业经济论文; 债权出资论文; 公司登记论文; 优先权论文; 经济学论文;