专车服务：制度创新抑或违法行为?，本文主要内容关键词为：专车论文,违法行为论文,制度创新论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2015年4月15日，颇受关注的全国首例专车行政诉讼案在山东济南市市中区人民法院开庭审理，2015年9月21日法院宣布该案再次延期审理。本案中一名私家车司机因使用某专车软件在济南车站送客，被城市公共客运管理服务中心作出行政处罚。私家车司机对此不服而提起行政诉讼，要求撤销行政处罚。这起专车案也将最近一年的专车服务合法性之争推向了高潮。① 专车服务所引起的合法性之争并非我国独有，法国和德国也面临着同样的问题。②2014年4月，德国柏林地方法院对优步(Uber)公司所提供的专车服务合法性作出了判决。③通过梳理德国多个法院最近一年来对优步专车服务合法性的界定，本文系统阐释德国立法者在小型客车营运市场的监管手段和立法技术，并为我国客运市场管制提出相应的完善建议。 一、优步——承运经营者？ 优步是一家总部位于美国的交通科技公司，欧洲业务中心设在荷兰。优步以智能手机应用程序或者网站连接乘客和司机，提供实时共乘的服务。服务账单自动从乘客预留给优步的信用卡上支付，优步从中收取一定的佣金，其他的则转交给负责运输的司机。司法实践中有争议的是，优步是否构成《德国客运法》上的承运经营者？首先则要分析优步是否适用《德国客运法》。④ (一)《德国客运法》的适用范围 根据《德国客运法》第1条第1款第1句，凡是有偿或者商业性地利用有轨电车、无轨电车和机动车运输乘客的行为受该法的调整。单纯的汽车租赁行为不属于《德国客运法》的调整范围，因为这种情况下乘客是自己驾驶，而非被动地承运。 优步服务是否符合“有偿或者商业性”的法律构成要件，德国柏林行政法院同时肯定了二者。⑤《德国客运法》意义上的商业性是指行为人有以相同方式持续从事运输的目的。⑥优步建立交通科技公司，显然是有商业性目的。服务有偿性问题上，《德国客运法》的报酬(Entgelt)概念范围较宽，包括间接经济利益，因此即使乘客的支出被称为“小费”或者“服务费”，也属于报酬。⑦优步在其提供的应用程序中计算运输费用的行为亦表明该服务的有偿性质。优步辩称支付服务费用是乘客的自愿行为，按照《用户条款》乘客可以在支付后撤销已付报酬。柏林行政法院认为这并不意味着专车服务的无偿性，反而是以有偿为前提，否则毫无所谓的撤销可能性。⑧ 为将日常生活中的情谊性运输行为(Gef
lligkeitsfahrt)排除出经济管制的范围，⑨《德国客运法》第1条第2款则规定，无偿载客运输或当整体报酬不超出运行费用时不受本法的调整。优步借此主张其索取的报酬并未超出运行费用。柏林行政法院和汉堡高等行政法院则一致认为，法律意义上的运行费用(Betriebskosten)只能是车辆实际运输过产生的费用，如汽油和汽车折旧，而不包括税费和保险，在德国较大城市运行费用大概是0.35欧元一公里，而优步所索取的报酬是每公里1.5欧元，这超出运行费用多倍。⑩因此，优步服务是有偿且商业性的，应当适用《德国客运法》。 (二)优步是承运经营者？ 优步法律地位确定的困难之处在于，优步提供的是一个乘客与司机交易网络平台，《德国客运法》并没有对驾驶服务的介绍行为作出规定。(11)那么优步构成《德国客运法》上的承运人吗？根据《德国客运法》第2条第1款，使用机动车运输乘客必须持有行政许可，许可持有人即承运经营者(Unternehmer)。承运经营者的概念在该法第3条中得到细化解释，承运经营者必须是以自身的名义、在自身责任下自担风险地提供客运服务。这意味着经营者必须对车辆、机构和运营人员拥有处分权。(12)汉堡高等行政法院和柏林行政法院认为优步符合上述特征：(13)首先，对外关系上，与乘客签订合同的是优步。其次，优步对司机进行了组织行为，司机必须对提供客运服务的时间做出安排，加之优步对中介平台有组织的宣传以赢得市场的行为，这在一定程度上满足法律对经营者人事与生产资料组织的要求。最后，客运服务的报酬由优步提前确定，强制性地通过优步来支付。(14) 与此不同的是，法兰克福地方法院和柏林地方法院没有明确将优步定位为承运经营者。多数学者认为行政法院的理由过于勉强：优步对运营车辆并不具有处分权，运营车辆由司机或者其本身企业所拥有；对是否上路和何时从事运营，司机或者其本身企业享有最终决定权，优步只是从中协调；当运营车辆发生事故时，优步本身并不承担责任，反而是车辆持有人承担法律责任。(15)法院过于迫切地想将优步置于行政审批义务之下，忽视了司机的民事构建自由和意愿。(16)因此优步作为拼车服务介绍人无需行政许可，需要行政许可的是客运车辆的持有人。无需行政许可并不意味着优步就此免责，下文就优步所提供的三种应用程序作出具体分析。 二、优步三种服务模式的法律分析 (一)“优步出租” 优步的拼车手机应用程序服务可以分为三种，第一种是优步出租(UberTAXI)，该手机应用程序从2009年起被广泛使用。乘车人借助优步出租程序可以叫到一辆正规出租车，其客运价格适用当地行政机关统一确定的出租车资费标准。交易成功进行后，优步按照出租车司机设定的比率来收取介绍费。 优步出租模式中，承运经营者是取得客运许可的出租车，其负有法定载客义务且执行政府批准的价格。优步出租程序所提供的只是订约机会和交易支付，并没有影响到出租车与乘客之间的合同关系。(17)优步出租的介绍性服务符合客运法律法规。(18)这也从侧面表明只有车辆持有人才需要客运许可：如果按照汉堡行政高等法院的判决，优步是承运经营者，就会产生优步与出租车持有人双重行政许可的情形。(19)优步出租作为一种协调传统出租客运的新形式，并不违反法律。 (二)“人民优步” 第二种手机应用程序则是将乘车人介绍给用私家车运输的个人，作为一项点对点的服务，优步司机可以随时随地搭载乘客，将他们送往他们要去的地方，即人民优步(Uberpop)。乘车人的问询需求通过手机应用程序发送给私家车司机，作为反馈，人民优步向乘车人发送服务价格、车辆地点和等待时间等。这也就意味着人民优步不仅介绍客运服务，还确定资费标准即每公里1.5欧元，并从报酬中收取20%的介绍费。(20) 《德国客运法》第2条第1款封闭性地列举了所有的客运方式，包括了使用有轨电车、无轨电车、机动车的定期客运服务(Linienverkehr)(21)和利用机动车进行的不定期客运服务(Gelegenheitsverkehr)。那私家车从事客运或许可以归入到不定期客运服务抑或是不受法律调整的合乘行为(Mitfahrgelegenheit)？ 1.合乘行为 合乘介绍中心的业务是将乘客和私驾司机联系起来，让其在特定时间点前往之前已经确定好的目的地。由于合乘并非商业性行为，且所收取的报酬不超过运行费用，合乘无需取得客运许可。合乘介绍中心从中收取一定的介绍费，是为居间商。(22)早在1964年德国联邦宪法法院就肯认了合乘中心的合法性。(23) 合乘行为的最大特点是，私驾司机自己本来已经确定好了出发地点和目的地，乘客第三人只是被附带运输。(24)人民优步中的私家车客运行为则完全与之不同：乘客在手机应用程序中输入自己意欲达到的目的地，优步通知司机，司机前往乘客所在地并将其运送至目的地。整个过程中乘客来决定起点和终点，而非私家车司机。再加上服务的有偿性，私家车客运行为应当被认定为《德国客运法》第46条的不定期客运服务。(25) 2.不定期客运服务 《德国客运法》第46条的不定期客运服务只包括四种形式：出租车、旅游性客运、包车客运和代驾租车，该规定原则上是封闭性的(类型强制)。(26)德国法律对不定期交通运输做出了苛刻的监管，重要法律有《德国客运法》、《德国客运职业准入条例》和《德国客运车辆运行条例》等。旅游性运输是承运经营人按照特定计划和所有乘客为了共同旅行目的而进行的客运，客运车辆必须返回到出发地。(27)包车客运(Mietominibussen)是中型和大型客车才允许从事的客运服务。《德国客运法》第49条第4款要求代驾租车的车辆在完成客运任务后必须毫不迟延地返回到经营场所，汉堡高等行政法院认为私家车客运行为并不符合这一要求。(28) 不定期客运市场管制中最为严厉的当属出租车客运：出租车客运不仅要遵守具体的市场行为规则，还在市场准入上受到限制。(29)出租车客运市场准入上可以分为主观准入条件和客观准入条件，主观准入条件是《德国客运法》第13条对申请人资质的要求，如确保营运安全和服务能力、申请人可受信赖和申请人具备专业资质等。这种专业资质体现在出租车司机需要特殊的客运驾照才可以承担客运服务，普通驾照主要是保证道路行驶安全，客运驾照则是确保出租车乘客的安全。(30)《德国驾驶执照条例》第48条规定，司机必须进行官方医学健康检查(精神与身体资质，特别是视力)和本地情况了解测试(Otskundeprüfung)。 客观准入条件上，《德国客运法》第13条第4款规定，出租车经营许可的发放要充分考虑到公共交通利益，当客运申请威胁到当地出租车行业正常运转时，不得发放许可。实践中每个地方会确定“可承受”的出租车数量，超出此配额即为威胁到该行业的正常运转。(31)判断标准上，行政审批机关要顾及到出租车客运业务需求量、出租车密度、收益成本走向等因素。 具体客运行为中出租车还要遵守一系列特别规定：义务客运范围内负有法定载客义务；(32)只能在其经营场所所在的乡镇停靠揽客；(33)执行政府所确定的资费的义务。(34)此外，为了保证出租车的安全和合乎秩序地运行，《德国客运车辆运行条例》第28条要求出租车必须安装标准化的计价器并进行特别车检(au
