法律及其推理的确定性论析，本文主要内容关键词为：法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
近年来西方法哲学界常常争论这样一个问题：人们所争议的法律问题有没有正确答案？法律怀疑论认为，法律本身就是不确定的，法律推理也是不确定的，因而法律问题没有正确答案可言。这种怀疑论给法学和实践带来极大的冲击，各种主流学派纷纷进行回答和反击。其中最杰出的人物有美国纽约大学的R·德沃金(Dworkin)。他认为法律问题有“唯一正确的答案”，法官有义务和责任努力地达到它。而后来的许多法哲学家都在吸收德氏理论的基础上予以一定的缓和，并提出：法律问题有正确答案，但没有绝对的正确答案。其主要有德国的法哲学家J·哈贝马斯(Habermas)以及瑞典的法哲学家A·匹克兹尼克(Peczenik)等人。此争论常常涉及或表现为以下几个方面的问题。首先，它关涉到作为判决基础的法律推理是否具有确定性的问题，法律判决到底是法官个人的偏见和政治倾向的结果，还是法律本身所规定的结果？其次，它表现为在审判实践中对法官的自由裁量权的认识问题。这些问题都涉及到法官和规则、事实和规范、真实性和正当性等一系列对应范畴之间的内在冲突和张力。认识这些问题有助于我们加深对司法判决理论的法哲学认识。尤其是在今天，我国法院内部已自发地采用“错案追究制”，那么，如何划清错案与正确答案的界线？划分的标准又是什么？对西方正确答案论的分析和探讨有助于我们回答这些现实问题。
一、无正确答案论
无正确答案论认为法治的古典主义（形式主义）过于理想化，不符合现实的司法判决情况。形式主义所描绘的理想蓝图是：法律是一个包罗万象、完整无缺的体系，每项规则便是一个一般命题，只需适用逻辑上的演绎法，把它适用到个别具体案件当中，便能得出正确的判决。由于法律体系是完备的，所以就每个案件而言，法院都能找到一个唯一正确的解决办法。法院不可使用自由裁量权，否则便是对法治原则（职能分工原则）的破坏。无正确答案论提出种种依据对这种确定性提出质疑，以下分别予以分析。
（一）怀疑主义者的无正确答案论。怀疑主义者认为，法院在作出司法裁决的过程中，其实并不真正受到所谓法律规则的制约。法官有高度的自由裁量权，随心所欲地进行判决。法律规则只是达到法官所喜欢的判决的借口、可供其利用和摆布的手段。它并不对法官得出判决结果的推理过程发挥规范作用，因为法律规则具有高度的不确定性。法官可以随意解释有关规则、制造例外情况或在适用规则时作出变通，从而得出他希望作出的结论。所以说法律问题无所谓正确答案问题。
此后的批判法学运动更是把这种怀疑主义推向高潮。首先，他们从经验方面指出这种不确定性的表现。D·凯尔里斯(Kairys)从分析遵循先例原则入手，经验地证明法律推理的非确定性。他指出，对于一个案件常常会有支持两种相反意见的判例，这时法院到底受哪个判例的约束，法官如何看待这些模棱两可的判例，这些都不能通过先例原则来解决。他说先例原则在具体案件中既没有导向，也没有要求任何特定的结果或观点；司法判决最终依赖基于价值和倾向性而作出的判断，而这种判断因法官的不同而不同；法律不过是另一种形式的政治。
理论上他们则往往是借助语言哲学和文学理论来进行分析。G·皮勒(Peller)从词和概念出发，说明语言本身具有非确定性。他认为指称和被指物之间并没有“自然的联系”，相反，这种联系是人为设定的。语言不是对世界的再现，而是对世界的解释。由于它的意义不是在表达的过程中积极地获得的，它在一定程度上带有非决定性的属性。由此看来法律语言也是不确定的。同时，从文学理论来看，读者和作者在理解上存在着难以克服的差别。这就使得法官对法律的理解也具有语言和理解固有的局限，从而决定法律推理并不能帮助法官决定案件的结果，而真正对法官起作用的无非是社会的文化与意识。
（二）波斯纳的无正确答案论。R·波斯纳(Posner)十分赞同怀疑论对法律适用于具体案件时的高度不确定性的分析。他反对德沃金对法制整体提供解释和指引的宏观理论建构，反对德沃金的“唯一正确答案”论，从而主张以实用主义的精神来审视法律现象。
首先，他认为，在法律的疑难案件中各种用以推理的法律理由（或论据）是不能“权衡”的，我们无法说明哪个论点更强有力一些，所以此纠纷的解决是无法确定的。法律推理是实践理性的一种体现和运用。法官在判案时应小心研究有关事实情况，然后（在难于推理和判决时，法官可自由选择不同解决方法的情况下）凭良心、直觉作出判决。