erordentliche Hauptuntersuchung)。 法律对出租车行业做出如此细致管制的出发点是，出租车客运是公共交通运输方式的必要补充。(35)无论是市场准入还是具体客运规定，一方面确保民众能够享有基本生活所需的客运服务，另一方面消除客运服务可能给乘客和公共交通带来的安全隐患。(36)作为个人出行重要的公共交通工具之一，保证出租车客运的存续与正常运转是一项极为重要的公共利益。(37) 比较出租车与私家车客运会发现，人民优步模式中的私家车客运没有法定载客义务，资费标准也不是由政府来确定。(38)出租车行业处于特殊的监管之下，有着较高的成本负担；私家车司机都是私家车车主，成本相对低廉。总的来说，私家车的客运服务行为不具有客运许可的审批资质，(39)且威胁到了具有公共利益地位的出租车行业的正常运转。(40) (三)“优步高端车” 优步提供的第三种应用程序则是优步高端车服务(Uberblack)，借助该手机应用程序能够叫来由专门司机驾驶的高端车辆。具体做法是乘客安装使用该应用程序，将自身的承运需求告知给优步，优步将信息转给与其合作的当时距离乘客最近的代驾租车司机，同时发送电子邮件告知代驾租车经营者。(41)首先要解释的是，与优步合作的代驾租车经营者的客运行为是否合法？ 1.代驾租车 《德国客运法》第49条规定了配有司机的汽车租赁服务，即为代驾租车。虽然字面上使用的是租赁汽车(Mietwagen)，但是和普通租车服务(Autovermietung)完全不同：普通租车服务只是提供汽车，而代驾租车服务则是配有专职司机提供驾驶服务。代驾租车一般可以分为中高端客运和与出租车相似的客运服务。(42) 代驾租车和传统出租车在提供客运服务上有着相似之处：运营设备属经营者所有，出发地与目的地都由乘客来决定，并且由经营者来负责具体的承运。(43)特别是代驾租车中的与出租车相似的客运服务，使得二者处于竞争关系。(44)为了保证作为公共交通方式的出租车行业能够正常运转，德国法对代驾租车做出了特别规定，即保持适当距离要求(Abstandsgebot)。(45)这主要是： (1)出租车可以停靠在行政机关允许的公共街道和场所等地点以候车招揽乘客，行车过程中可以无限制地承接新的订单；代驾租车原则上只能在其经营场所接受订单，不能停靠在剧院、饭店、火车站和飞机场等出租车经常招揽顾客的地方。(46) (2)《德国客运法》在1983年增加了返回义务(Rückkehrspflicht)以更方便区分出租车和代驾租车。按照该法第49条，代驾租车完成客运服务后必须毫不迟延地返回到经营场所，司法判例要求午饭时间也不得在外停留。(47)之后这一规定放松，2005年起法律规定，代驾租车司机可以在行使过程中通过电话接受新的承运订单。即使如此，客运订单必须先进入到经营者的经营场所，代驾租车司机不得与乘车人有直接的交流。(48)甚至在代驾租车经营场所设置的自动呼叫转移都是违法行为。(49) (3)其他的距离性要求，如出租车使用的标志，代驾租车不得使用；后者做广告也不得让公众产生出租车的错觉。由于二者对公共交通产生的不同作用，也面临着不同的经济监管，代驾租车经营者没有法定承运义务，课税上比出租车更重，受到的交通限制比出租车也要更多。(50) 2.不正当竞争行为 代驾租车经营者利用“优步高端车”程序提供客运服务的行为则违反了上述保持适当距离要求。柏林地方法院在2015年2月的判决中详细阐述了优步高端车手机应用程序所导致的混淆：(51) (1)借助该优步高端车应用程序，乘客会通过优步服务器直接与其在地点上最近的代驾租车司机相联系。乘客的订单不再进入到代驾租车经营者的经营住所地。即使优步同步地将这些信息通过电子邮件发送给经营者，但这种对经营者的告知和经营者在经营场所接受订单这一行为存在着差别。柏林地方法院虽然承认通过电话联系并不排除使用其他的通讯手段，但是当新的通讯手段违反立法目的和意义时，是不允许的。特别是法律明确排除司机与乘客之间的直接交流，以区分代驾租车和出租车，进而保护出租车行业的正常运转。代驾租车经营者的这些行为都违反了《德国客运法》第49条第4款第2句和第3句，混淆了两种服务类型。 (2)代驾租车经营者还违反了法定的返回义务。返回义务的设定并不是注重于返回本身，其意义在于确保车辆在客运服务结束后不能和出租车一样停靠在公共街道和场所前招揽业务。优步高端车服务的经营模式则使得代驾租车经营者在没有具体订单的情况下停靠在市区，以招揽更多顾客，这损害了出租车行业的利益。(52)《德国客运法》第49条第4款第2句和第3句是《德国反不正当竞争法》第4条第11项意义上的市场行为规则，因此代驾租车经营者的客运服务构成不正当竞争行为(unlauteres Wettbewerbsverhalten)。(53) (四)优步的法律责任 上文对“人民优步”和“优步高端车”的分析显示，优步本身不提供客运服务，直接违反客运法律法规的是从事客运的私家车司机和代驾租车经营者。不过这并不意味着优步就可以不承担法律责任：按照《德国客运法》第61条第1款，故意或者过失地在没有必要许可的情况下从事客运(第1项)和违反出租车与代驾租车法律规定(第3项)是违反秩序的行为(Ordnungswidrigkeiten)。《德国违反秩序法》第14条规定，当多人参与到违反秩序行为之中时，每个人都构成违反秩序，该法第30条明确说明对参与人的制裁也包括企业。优步在拼车服务中扮演着提供技术设施的角色，毫无疑问是参与行为，这点也被法兰克福地方法院和柏林地方法院肯定。(54) (五)具体管制办法 虽然很多地方的行政监管部门和法院都要求优步不得在本国提供应用程序服务，但是在去中心化的组织框架中，司机可以随时从网络上下载软件，而且私家车客运行为很难识别，行政监管形同虚设，这也就不难解释为何所谓的“黑车”仍然层出不穷。(55)德国的优步司法判例很大一部分是出租车企业依据《德国反不正当竞争法》所提起的诉讼。这种私力救济表现在，当行政对公共秩序维护不力，由违法行为人的竞争者来监督和执行，这尤其适合于自我组织型经济。(56)不过私力救济在诉讼成本和损害赔偿风险上都存在着效率低下问题，客运法律的执行与遵守更需要传统秩序法的制裁手段。 如上文分析，优步作为客运服务的参与人，构成了违反秩序的行为，可以按照《德国客运法》第61条第3款处以最高2万欧元的罚款，或者按照本州的秩序法律处以禁止处分。即使优步是外国企业，但是在本国内开展服务肯定要有合作伙伴，也可以对其进行处罚。行政监管机关还可以对参与的私家车司机进行罚款，严重情节时吊销驾照；(57)对乘坐人也可以进行处罚，因为是其促使了具体客运服务的进行。(58) 三、过度管制的客运市场？ (一)“实验性”营运许可 为了调整一些极为非典型的客运方式，德国立法者在《德国客运法》第2条第7款设置了“实验条款”：(59)为了实践尝试新的交通方式或者交通工具，只要不违背公共交通利益，个别情况下行政审批机关可以背离本法规定颁布最长为四年的行政许可。针对优步为“人民优步”所提出的新型交通方式的申请，汉堡高等行政法院则予以拒绝：商业性使用没有保险的车辆会给本已复杂危险的道路交通带来更大危险。“人民优步”的经营模式有意地规避了司机个人所得税和社会保险以及企业的销售税，没有税收的社会是无法正常运转的。(60)这些行为都损害到了公众的重要利益。(61) 有疑问的是，汉堡高等行政法院以税收保险原因抹杀优步是否符合行政比例性原则，构成对《德国基本法》第12条职业自由的过度限制。(62)德国联邦宪法法院在一系列判决中强调，“为了防御对重要的公益产生可证明或者高度可能严重危险的情况”时，客运市场准入条件对《德国基本法》第12条职业自由权的侵害才是正当的。(63)汉堡高等行政法院认为，“人民优步”中的车辆原本是个人使用，却被用于商业性客运，在发生人身损害事故时，由于驾驶员违反保险条款，乘客得不到合理的损害赔偿，给社会保障体系带来巨大负担。优步公司给驾驶员购买的保险并不覆盖乘客损害，这些都给乘客带来了高度可能的危险，不定期客运中的营运风险得到合理投保构成重要的公共利益，因此不予发放营运许可与职业自由基本权相符。(64) 基于汉堡高等行政法院的判决，“人民优步”已经调整了服务报酬，将其限定在0.35欧元一公里，优步此举是为了将自身服务排除出《德国客运法》的适用范围。但早在1996年，司法判例就确定，“为了病人的利益”在病人住所和医生门诊之间的无偿运输行为也受《德国客运法》调整。(65)因此即使优步的口号是结识有趣的人，但仍要归入到经济领域中。(66)从中长期上来看，过低的报酬对一家以营利为目的企业来说是不现实的，优步司机也不会同意。(67) (二)出租车行业改革建议 法兰克福、柏林和汉堡等地法院判决的出炉引起了一些质疑的声音。前欧盟委员会竞争专员克罗斯(Neelie Kroes)认为这是出租车行业的垄断。(68)优步被禁也驱使学者开始反思德国客运管理法律是否过度管制，从而压制了满足公共交通出行需求的创新行为。(69) 过度管制最明显的表现是出租车行业市场准入条件和客运行为的管制。(70)如前文所述，市场准入上不仅对驾驶员资质提出要求，当地行政机关还对出租车数量实行配额制。除了法定载客义务，客运服务的资费也由当地行政机关提前确定，不允许提价或者降价。出租车配额制使得已取得经营权的企业免于后来者的竞争；统一资费让其缺乏提升服务质量的动力。原本出于保护竞争秩序和消费者利益的管制工具——配额制和价格监管逐渐阻挡了客运市场的发展创新。 传统观点认为，对出租车的数量限制是为了维护整个出租车行业的正常运转。过多的出租车会危及到出租车企业的生存，造成行业恶性竞争和客运服务质量低下。客运服务具有随机性，行政机关很难监管每辆出租车的服务质量。德国反垄断委员会认为传统观点理由并不充分：德国联邦行政法院在判决中强调出租车配额制不是为了保护原有企业及其营利状态，而是要保障整个行业的正常运转。(71)即使有过多的出租车也不会造成毁灭性竞争，因为要想存活在市场上就必须有足够的利润支撑。加上出租车企业不存在着高昂不可逆转的成本，如果生存不下去，可以将车辆变卖，不会出现毁灭性竞争。(72) 取消出租车数量限制并不意味着放弃对市场准入质量的监管。在出租车驾驶员与乘客之间的信息不对称情形下，驾驶员很可能通过故意绕道来提高自身收入，这会产生“劣币驱逐良币”的效应，最终降低整个行业的服务水准。对此，德国反垄断委员会提出两种方法来确保服务质量：(73)一是可以采用“汉堡模式”的经济可信性审查(Plausibilit
tsprüfung)，对申请人的驾驶里程、营业收入和工作时间进行交叉对比分析核查，符合一定标准才可以取得营运许可。二是将服务质量监管的职责转交给出租车行业协会，以节省行政费用。 价格管制上，支持统一定价的观点认为这是在保护消费者，防止驾驶员肆意抬高价格。德国反垄断委员会认为，完全放松价格管制的做法在现阶段是不现实的，对于游客和商业人士来说，出租车的寻找成本过高。但固定统一资费则使得出租车企业缺乏提升服务质量的动力。未来出租车资费标准可以采用限定最高价，一方面防止肆意涨价，另一方面促进价格竞争。(74) (三)改革代驾租车，融合专车服务 出租车行业作为公共交通的一部分，承担着公民个人出行的重要职责，完全放松管制并不切合实际。想让专车服务，特别是“人民优步”的客运服务融合到出租车客运中，不仅违背驾驶员意愿，而且还会施加更多要求(法定载客义务、法定资费等)。将专车服务融入代驾租车客运方式中则显得相对简单，驾驶员只需要申请客运驾照即可。客运驾照是证明驾驶员具有专业资质和可信赖性的官方文件，是保护乘客、其他交通参与人和公众的重要手段，专车服务驾驶员必须申请，这是基本条件。(75) 同时要取消《德国客运法》第49条第4款对代驾租车施加的返回义务。设立返回义务主要是保证出租车行业的正常运转，这种做法不仅妨碍市场充分竞争，许多代驾租车空车返程还造成车辆资源浪费、乘客等待时间延长以及环境污染。为配合取消出租车配额制，德国反垄断委员会建议删除法律规定的返回义务，驾驶员可以直接接受新的客运订单。(76)除了取消返回义务，代驾租车的其他保持距离性要求不变，以此保证出租车的“特权”。(77) 四、我国城市公共交通市场存在的问题和完善路径 通过对德国法的分析可以看出，专车服务的法律争议表面上是其合法性问题，深层次则是客运市场秩序的建构问题。从工业社会开始，客运服务就因其关涉到公众人身财产安全被各国政府严格管制，实行行政许可制度，《德国客运法》第13条将客运安全和秩序作为审批的首要前提条件，也是立法者在设定行政许可时力图实现的法律目标。(78)为了防止企业规避行政审批义务，《德国客运法》第6条规定，任何利用法律交易、公司法架构或者表面构成要件规避该法的行为无效。德国法院在1958年的司法判例中判决，在没有取得代驾租车经营许可前，将带有司机的车辆出租给“自驾人”的行为规避了《德国客运法》第46条的批准保留。(79)我国立法者也同样将道路运输安全作为立法目的而规定，除了《道路运输条例》第1条外，第8条的客运申请条件明确要求申请人有健全的安全生产管理制度、检测合格的车辆和具备资质的驾驶员。客运服务可以分为公共近距离客运(
Personennahverkehr)和公共远距离客运(Fernverkehr)。(80)前者的城市公共交通出于经济性考虑，如果现有客运许可能够满足民众出行需求，原则上不再签发新的许可。(81)因此，客运市场虽然是经济领域重要分支之一，对其监管却与其他商业领域截然不同：德国行政机关在定期客运和出租车行业的行政审批上，除了审查运营安全设施条件，还采用需求评估(Bedürfnisprüfung)看市场需求是否已得到满足。(82)我国《道路运输条例》第12条规定，县级以上道路运输管理机构在审查客运申请时，应当考虑客运市场的供求状况、普遍服务和方便群众等因素。即使是2014年颁布的《出租汽车经营服务管理规定》第12条也要求审批机关要考虑到市场实际供需状况。就在当今许多产业不断去除管制，告别陈旧的需求评估程序时，(83)城市公共交通市场无论在德国还是我国都仍然保留着浓厚的计划经济色彩。当今科技的发展、人口社会的变动和市场经济的推进，不断挑战着原有的客运服务市场监管模式，欧盟2007年颁布的《轨道和街道公共交通客运服务条例》第5条要求各国在提供定期客运服务时原则上采用竞争性采购程序；2012年的《国务院关于城市优先发展公共交通的指导意见》(84)中也提出发挥市场机制的作用发展公共交通。可见我国城市公共交通行业逐渐向打破垄断、引入竞争机制的方向发展，正处于变革之中。(85)尽管如此，两国在公共交通客运市场的改革并未触及到出租车行业，(86)特许经营和法定资费成为出租车行业不变的“标配”。智能手机应用程序的出现对两国原有出租车市场的监管模式形成挑战，我国现存的出租车市场管理也被认为落后于时代发展要求。(87)摆在两国监管者面前的难题在于，如何在确保公共交通安全和秩序的同时，促进客运市场，特别是出租车行业的充分竞争，即重视起其“市场”属性。下面首先对我国客运市场上出现的专车服务软件进行合法性分析，接着探讨客运市场管理法律应当如何应对和进行改革。 (一)共享经济的界限 专车服务是利用手机全球定位系统，经智能手机应用程序的介绍而自发形成乘车群体的服务。(88)这种点对点的精确化服务使得客运资源得到充分利用，被认为是共享经济的一种；(89)但和传统的共享经济形式不同，专车服务的手机应用程序商自身并不掌握资源，只是试图将私人领域的“不效率”即个人空闲的车辆和时间商业化。(90) 法律原则上区分私人自由和经济管制：如果一个人在家中烹饪宴请客人，这是其自由；但若开办(农家乐)餐馆，就要接受行政监管，如申请卫生许可证。专车服务有意地利用了立法者尊重私人自由未进行管制的空间，提供和受经济管制市场所相同的产品服务。问题在于，这种对私人自由的利用是不是已经触及到法律的界限，从而进入到经济管制的范围内。 依照上述对德国法的分析，我国境内的专车服务也可以按其车辆来源划分为两类：第一类是打车软件将乘客介绍给拥有小型客车的个人，这以“人民优步”为代表。第二类是汽车租赁公司提供小型客车，劳务公司派遣驾驶员，打车软件提供信息配对服务，这以“滴滴专车”为代表。(91)那么这些专车服务是否构成合乘行为，从而避开行政监管？按照北京市交通委员会2013年发布的《关于北京市小客车合乘出行的意见》，出行线路相同的人共同搭乘其中一人的小客车的出行方式才能构成小客车合乘，(92)上述两种模式的专车服务并不符合该“合乘”的定义，尤其是“出行线路相同”的构成要件。因此专车服务应当属于客运经营，接受行政监管。(93) (二)专车服务的合法性界定 1.适用法律的选择 我国客运方面的法规较为分散，(94)《道路运输条例》第82条把出租车和城市公共汽车排除出该条例所规定的客运范围，采用特别法规定。《道路旅客运输及客运站管理规定》第3条又将客运经营分为班车客运、包车客运和旅游客运。那么所谓的专车服务有可能是上述的客运种类之一吗？ 首先应当排除的是班车客运和城市公共汽车客运；其次，包车客运和旅游性客运在各地的客运管理办法中都要求是中型客车，小型客车无法从事。