其次，法官往往通过由诉讼的一方当事人来承担说服责任，以此来解决案件的不确定性难题，从而填补了审判者信息不足的问题。由此可见，判决的结果有可能取决于举证责任，或法院的偏见和成见，而不取决于“真实”。同时，法院除了求真的目的外，还有许多目的，诸如经济性的考虑，它们之间是相互竞争的因素。这些都说明司法推理只是偶然成份的结果，其确定性大打折扣。
最后，确定性的假设前提是相同的背景使解释一致，而客观的解释则是以一个单一文化的解释团体的存在为前提的。但这种团体在现实生活中很少见。正是由于法律团体的多质性与多种法律形式之间的互助创造了一个法律领地，在这个领地里无法获得一种可能用来确定法律决定之前提从而允许法律按照逻辑轨道前进的共识。
（三）哈特的无正确答案论。哈特(H·L·A·Hart)认为形式主义法学和规则怀疑主义法学对法律的确定性问题的看法都失之偏颇，他力图予以缓和。他对法律非确定性的承认是有一定限度的，即认为只有在疑难案件中法官才有相当广阔的自由选择的空间，法律不能提供一个唯一的正确答案。哈特此论是以语言分析哲学为依据的。他指出语言文字和以语言文字表达的法律规则有一定程度的意义的可确定性：每个字、词语和命题在一定范围（核心范围）内有明确的涵义，其适用于某些案件的结果，也是显而易见的，具有高度确定性和可预测性。
但就另一个方面而言，语言和规则也有“开放性”的结构。语言不是绝对精确周密的示意工具，加上立法者在起草法规时没有可能预见到所有将来可能发生的情况，所以在某些范围（即边缘地带）内，语言和规则的适用具有不确定性。在这范围内决定作出怎样的判决时，法官的确享有裁量权和创建新规范的权力。在这些疑难案件中，并不存在一个由现有法律所决定的绝对正确的答案，法律需要在多种可能解释和可供选用的推理途径中作出抉择。在此过程中，价值判断、公共政策的考虑、不同利益的权衡、不同判决对社会的影响等因素，都会左右到法官的最终判断。
二、正确答案论
本世纪六十年代西方社会发生大规模的社会动荡和经济危机，从而导致人民对西方社会的政治和法律制度发生“信任危机”。在此情况下，美国法学家德沃金提出一种较新的理论，力图缓和这种“合法性危机”。“正确答案论”便是这一理论的组成部分之一。他认为，法律和法律推理都是确定的，法律问题有“唯一一个正确答案。”法官应努力地去达到它，去“发现”当事人所固有的权利。
首先，德沃金从体制和经验上作出反思。他认为无正确答案论有违立法至上的宪政原则。如果法院在处理法律并没有提供明显答案的疑难案件时，享有高度的自由裁量权，并实际可以创造出新的规范，那么法院其实便是超越了宪制所赋予法院的司法职能，纂夺了本应由民选议会掌握和行使的立法权；同时也意味着这些法律规范具有了说服力，违背了法治的精神。此外，这种处理方式也不符合律师和法官的经验和他们讨论法律疑难问题时背后的前提：假定就这个问题来说存在着客观的、唯一正确的答案，这个答案在问题被提出之前已经存在于法律之中；而在解答它们时，法院只是对一些原已存在的权利和义务予以确认和执行，而不是在设定新的权利和义务。
其次，德沃金认为无正确答案论有两种观点，他分别予以批驳。（注：See Ronald Dworkin,No Right Answer?,New York Uni.Law Rev.,S3(1978),PP.1～32.）第一种观点认为，在每一肯定性的法律概念和它的明显否定之间有一个逻辑区间，它们由诸如“未遂合同”等特殊概念来构成。德沃金认为这一观点违背了法律的明确性要求。比如法律规定“亵渎神灵的合同是无效的”，那么“安息日签订的合同是否有效”则是该社会的法官应该考虑的问题，因为安息日不得做工。那么，第一种观点则此时似乎就是说：“在法官有义务执行合同的命题和法官有义务不执行合同的命题之间有一个逻辑区间，该区间由他有执行与否的裁量权命题来支配。”这显然与实践要么有义务执行、要么予以否定的做法相悖。
无正确答案论的第二种观点认为其根据在于语言和概念的模糊性，或者在于没有证据来证明此类法律问题。例如“查尔斯是否勇敢？”，倒不是因为“勇敢”一词模糊，而是因为如果查尔斯已死，且他从未经历过任何危险情况，则此问题便无正确答案。德沃金认为这些论证归纳起来不外乎以模糊性、实证主义和争议性的论据来说明无正确答案论。德沃金一一加以驳斥。
1、模糊性的论据。这种论据在德氏看来没有把规则之法律语言模糊的事实和结果区分开来，因而它犯了两个错误。第一，它混淆了立法机关使用模糊术语的情况和其规定一个允许不同理解的概念的不同情况。第二，该论据假定：如果一立法机关制定一项法规，由于法律规则不过是通过它所使用词语的抽象意义固定下来的，其作用必定会产生某种程度上的不确定性。但这个假定明确是错误的，因为法律者用以确定法律规则之作用的标准可以包括成文法解释或建构规则，它们决定在一定的场合中模糊词语必定被认为具有何力量，或至少使它的力量取决于原则上有一个正确答案的更进一步的问题。也就是说，通过问哪种解释更好地促进了那些为制定法提供最好政治合理论证的一系列原则和政策，制定法的作用便是确定了。这表明规则性的法律语言中的模糊性并不保证法律命题中的不确定性。
2、实证主义的论据。实证主义认为只有立法者肯定或否定那些命题时，其他法律参与者才能肯定或否定法律命题。德氏认为这是毫无根据的。相反，参与者可能肯定（或否定）那些提供了较好（或不好）的正当理由的法律命题。如果采取后一种观点，则该问题大多数肯定有一个正确答案，因为没有任何一个答案提供一个较好的切合(fit)是极不可能的。
3、争议性论据。这种论据相信“可证明论”，即结果一个命题不能被证明为真，那它便不是真的，尽管有可能与它的真实性相关的事实(hard facts)已经知晓或约定。如果我们持这种观点，就肯定有不能给予正确答案的法律问题。德氏认为我们没有必要相信这一观点，因为世上除了有这种核心事实以外还有别的一些东西，比如道德事实(moral facts)。正是由于这些东西我们就可能判定有些法律命题不真。如一个社会制度（奴隶制）可能是不公正的，这倒不是因为人们认为它不公正，或者有据此认为它不公正的惯例，而是因为奴隶制本身是不公正的。如果有这类道德事实，我们就可据此判断该法律命题为真。所以说，一个法律命题，如果最好的正当理由为该命题提供了较好的证明，那么该命题就是正确的。
最后，德沃金的“唯一正确答案论”在后来“法的整体性”理论中得到了系统化。该理论认为，法官如果能够掌握法律的原则，采用“建设性阐释”的方法，追求法的整体性理想，他便能够找到正确答案。具体而言，它包括两个方面的要求，即法律解释和适用须符合“适切性”和“正当性”两个方面的要求。所谓“适切性”是指解释者和适用者必须使其工作符合对象（如法规、判例）所提供的信息。而“正当性”要求是指法官在赋予解释和适用以自己的价值或目的时，必须选择一个最能显现法律价值的最佳解释。对正确答案的这种寻找方法便要求一种解释性的、自我反省式的态度，甚而是一种博爱的态度。作为这一理论的必然结论，他要求我们的法官像大力神赫拉克勒斯(Hercules)一样，具有超凡的智慧和耐心，并适用其高深的理论来断案，并最终把法律问题的正确答案之获得寄希望于政治道德。
三、反思及评价
（一）西方法哲学的反思与评价
在法律的确定性和非确定性、逻辑和经验之间不可避免地存在着张力，这是法律这一范畴本身所具有的。有些法哲学家开始不满足于从绝对的两极来作出回答的选择，而是力图综合各派之观点和思想，然后试图进行公允的评价。比如匹克兹尼克提出了法律的和谐理论，哈贝马斯则提出法律的商谈理论。（注：See A.Peczenik,On Law and Reason(Netherlands:Kluwer Academic Publishers,1989);J.Habermas,Between Fact and Norm,tran.by W.Rehg(Polity Press,1996).PP.179～234.）他们都反对无正确答案的非确定论，但又不满足于德沃金的“唯一正确答案论”，不满足于他把法律问题最后归结为政治道德的道义论回答。以下主要介绍哈贝马斯对此的反思和评价。
哈贝马斯特别关注法律（包括立法和司法）的正当性(legitimacy)或可合理接受性(rational acceptability)问题。这包括法律的确定性与它的正当性之间的张力。那么，如何认识审判领域中法的确定性问题呢？他说：“为实现法律秩序的社会整合功能及法律的合理性要求，法院裁决必须同时满足协调的判决制作条件和合理接受性条件”。（注：See A.Peczenik,On Law and Reason(Netherlands:Kluwer Academic Publishers,1989);J.Habermas,Between Fact and Norm,tran.by W.Rehg(Polity Press,1996).PP.179～234.）这就是说，一个方面，法律确定性原则要求判决是在现存法律秩序的框架内协调地作出的；另一个方面，合理性要求判决不仅要与过去类似案件的对待相一致，同时要与现行法律制度相一致。