(95)最后，专车服务和出租车客运服务相似度最高，但按照《城市出租汽车管理办法》、《出租汽车驾驶员从业资格管理规定》和《出租汽车经营服务管理规定》，出租车驾驶员必须取得从业资格证，出租车安装计价器和喷涂标识，专车服务并不具备这些特点，因此专车服务作为客运经营应当适用总则性、具有更高效力等级的法律，即国务院颁布的《道路运输条例》。(96) 2.“人民优步”模式 我国道路运输法律不仅实行行政许可制度，还对从事客运经营的车辆和驾驶人员提出了特殊要求：《道路运输条例》第10条要求客运经营者应当持有行政许可；申请人有与其经营业务相适应并经检测合格的车辆，并取得车辆营运证。2007年施行的《道路运输从业人员管理规定》第9条规定，从事客运服务的驾驶员除了具备取得相应的机动车驾驶证1年以上、年龄不超过60周岁、3年内无重大以上交通责任事故的条件外，还应当掌握相关客运法规等基本知识并且经考试合格，取得相应的从业资格证件。“人民优步”专车服务并不符合《道路运输条例》中的客运经营许可条件：个人小型客车没有经过行政机关的检测并取得车辆营运证，个人车主也没有参加考试取得营运从业资格证；道路运输经营许可证更是无从谈起。对于这种“三无”车辆，尤其是考虑到其给道路交通和乘客带来的安全隐患，按照《道路运输条例》第63条的规定，行政机关有权责令小型客车的车主停止经营。 3.“滴滴专车”模式 根据媒体报道，第二种模式的专车服务较为广泛，同时拥有较多的支持者，即主张专车平台上的汽车租赁公司只提供车辆租赁服务，司机则是第三方劳务公司派遣，这是利用科技将独立服务融合而成的“商业合同”，是合法的。(97)该观点无法成立：首先，专车服务作为客运经营的一种，必须符合客运市场管理法律，特别是《道路运输条例》第1条的立法目的——确保道路运输市场秩序、安全和有关各方当事人的合法权益。这意味着任何市场创新行为都必须以此为准绳，不能以所谓的“创新”而牺牲客运市场秩序和安全。其次，汽车租赁公司所提供的车辆是否符合《道路运输条例》对营运车辆所要求的安全标准，是否进行了检测等都是未知数；劳务公司派遣的代驾司机更是法律盲区，代驾司机是只需要取得一般驾照还是需要具备特殊的从业资格？62周岁成年人是否也可以从事代驾？再次，专车服务涉及四方民事主体，将租赁服务与代驾服务结合起来可能造成原本的“乘客”变成了汽车承租人，代驾司机成为其雇佣对象。根据《侵权责任法》第49条规定，租赁机动车交易中，所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后机动车使用人承担赔偿责任，也就是说“乘客”承担赔偿责任。加之雇佣合同和租赁合同，乘客承担着诸多不确定的法律风险。(98)更为严峻的是，专车服务所提供的保险不能满足乘客人身财产安全的需求，保险业目前没有与之相匹配的业务。(99) 最后，该专车服务是明显的法律规避行为(Gesetzesumgehung)，专车服务公司借助多方法律关系规避客运经营的审批义务，那种“之所以规避法律通常是因为某些强行法规与现实脱节，限制了人们的正当需求，故避法行为有其正当性”(100)的观点在这里无法适用，设定客运经营审批义务是为了保证公共交通安全和秩序，这是正当的立法目的。借助审批义务，行政机关可以对客运服务企业进行各方面监管，在其缺乏可信赖性、资本和专业资质时不予发放许可；在其严重违反客运安全和秩序等条款时撤回许可。 至于专车服务公司所主张的“自我审核”，即培训、考核以及每个月实行末位淘汰制，理由并不充分：国家对公民的人身财产安全有着不可推卸的保护义务；客运服务提供者与乘客在客运服务关系中普遍存在着信息不对称的现象，乘客基于时间机会成本很可能接受对方的不合理要求，所以各国法律都要求从事客运经营的驾驶员和车辆符合特定标准。(101)德国柏林行政法院也认为民营企业的审查并不能取代国家审批机关较高要求的审批程序。(102)专车服务公司的“自我审核”也不符合西方为了激活社会力量而产生的管制的自我规制(regulierte Selbstregulierung)理论。管制的自我规制是指国家首先让民事主体自我规制，但是给出了一定的管制范围，民事主体在这个范围内选择具体活动方式。(103)管制的自我管制可分为规范制定和规范执行，前者一般是由行业协会来实现，后者则是由国家认证的自我监控机构(如环境审核)来监督法律规范的执行。(104)专车服务公司并不符合上述情形，且实践中私家车挂靠汽车租赁公司从事专车服务这种专车服务模式从侧面也表明其存在着众多法律漏洞和法律风险，损害了客运市场秩序和安全，与法治精神背离。学者主张的“合作治理”(105)也可能构成对巡游出租车行业的不平等对待(平等权约束)：同为小型客车和驾驶劳务，巡游出租车行业接受更为严苛的监管。(106) 和德国一样，专车服务公司的法律地位在我国也存在着较大的争议。有的认为打车软件只是提供信息配对服务，不掌握车辆和驾驶员，是一个信息平台；(107)但有学者认为其掌握了交易综合定价的权利，如果不将其定位为承运人，逻辑上难以自洽。(108)从德国法的分析可以看出，对专车服务公司法律定位的分歧并不影响对其法律责任的认定。鉴于许多专车服务公司声称对服务车辆和人员进行了审核，那么其理应尽到主体谨慎注意义务和承担起监督驾驶员的责任；(109)且专车服务公司向乘客“出租”驾驶员和车辆的行为在有意规避行政审批义务，(110)这些都影响到了公共交通的安全和秩序。《道路运输条例》所保护的“道路运输市场秩序”构成了《行政处罚法》第3条的“行政管理秩序”，专车服务公司参加甚至积极促成了车辆持有人违反行政管理秩序，应当接受行政处罚。 (三)出租车行业的监管 1.出租车行业的现有监管 专车服务合法性的讨论中，政府对出租车行业的监管成为众矢之的。(111)为了保证民众享有安全方便的出行，填补公共交通不足，和很多国家一样，我国对租车行业有着多重法律监管：(112)首先是行政特许经营，政府对出租车经营牌照进行数量控制(《出租汽车经营服务管理规定》第12条)；其次是服务质量的控制，出租车司机和车辆必须达到特定安全标准并购买足够保险(《出租汽车驾驶员从业资格管理规定》和《出租汽车经营服务管理规定》第8条)；最后是资费管制，安装特定计价器，政府定价(《出租汽车经营服务管理规定》第33条)。 出租车数量和价格的严格限制使得原有出租车企业免于与后来者及同行的竞争，整个出租车行业内部竞争不足，形成垄断收益。加之许多地方对出租车牌照进行高价拍卖，经营期限延长时审查不严，形成事实上的无限期牌照。(113)大城市的出租车数量不足、出租车司机拒载和服务质量差随之成为普遍现象。(114)专车服务能够获得民众的一边倒支持也就不难理解了。 从上面分析可以看出，专车服务基本上不符合现行客运市场管理法律，如果承认专车服务无异于牺牲道路交通安全和市场秩序。但也不能忽视出租车行业服务质量的日益恶化，2014年交通运输部颁布《出租汽车经营服务管理规定》(下简称《服务规定》)，该规定写入了许多司机应当遵守出租车服务标准，如合理路线、不得拒载以及违反上述规定的法律责任，以此希冀发挥出租车对民众出行“基础供应”的职能。该规定也首提鼓励发展预约出租车：第20条要求发展多样化、差异性的预约出租汽车经营服务；第30条中预约出租汽车驾驶员只能通过预约方式为乘客提供运营服务；在规定的地点待客，不得巡游揽客。 2.发展网络预约出租车 2015年10月，交通运输部公布《网络预约出租车经营服务管理暂行办法》(征求意见稿)(下简称《征求意见稿》)，其中详细规定了网络预约出租车行业的进入资格和市场规则：网络预约出租车经营者必须取得道路运输许可证(第10条)，驾驶员必须持有从业资格证(第14条、第15条)，车辆登记为出租客运后取得道路运输证(第12条、第13条第1款)。网络预约出租车根据各地情况不同实行数量控制(第13条第2款)。网络预约出租车经营者不得妨碍公平竞争，扰乱正常市场秩序(第21条)。网络预约出租车不得巡游揽客(第23条)。 《征求意见稿》对网络预约出租车的驾驶员和车辆实行法定营运许可标准是值得肯定的：任何客运活动都要维护公共交通安全，消费者和其他交通参与人的利益立法者不可以坐视不管。但《征求意见稿》最大的问题是对网络预约出租车的法律定位，即网络预约出租车应当定位为城市公共交通出租车的一部分，发挥公益性职能从而负有法定载客义务；抑或只是出租车以外的商业性客运服务，不负有法定载客义务且不安装计价器？ 如果网络预约出租车仍然是出租车的话，(115)该《征求意见稿》存在下列问题：首先，征求意见稿对网络预约出租车驾驶员资格的要求与《出租车汽车驾驶员从业资格管理规定》不一致，前者相对苛刻。(116)二者在营运车辆(均为小型客车)和服务内容(驾驶劳务)上高度一致，驾驶员资质要求上应当同等对待。其次，网络预约出租车经营仍然进行数量管制，这一规定和一些地方试行开放出租车数量管控的做法背道而驰。(117)数量管控还可能为地方权力寻租提供机会。最后，网络预约出租车的揽客行为规定不尽合理。网络预约出租汽车只能通过预约、不得巡游揽客意味着，很多情况下网络预约出租车在完成预约服务后空车返回经营场所。这种借鉴英美的规定符合我国本已拥堵的城市交通吗？空车返回经营场所是不是会造成车辆资源浪费、乘客等待时间增长和环境污染？禁止巡游行为如何有效监管？违反上述规定，是否构成不正当竞争？(118)巡游出租车行业是否可以提起诉讼？网络预约出租车车身颜色和标识应当如何区别？ 但是从法律解释上，网络预约出租车并不属于出租车的范畴。《出租汽车经营服务管理规定》在第53条解释法律用语含义时将“出租汽车经营服务”明确定义为巡游出租车提供的客运服务(该条第1项)，而预约出租车是非巡游性的(该条第2项)。《出租汽车经营服务管理规定》第2条“从事出租汽车经营服务应当遵守本规定”，也就是说除了法律特别指明适用外，(119)网络预约出租车无需遵守关于巡游出租车的规定，那么该规定第24条的法定载客义务也就不适用于网络预约出租车，况且网络预约出租车按照《征求意见稿》第3条不享受出租汽车燃油补贴，也就是说网络预约出租车并不承担公益性职能。但另一方面《征求意见稿》要求网络预约出租车进行数量管制，并且安装计价器，其中存在着矛盾之处。 我国立法者所试图构建的网络预约出租汽车很大程度上是受英国约租车(Private Hire Vehicles)制度的影响，但是英国约租车并不负有法定载客义务、可以自由定价，且司机在取得客运驾照时的地理知识考核上较出租车司机较为简单；(120)相应的，约租车课税较重，且在使用公交车道时比起出租车受到更多限制。(121)英国的约租车实际上是我国和德国常说的代驾租车，(122)并非一些文献中所声称的出租车的一种。(123)《征求意见稿》对英国约租车的借鉴显然是混乱的(不负有法定载客义务和安装计价器并行规定，成为出租车和代驾租车制度的混合体)。 《征求意见稿》第23条第3款规定，网络预约出租汽车只能接入一个网络服务平台。问题是，巡游出租车的电召平台在各个城市已经形成垄断地位，巡游出租车除了接入电召平台，还可以利用其他新出现的打车软件来揽客；而网络预约出租车作为“创新服务”却只能接入一个网络服务平台。该接入限制条款有违竞争原则：在市场上出现许多打车手机软件后，德国很多城市的出租车预约服务平台要求接入的出租车不得使用其他的网络平台来揽客，即排他条款(Ausschlie
lichkeitsklausel)。德国杜塞尔多夫、柏林等法院都判决出租车预约服务平台滥用市场垄断地位，排他条款无效。(124)从竞争经济角度上来看，排他条款为市场准入设置了明显的障碍，限制了出租车客运介绍业务市场的竞争。(125)故《征求意见稿》第23条第3款的规定欠妥。 和德国学者建议将专车服务融合到代驾租车客运中不同，我国政府想借助建设网络预约出租车来接纳专车服务。从该征求意见稿出台后的反应来看，很多所谓的专车服务企业并不能满足上述各种条件的要求，甚至没有意愿来申请所谓的驾驶员从业资格证以及将车辆登记为营运车辆。(126)因此，《征求意见稿》不仅违背公平竞争原则还使得立法目的落空。推动原有预约出租车服务朝网络化发展固然值得鼓励，但《征求意见稿》对解决专车问题和民众日益增长的客运需求并无太大帮助。 (四)改革出租车行业和引入代驾租车 出租车客运服务作为公共交通的一部分，无论是巡游还是预约都承担着民众不定期出行时营运职能，对网络预约出租车新兴市场的监管必须要考虑到方便民众安全出行和客运市场的公平竞争。 1.改革出租车行业的监管 在满足民众安全出行的前提下，客运市场监管松弛度上要兼顾到不同客运服务市场竞争失灵的程度。鉴于出租车行业缺乏竞争，服务质量低下，未来应当逐渐取消数量管制，这不仅可以节省行政机关的市场供求评估程序，防止腐败产生，还创造就业机会，刺激竞争。不过行政机关要在行业准入门槛上进行细化规定，严化审查。未来客运管理机构应当根据投标人提供的运营方案、服务质量状况或者服务质量承诺、车辆设备和安全保障措施等因素来发放出租车客运许可；在延长出租车客运许可时，对经营许可申请人的经济状况、营运信息可信度和营运质量进行严格审核，对于多次严重违反《出租汽车经营服务管理规定》中保护乘客条款的申请人，应当拒绝延长客运许可，(127)以此保证市场上只有提供优质服务的企业才能持有许可。(128)价格管制也应转变为行政机关确定最高资费，出租车企业可以在其范围内浮动，出租车驾驶员必须将价目表张贴于车内和车外，以此实现信息透明。出租车行业继续推动(网络)预约出租车是值得鼓励的，但同时也要积极采用现代网络技术，如“优步出租”相似的手机软件，特别是这些手机软件提供的网络预约服务和服务评价功能，对提升行业竞争有着重要的作用。网络预约出租车应当定位于履行公益职能的公共交通客运，是出租车客运的一种，而非如《征求意见稿》所处理的那样，成为出租车和代驾租车的混合体。《德国客运法》第46条没有对出租车做出划分，实践中分为预约出租(Funktaxi)、巡游出租和站点出租：预约出租是通过电话、网络等方式预订；巡游出租是指站在街头招手即可的出租车；站点出租则是在行政机关所允许的特定地点(火车站、机场等)等候的出租车。(129)三种出租车都负有法定载客义务，德国各地的出租车条例也没有刻意区别对待。(130) 2.引入代驾租车制度 尽管如此，我国小型客运市场仍然只有出租车行业(广义)这一种，对于一些有高端需求的人来说，如豪华轿车服务，使用一辆带有“预约出租车”标识的车辆并不合适。2011年代驾租车曾引起媒体广泛讨论，但最后不了了之，借助专车服务立法契机，我国应当允许代驾租车的客运方式。(131)代驾租车驾驶员从业资格证可以和出租车驾驶员从业资格相同或者稍微宽松。 对于立法者所担心的代驾租车干扰出租车行业的正常运转，我国在引入代驾租车制度初期可以借鉴德国出租车与代驾租车“保持适当距离要求”的规定。首先，代驾租车经营放开数量管控，交由市场来支配。各国的代驾租车主要满足中高端的商务及特殊需求，其服务价格会比出租车高。再加上代驾租车占用较少的城市道路资源，因此对其应当采用普通行政许可。 其次，设定一系列的标准来区分出租车和代驾租车，防止二者竞争恶化。代驾租车必须在与乘客约定的地点待客，在完成服务后毫不迟延地返回到其经营场所，不得停靠在出租车经常停靠的地方揽客。客运订单必须先进入到经营场所的预订系统，司机在行使过程中不得直接性地与未来的预约人有交流。代驾租车在执行客运任务、等待乘客以及宣传广告时不得让乘客混淆二者，也不可使用与出租车相似的标志。 最后，如果代驾租车违反“保持适当距离要求”的规定即构成不正当竞争，允许出租车行业提起诉讼等法律救济，保证二者有序竞争。代驾租车客运服务企业必须完整保存账目以供查询；因服务定位高端，赋税可以稍微增加。在时机成熟时应当废除出租车配额制，这时相对应地取消代驾租车的返回义务和赋税区别待遇。 (五)客运服务方式的类型强制与例外 客运服务关系到民众的交通出行安全，因此采用许可保留制度是世界各国通行的做法。客运市场上，德国以是否具有固定上下车地点和规律性分为定期客运服务和不定期客运服务，定期客运再划分为有轨电车、无轨电车和机动车客运服务；不定期客运则是使用机动车进行的非定期客运，包括出租车、旅游性运输、包车客运和代驾租车。经济条件和环境保护等因素使得定期客运在运输服务中发挥着重要的角色，对公共利益影响重大。相比之下，代驾租车和旅游性运输就不具有如此重要的地位。《德国客运法》对营运许可的前提条件亦作出了有差别的规定。 我国客运市场服务种类只包括了出租车、公共汽车、班车客运、包车客运和旅游客运，排除了城市轨道交通。2011年交通运输部在《关于促进汽车租赁业健康发展的通知》中要求汽车租赁企业未经许可不得从事道路客运经营活动。这表明在我国从事客运服务，申请人必须持有上述五种客运方式的行政许可。这种做法和德国1964年前的客运立法模式相似，将不定期客运服务方式限定在法律列举的特定种类之中(类型强制)。(132)1964年德国联邦宪法法院在“合乘案”中认为，《德国客运法》的类型强制规定违反了《德国基本法》第2条所赋予的一般行为自由基本权。(133)即使是为了保护更重要的公益，营运许可条件的设定也要与职业自由基本权相符，许可条件与立法目的之间存在重要关联。为此，1965年德国立法者在《德国客运法》增设第59条：极为个别情形的载客运输若不能满足法律已明确规定任何一种客运服务方式的所有特征时，可以按照本法授予其符合最多特征的客运服务方式的营运许可。之后这一规定被前置到《德国客运法》总则性规定之中，即为第2条第6款。 2012年该款被修改为：当一种客运服务不满足该法所列举的任何一种客运方式所有特征时，只要不违背公共交通利益，主管机关可以例外地授予该客运服务符合最多的那种客运方式的行政许可。删除了“极为个别情形”后，该规定不再是例外授权。(134)在是否授予营运许可上，行政机关享有行政裁量权，当地行政机关可以借助该条款以此应对城乡人口变动对新型客运服务的需求。(135) 德国很多载客运输根据该规定取得了营运许可，如将乘客免费接送到量贩店的客运行为被视为《德国客运法》第43条的定期客运服务特殊形式的一种，即拜访市场客运(Marktfahrt)；汉堡绕城观光公交更类似于该法第48条的旅游性运输，而非定期客运服务，因此取得不定期营运许可。