它们也要求基于问题本身的合理基础，以致所有的参加者都能把它们作为合理的来接受。有些人在德沃金学说的基础上提出法律的和谐理论，以企图满足这些要求。但哈贝马斯认为：“法律的和谐论可以避免由于法律制度的冲突结构而带来的非确定性，而又以理论本身成了某种不确定的东西为代价。”（注：See A.Peczenik,On Law and Reason(Netherlands:Kluwer Academic Publishers,1989);J.Habermas,Between Fact and Norm,tran.by W.Rehg(Polity Press,1996).PP.179～234.）
哈贝马斯认为，经典的法律确定性观念是在要求一个由规则、原则和政策所构成的复杂而自我参照性(self-referential)的法律制度所不再提供的规则结构。在他看来，法律的确定性本身就是一个原则，它必须与同案中其他原则相权衡。那么，作为一个补偿，这一理论就使“唯一正确”的判决成为可能，以保证另一个不同层次上的法律确定性。因为程序的权利保证每个法律主体都有一个公平的程序之权利，因此它保证的不是结果的确定性，而是相关事实和法律的广泛明晰。这样受其制约的人才会确信，在发布判决的程序中仅相关的理由是起决定性作用的，因而它不是专断的东西。
如果我们把现行法视为一个理想的、和谐的规范体系，那么这种基于程序的法律确定性就能满足意于它的整体性及倾向于原则的法律共同体的预期，因此，每个人被授予的权利都受到了保证。这样哈贝马斯把对正确答案的寻找从德氏寄予厚望的赫拉克勒斯式的法官转移到司法程度的安排和原则之上。他说：“正如在立法领域中的民主程序一样，法律适用领域中的法院程序的规则用以补偿其缺漏性和判决的不确定性，它们根源于该事实：合理商谈的命令性交往前提仅仅能近似地满足。”（注：See A.Peczenik,On Law and Reason(Netherlands:Kluwer Academic Publishers,1989);J.Habermas,Between Fact and Norm,tran.by W.Rehg(Polity Press,1996).PP.179～234.）因而，制度化的法律自我反思态度从两个方面促进了对个人的法律保护：在个案中取得正义，在适用及更长远的法律发展中取得一致性。
（二）笔者的反思与评价
诚如哈贝马斯所言，事实和规范之间固有的内在张力必将在立法和司法中反映出来，而法律的确定性原则本身就成为一个需要权衡和比较的原则之一。所以说正确答案或正确性都是在一定意义上而言的。况且，正是法律的不确定性的一面往往可以成为推动法律发展的动力和契机。
法律的确定性是法治的理想之一，是权利保障的必然要求。法律存在的根本价值之一便是它从心理上来满足人类对稳定性和确定性的需求，使人类的社会关系处于井然有序的状态。这里秩序本身便成为正义的一部分。正是由于这种需求，人类才设计出种种制度来保证法律的一致适用，保证它同样地对待同等的人，最大限度地排除人的非理性因素的影响。应该说，这种制度背景下的法律问题的确是有一个正确答案的，否则我们便无法解释和说明我们允许上诉的事实，允许人们批判判决的事实。正确答案就是说该判决是所有被考虑的答案中最好的或最令人偏爱的，而在其他人看来也同样如此。同时，它也意味着作任何其他相反判决都将是一个错误。
美国爱渥华大学法学教授S·伯顿(Burton)认为，法律推理并不像科学推理中的研究一样，法律推理主要考虑人们行动的理由，而不去考虑人们要得以确信的理由，法律的多种资源（如规则、原则或惯例等）足以使法官得出正确的结论。所以那些称法律推理不遵循因果律因而它不确定的人就没有法学上的力量。法律推理不应受到法律规则无法宣示正确结果或者描述因果法则的指责；正如我们不能指责数学这种东西缺乏经验论证一样。我们也不能指责法律这种东西缺乏结果的整体确定性。我们正可以利用这种不确定性的一面来实现法律的发展和社会的正义，利用它来创造更美好的世界。（注：See Eteven J.Burton,An Introduction to law and legal Reasoning,End.ed.(Boston:little,Brown and Comp any,1995),PP.84～85.）所以我们应持一种现实的态度，努力地追求法律的正确答案，但又不要把其绝对化，使之成为可望不可及的目标。