(136)在一些非出行高峰时段或者公交覆盖较少地段，出租车可以按照乘客提前预约停靠在公交车站，这种电话定期出租车客运(Anruf Linien Taxi)对于服务民众出行有着十分积极的作用，作为定期客运取得营运许可。(137) 除此之外，《德国客运法》第2条第7款的“实验条款”允许为了尝试新的交通方式或者交通工具，只要不违背公共交通利益，个别情况下行政审批机关可以背离本法的规定颁发最长为四年的行政许可。在“公共交通利益”的解释上，除了民众出行方便和安全，审批机关还要顾及到营运许可可能对其他已存客运服务方式所产生的竞争性影响。 随着经济和科技的发展，客运市场出现了越来越多立法者制定法律时所不能预测到的客运服务，所以客运方式的类型强制虽是原则性规定，但法律要允许例外情形，赋予其营运许可不仅可以促进新型客运交通方式的发展，满足民众日益增加(或者减少)的出行需求，还方便行政监管。我国客运市场一直存在但处于“监管真空”的超市免费班车即为实例。(138)超市免费公交一般班次稀少，不会与普通公交线路形成竞争，如果其符合《道路运输条例》所规定的车辆标准和司机资质，在不违背公共交通利益的前提下，行政机关可以授予其营运许可。因此我国立法者可以借鉴《德国客运法》第2条第6款和第7款的规定，对于实践中出现的客运服务采取下列应对措施：如果其近似于法律明文规定的客运方式，只要不违背公共交通利益，行政机关可以授予相对应的营运许可；若没有相近的客运方式，只要不违背公共交通利益，行政机关可以根据具体情形颁发短期或者试运营许可。 客运法律法规的管制目标是正常运转的客运市场和确保公共交通安全。(139)经营者必须取得营运许可后才能从事客运服务，驾驶员应当持有为保护公共交通安全所签发的客运驾照。“人民优步”和“优步高端车”手机应用程序为私家车和代驾租车违法客运提供了科技性条件，作为违法参与人，优步要承担相应的责任。 通过将立法者管制的空隙商业化，专车服务超越了单纯的共享经济，触及到了经济管制领域，也给我国小型客车运营市场改革提供了更多契机：即将出台的《网络预约出租车经营服务管理暂行办法》积极推动预约出租车服务，但解决问题能力有限且违反公平竞争原则。未来除了放松出租车行业管制、允许代驾租车，立法者还必须结合科技进步分析客运服务方式的不同之处和协调机制，重视市场竞争，赋予其诉权来维护市场秩序的正常运转。在新型客运方式不违背公共交通利益时赋予其营运许可，不仅可以缓解城市公共交通的压力，而且能够给消费者更多选择。 ①参见唐清利：“专车类共享经济的规制路径”，《中国法学》2015年第4期，第286页。 ②如2015年6月25日法国出租车行业掀起对抗优步(Uber)的罢工运动，导致大面积交通瘫痪。英国高等法院则在2015年10月16日判决优步手机应用程序并非出租车计价器(Taximeter)，参见[2015]EWHC 2918(Admin)Case No:CO/1449/2015。 ③德国LG Berlin,Urteil vom 11.4.2014-15043/14-Juris。2015年3月德国法兰克福地方法院已经禁止优步在全德国境内提供服务。Vgl.Landgericht Frankfurt am Main Urteil vom 18.03.2015,Az.:3-08 O 136/14. ④《德国客运法》(Personenbef
rderungsgesetz)于1961年颁布，最近的一次修订是在2012年底，主要是根据欧盟2007年颁布的《轨道和街道公共交通客运服务条例》(Verordnung(EG)Nr.1370/2007 des Europ
ischen Parlaments und des Rates vom 23.Oktober 2007 über
Personenverkehrsdienste auf Schiene und Strβe und zur Aufhebung der Verordnungen(EWG)Nr.1191/69 und(EWG)Nr.1107/70 des Rates)修改了公共交通服务的补贴、公共交通客运服务的招标采购要求以及长途客运市场的自由化。《德国客运法》的调整范围几乎涉及了现代城市客运的所有方式，从出租车到旅游性运输，从地铁到公交，不过铁路运输则被另外规定在《德国普通铁路法》之中。参见Fromm/Sellmann/Zuck,Personenbef
rderungsrecht,4.Aufl.2013,§1 Rn.1a。 ⑤Vgl.VG Berlin,Beschl.v.26.9.2014-11L353/14,BeckRS 2014,57087. ⑥BT-Drs.3/255,S.24. ⑦BGHZ 114,348=NJW 1991,2143 Rn.14. ⑧Vgl.VG Berlin,Beschl.v.26.9.2014-11L 353/14,BeckRS 2014,57087. ⑨前注④,Fromm/Sellmann/Zuck,§1 Rn.8。 ⑩Vgl.OVG Hamburg,NVwZ 2014,1528,1529 Rn.10. (11)Vgl.Albert Ingold,Gelegenheitsverkehr oder neue Verkehrsgelegenheiten? Taxi-Apps und Ridesharing als Herausforderung für das Personenebef
rderungsrecht,NJW 2014,3334,3335. (12)参见前注④，Fromm/Sellmann/Zuck,§3 Rn.2. (13)Vgl.OVG Hamburg,NVwZ 2014,1528,1530; VG Berlin,Beschl.v.26.9.2014-11 L 353/14,BeckRS 2014,57087. (14)乘客通过在优步预留的信用卡信息来支付行程所产生的费用。行程长度借助GPS定位功能来确定。优步从乘客支付的费用中分到20%的报酬，作为介绍费。 (15)参见前注(11)。 (16)Vgl.Meinhard Schr
der,Ridesharing-Angebote als Herausforderung für das Personenbef
rderungs-und das Ordnungsrecht,DVB1 2015,143,145. (17)参见前注(11)。 (18)Vgl.Nobert Wimmer/Mari Wei
,Taxi-Apps zwischen Vermittlert
igkeit und Personenbef
rderung-Die verwaltungsgerichtliche Entscheidungspraxis zu den Uber-Angeboten,MMR 2015,80,81. (19)参见前注(16)，Meinhard Schr
der,143,145。 (20)参见前注⑩。 (21)如城市公共汽车。 (22)BVerfGE 17,306.1961年，德国立法者为了保护德国铁路公司的经济利益，意图禁止搭便车介绍中心的活动。德国联邦宪法法院在1964年判决该禁止损害了《德国基本法》第2条第1款的人性自由发展条款。 (23)同上注。 (24)Vgl.BVerfGE 17,306,309. (25)Vgl.OVG Hamburg,MMR 2015,115,116. (26)参见前注④，Fromm/Sellmann/Zuck,§46 Rn.1。 (27)参见《德国客运法》第48条第1款。 (28)Vgl.OVG Hamburg,NVwZ 2014,1528,1530.对代驾租车的具体分析见下面“优步高端车”的分析。 (29)Vgl.Carsten K
nig,Markt
ffnung und Wettbewerb im Taxigewerbe,BB 2015,1095,1096. (30)Vgl.Adolf Rebler,Unmoderne Regelungswut oder berechtigte Kontrolle:Genehmigungspflicht nach PBefG in Zeiten von Uber und WunderCar,RdTW 2014,461,465. (31)参见前注(29)，Carsten K
nig,1095,1096。例外的是柏林和汉堡，两地没有实行定额制，但审批机关对主观准入条件有着更为苛刻的要求。 (32)《德国客运法》第47条第3款。 (33)《德国客运法》第47条第2款。 (34)《德国客运法》第51条。 (35)《德国客运法》第8条第2款。 (36)参见前注(29)，Carsten K
nig,1095,1097。 (37)Vgl.BVerfGE 11,168; BVerfGE 65,237; BVerfGE 81,70,86; BVerfGE 85,238,246. (38)Vgl.OVG Hamburg,NVwZ 2014,1528,1530. (39)同上,1528,1530。 (40)Vgl.LG Frankfurt a.M.,Beschluss vom 25.08.2014-2-03O 329/14,BeckRS 2014,17156. (41)Vgl.LG Berlin,Urteil vom 09.02.2015-101 O 125/14,BeckRS 2015,02540. (42)Vgl.Monopolkommission,Eine Wettbewerbsordnung für die M
rkte-Hauptgutachten 2012/2013,2014,Rn.249. (43)参见前注④，Fromm/Sellmann/Zuck,§49 Rn.6。 (44)参见前注(42)，Monopolkommission,Rn.249。 (45)Vgl.Norbert Wimmer/Mari Wei
,Taxi-Apps zwischen Vermittlert
igkeit und Personenbef
rderung-Die Verwaltungsgerichtliche Entscheidungspraxis zu den Uber-Angeboten,MMR 2015,80,84. (46)参见前注④，Fromm/Sellmann/Zuck,§49 Rn.10。 (47)Vgl.Rita Bidinger,Personenbef
rderungsrecht,2014,§49 Rn.173. (48)参见前注(11),Albert Ingold,3334,3336。 (49)参见前注④，Fromm/Sellmann/Zuck,§49 Rn.8。 (50)Vgl.BVerwG NJW 1981,184=VRS 59,306. (51)参见前注(41)，LG Berlin,02540。 (52)Vgl.VG Berlin,Beschluss vom 26.09.2014-VG 11L 353.14,BeckRS 2014,57087. (53)参见前注(41),LG Berlin,02540。 (54)Vgl.LG Frankfurt,Beschluss vom 25.08.2015-2-03 O 329/14-Juris；前注(41),LG Berlin,02540. (55)参见前注(29)，Carsten K
nig,1095,1100。 (56)参见前注(16),Meinhard Schr
der,143,147。 (57)有两起案件的被告人并非优步，而是私家车司机。Vgl.Landgericht Frankfurt/Main 8.9.2014 Case 2-06 O 318/14,BeckRS 2014,18544; Landgericht Frankfurt/Main 11.09.2014 Case 2-03 O 342/14,Becklink 1034757. (58)参见前注(16),Meinhard Schr
der,143,148。 (59)前注④,Fromm/Sellmann/Zuck,§2 Rn.15。 (60)参见前注(25),OVG Hamburg,115,117。 (61)参见前注(38),OVG Hamburg,1538,1530。 (62)参见前注(29),Carsten K
nig,1095,1095。 (63)BVerfGE 40,198. (64)参见前注(38),OVG Hamburg,1538,1530。 (65)Vgl.OVG Lüneburg,NVwZ-RR 1996,371,372. (66)参见前注(16)，Meinhard Schr
der,143,145。 (67)Vgl.Julian Asmus Nebel/Hubertus Kramer,Anmerkung zu OVG Hamburg,Beschl.v.24.9.2014-3 Bs 175/14,NVwZ 2014,1532,1533. (68)Vgl.Rupprecht Podszun,Uber-A Pan-European Regulatory Challenge,EuCML 2015,59. (69)Vgl.Benjamin Linke,Gewerbefrei oder Uberreguliert?-Die Vermittlung von Personenbef
rderungsdienste auf dem Prüfstand,NVwZ 2015,476,479. (70)Vgl.Lucas Wüsthof,Uber in Germany,EuCML 2015,60,62. (71)Vgl.BVerwG,Urteil vom 14.Juli 1961,VII C 52/59,NJW 1961,2274. (72)参见前注(42),Monopolkommission,Rn.232。 (73)同上，Rn.236。 (74)同上，Rn.240。 (75)参见前注(29),Carsten K
nig,1095,1099。 (76)参见前注(42)，Monopolkommission,Rn.252。 (77)参见前注(29),Carsten K
nig,1095,1100。 (78)BT-Drs.14/6434,S.4. (79)Vgl.OLG Celle 15.11.1958,VRS 16,93. (80)这里的划分依据是《德国客运法》第42a条和《德国一般铁路法》第1条。公共近距离客运主要是《德国客运法》中的公共汽车、电车和地铁；远距离客运主要是城际快车、火车和长途大巴。 (81)《德国客运法》第13条第2款。 (82)定期客运上，《德国客运法》第13条第2款第3项明确规定了禁止重复客运(Das Verbot der Doppeloder Parallelbedienung)。出租车客运上同样如此，参见Alfred Scheidler,Die Taxikonzession-eine Sonderform der gewerbrechtlichen Erlaubnis,GewArch 2011,417,422。 (83)Vgl.Josef Ruthig/Stefan Storr,
Wirtschaftsrecht,4.Aufl.2015,Rn.535. (84)国发[2012]64号。 (85)参见魏军：“城市公共交通民营化与政府管制——以兰州市为例”，《中国行政管理》2009年第6期，第88页。 (86)其中的一个重要原因在于，出租车行业在城市公共交通中所承担的客运服务量比例较低，以德国2012年为例，出租车所运输的乘客数目仅占公共交通客运服务乘客数的2%。参见Thüringer Landesamt für Statistik,Personenbef
rderung im Schienennahverkehr und im gewerblichen Omnibusverkehr in Thüringen 2012,S.5。 (87)参见尹欣、张长青：“专车服务与出租汽车市场的法律规制”，《城市交通》2015年第4期，第4页。 (88)参见前注(11)，Albert Ingold,3334。 (89)Vgl.Rupprecht Podszum,Uber-A Pan-European Regulatory Challenge,EuCML 2015,59. (90)参见前注(16)，Meinhard Sch
rder,143,144。 (91)参见前注(87)，尹欣、张长青文。 (92)《关于北京市小客车合乘出行的意见》京交法发[2013]290号。 (93)参见黄少卿：“专车兴起下出租车监管改革的思路与建议”，载《东方早报》2015年6月23日，第4版。 (94)应当注意的是，汽车租赁业务并不属于客运经营。按照2012年施行的《北京市汽车租赁管理办法》第2条，汽车租赁是经营者在约定时间内将汽车交付给承租人使用，收取租赁费用，不配备驾驶人员的经营活动。客运经营则是配备驾驶人员从事旅客运输服务，二者不能混为一谈。 (95)如2013年的《广州市包车客运管理办法》和2012年海南省《海南省经济特区道路旅游客运管理若干规定》。 (96)有疑问的是，道路运输法律是否属于《立法法》第8条第8项的国家基本经济制度？是否应当制定法律，而非行政法规？ (97)参见前注①，唐清利文，第297页。 (98)参见吴成臣：“专车服务的法律风险并非一步之遥”，载《人民法院报》2015年1月13日，第2版。 (99)在《征求意见稿》出台的前两天，即2015年10月8日上海市给“滴滴快的”发放了第一张“专车牌照”，其中并未要求营运牌照且专车驾驶员交由“滴滴快的”来培训，该公司提及“平台统一购买营运性交强险、第三者责任险、承运人责任险和乘客意外伤害险”。参见吴琼：“上海交委试水互联网+，滴滴快的获首块专车牌照”，载《上海证券报》2015年10月15日，第P05版。但租赁车辆不能购买承运人责任险(以太平洋保险为例)，而第三者责任险不保障乘客利益，乘客意外伤害险要求是“为本人或本人的父母、配偶投保”(以前海附加意外伤害医疗保险为例)。目前保险业也没有提供专车保险业务，参见陈植：“互联网+催生专车保险，两张保单的尴尬尚待破题？”，载《21世纪经济报道》2015年5月19日，第011版。 (100)苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第59～73页。 (101)Vgl.Adolf Rebler,Unmoderne Regelungswut oder berechtigte Kontrolle:Genehmigungspflicht nach PBefG in Zeiten von Uber und WunderCar,RdTW 2014,461,462.即使是英国的约租车也不例外。1998年的《约租车法案(伦敦)》(Private Hire Vehicles London Act 1998)第2条规定了约租车平台许可；第13条规定司机必须取得约租车客运驾照。 (102)Vgl.VG Berlin,MMR 2015,117,Rn 51.,Rn.51. (103)Vgl.Thorsten Attendorn,Regulierte Selbstregulierung:Gibt es das in der telekommunikationsrechtlichen Zugangsregulierung?,
2008,715,718. (104)Vgl.Anselm Christian Thoma,Regulierte Selbstregulierung im Ordnungsverwaltungsrecht,2008,S.65. (105)前注①，唐清利文，第298页。 (106)合作治理的最大问题在于对公共利益关注不够；法律规定相对化或者根本没有得到遵守；合作过程不透明以及长期谈判协商；损害第三人基本权且缺乏清晰的归责。参见Hans-Heinrich Trute,Vom Obrigkeitsstaat zur Kooperation-Zur Entwicklung des umweltrechtlichen Instrumentariums zwischen klassischem Ordnungsrecht und moderner Verwaltung,in:Hendler/Marburger/Reinhardt/Schr
der(Hrsg.),Rückzug des Ordnungsrechts im Umweltschutz,1999,S.25. (107)参见廖明松：“私家车提供专车服务的合法性考量”，《中国律师》2015年第8期，第58页。 (108)参见前注(93)，黄少卿文。 (109)营运从业资格证的取得虽然是司机的义务，但企业承担监督责任，这构成审批条件中的“健全的安全管理制度”。 (110)参见彭岳：“共享经济的法律规制问题——以互联网专车为例”，《行政法学研究》2016年第1期，第123页。 (111)参见前注(87)，尹欣、张长青文，第3页。 (112)参见前注(93)，黄少卿文。 (113)同上，第4版。 (114)参见前注(107)，廖明松文，第59页。 (115)交通运输部运输服务司巡视员徐亚华在“新华访谈”题为《交通部：专车新规没有新增行政许可，有据可依》中解释说：“从网络预约出租车的属性来说，“网约车”还是出租车的范畴”，载http://news.xinhuanet.com/auto/2015-10/14/c_128318113.htm，最后访问时间：2016年1月4日。 (116)根据《出租车汽车驾驶员从业资格管理规定》第10条，申请参加出租汽车驾驶员从业资格考试的，应当符合下列条件：(一)取得相应的机动车驾驶证3年以上；(二)近3年内无重大以上且负同等以上责任的交通事故。而《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》(征求意见稿)第14条则规定，从事网络预约出租汽车服务的驾驶员，应当符合以下条件：(一)取得相应准驾车型机动车驾驶证并具有3年以上驾驶经历，最近3个记分周期内没有被记满分记录，无致人死亡的交通事故责任记录，无醉酒后驾驶机动车、追逐竞驶等违法犯罪记录；(二)取得公安部门出具的无危险驾驶违法犯罪记录的证明。 (117)如2015年《义乌市出租汽车行业改革工作方案》中义乌市从2018年开始放开数量管制。 (118)《征求意见稿》第20条只规定了低于成本的运营和利用市场支配地位妨碍公平竞争。 (119)如《出租汽车经营服务管理规定》第20条在出租车经营许可上特别指明“预约出租汽车的许可，按照本章的有关规定执行”。 (120)伦敦出租车司机为了取得客运驾照，需要考核“伦敦知识”，需要四到五年的准备；而约租车的客运驾照考试中，只需要考核普通的本地地理知识，仅需几天时间。 (121)欧盟法院在2015年1月14日的判决中认为，英国政府规定出租车可以在特定时间内于公交车道停车，而约租车不享受该待遇，该规定不构成欧盟法意义上的补助。Vgl.EuGH,Urt.v.14.1.2015-C-518/13(The Queen,auf Antrag von Eventech Ltd/Parking Adjdicator),NVwZ 2015,422. (122)欧盟法院将约租车翻译为预约代驾租车(Funkmietwagen)。EuGH,EuZW,2015,181. (123)参见尹欣等：“专车服务与出租汽车市场的法律规制”，《城市交通》2015年第4期，第4页。 (124)Vgl.LG Düsseldorf,Urteil vom 19.Februar 2013,14c 0 238/12; LG Berlin,Urteil vom 09.Juli 2013,16 0213/12 Kart. (125)参见前注(42)，Monopolkommission,Rn.258。 (126)参见孙丽朝：“约租车管理办法近期将公布，专车数量或受管控”，载《中国经营报》2015年9月21日，第3版。 (127)参见前注(82)，Alfred Scheidler,417,421。 (128)采用这种模式的汉堡市，2004年发放了3600个出租车经营许可，2015年只有不到3200个。参见Statistisches Amt für Hamburg und Schleswig-Holstein,Die wirtschaftliche Lage des Hamburger Taxengewerbes 2014,Juli 2015,S.2。 (129)参见前注(42)，Monopolkommission,Rn.230。 (130)如《德国莱比锡市出租汽车运营条例》。不过未来可以放松对预约出租车的监管，因为预约出租车往往可以在网络上进行评分和比较，市场失灵程度比起其他两种不太严重。 (131)参见张敏：“叫停代驾汽车租赁待完善”，载《中国商报》2011年4月15日，第C03版。 (132)BVerfGE,NJW 1964,1219. (133)同上,1219,1220。 (134)Vgl.Heinze,Heinze/Fehling/Fiedler,Personenbef
rderungsgesetz,2.Auflage 2014,§ 2 Rn.52. (135)参见前注④,Fromm/Sellmann/Zuck,§ 2 Rn.13。 (136)Vgl.OVG Hamburg,
2005,43. (137)Vgl.Verband Deutscher Verkehrsunternehmen e.V.,Flexible Bedienungsformen,Genemigung und Rechtsfolgen,2015,S.7.也有持否定性观点的，如Klaus Fü
er,Flexible Bedienformen im
:Rechtliche M
glichkeit und Grenzen auf der Grundlage des geltenden Personenbef
rderungsrechts,DVBl 2011,20,28. (138)参见王蕾：“免费班车租赁居多，监管尚处真空地带”，载《华西都市报》2014年11月15日，第a03版。 (139)参见前注(78)。
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