论主权财富基金的法律问题，本文主要内容关键词为：主权论文,法律问题论文,财富论文,基金论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出
2007年10月在华盛顿召开的西方七国财长和中央银行行长会议上首次将主权财富基金(Sovereign Wealth Funds，SWFs)问题作为重要的议题加以讨论。此前，美国财政部已经呼吁国际货币基金组织和世界银行为快速发展的主权财富基金设计行为守则，并称这些基金的成长威胁到金融市场的稳定性。2007年12月5日欧盟委员会发表声明称：“现阶段并不倾向于对主权基金采取立法行动，但欧盟委员会认为，就主权基金的内部管理和透明度问题拟订一些基本规则或指导原则是有益的”。在2008年1月下旬举行的达沃斯经济论坛上，主权(财富)基金问题也成为各方与会者的一个热门话题。美国等西方国家希望约束主权基金的举动遭到了设立主权基金国家和地区的反对。面对上述情况，2008年3月12日中国外交部长杨洁篪在全国两会新闻发布会上阐述了中国的立场，这就是：根据国际游戏规则，利用好主权财富基金，对有关各方都是有利的，但是游戏规则当然应该大家来制定。
围绕着主权财富基金出现的问题影响到了国家间的政治关系和经济关系。在政治方面，主权财富基金主要是由发展中国家设立而使用地点主要是在发达国家，于是限制论的观点主要来自于发达国家而反限制论的观点主要来自于发展中国家。发达国家担心主权财富基金掌握在政府手里，基金的使用难免会融入政治因素，从而会产生具有政治倾向的效果，因此一定要予以严格监督。但是这种论点遭到了设立主权基金国家和地区的反对。例如在2008年达沃斯经济论坛上俄罗斯副总理兼财政部长阿列克谢·库德林就表示，主权基金在全球市场上正发挥着积极作用，声称主权基金在进行海外投资时掺杂政治意图的指责言过其实。有关上述争论的国际舆论也做出不同的解读，例如中国香港《星岛日报》2008年2月25日发表题为《欧美对主权基金又爱又惧》的社论指出，西方政府恐怕外国政府利用主权基金翻云覆雨，拥有主权基金的政府，又何尝不顾虑遭西方金融大鳄狙击?这一观点表达出西方社会只有在涉及自身利益时才会感到焦虑的心理特征。英国《金融时报》商业编辑约翰威尔曼(John Willman)在其题为《西方为何害怕中国主权基金》的文章中指出：“外资试图收购处于一个国家商业最前沿的大型企业时，通常会引发强烈的保护主义情绪。如果收购者是一个外国政府的话，尤其是被收购目标具有重大战略意义时，抵制情绪可能会更为强烈。它们的行动正引发收购目标国的担忧，一些主权投资者令人畏惧的动机正导致这些国家呼吁采取措施，阻止外资收购本国战略资产”。这种观点将主权投资基金与国家安全利益联系起来，说明西方国家对主权财富基金的忧虑主要来自政治层面。
对于主权财富基金在经济方面带来的影响各国普遍都持积极肯定的态度，例如欧盟委员会委员就强调，对待主权基金，应当避免采取任何形式的保护主义做法。美国总统布什在谈到如何应对次级债危机时表示，对于外国政府控制的投资基金入股美国金融机构并不介意，布什说：“我不介意海外资金帮忙支持金融机构。我认为，如果说我们不接受外资，或是我们不开放市场，或者我们成了保护主义者，那才是问题。”尽管如此，西方国家大多出于政治和安全上的考虑呼吁要对主权财富基金进行约束和限制。其理由主要有：第一，主权财富基金的规模在不断扩大，对国际金融秩序产生了潜在的威胁，例如摩根士丹利经济学家任永力(Stephen Jen)就认为，全球主权基金未来将快速发展，其规模或将很快超过各国央行的外汇储备，成为全球投资领域的重要资金来源。主权财富基金的规模将在未来的8年左右时间从现在的2.8万亿美元增加至12万亿美元；第二，主权财富基金投资结构和运作方式等缺乏透明度，无法受到有效的评估和监管；第三，主权财富基金与私人投资基金难以区分，可能会增加国际投资市场的风险并影响到国际金融秩序的稳定；第四，主权财富基金直接进行股权投资，会影响到传统的企业资本结构，引发未来经济的不确定性等等。
设有主权财富基金的国家，特别是发展中国家普遍不认可西方国家的指责，其理由主要是：第一，主权财富基金产生于20世纪50年代，至今未对国际经济或者他国的金融秩序造成不利的影响；第二，迄今为止，没有任何证据表明主权财富基金被用来为政治目的服务；第三，各国的主权财富基金都是按照市场规则运作，即由专门的投资机构独立经营，国家并不予以干预；第四，主权财富基金比私人投资基金更具有国际责任感和道德感，不会出于牟利的目的刻意扰乱或者破坏他国的经济秩序等等。
有关主权财富基金的争论最终集中到一个焦点上，那就是如何对待主权财富基金。过去，主权财富基金享有与私人投资机构基本同等的待遇，可以按照独立的法人机构的身份从事国际投资活动。但是现在，主权财富基金的法律地位受到置疑，导致其在国际投资领域中的权利义务也受到了置疑。发达国家认为主权财富基金应当与私人投资机构区分开来并且需要承担更多的义务。为此发达国家主张对主权财富基金进行特别规范。这样的规范将会在国内法和国际法两个层面出现，例如德国就已经表示将拟定法律保护企业免受外国主权基金收购。拟议中的法律条款包括外国公司对涉及公共安全及战略性基础设施的德国公司的持股比例不得超过25％等等。法国也开始对主权基金展开调查已确定是否对其进行规范限制。在为主权财富基金进行国际立法规范方面，国际货币基金组织和欧盟委员会都主张首先为主权基金制订出一部统一遵守的自律规则，并且已经启动了相关的工作。自律守则在主权基金的内部治理和信息披露方面将做出具体的规定，其标准不低于对私人投资基金的要求或者欧盟的内部标准。如果自律规则得不到有效的执行，欧盟表示将会采取强制性的立法措施。不论主权财富基金在国际上将受到何种类型的规范，有一点已经十分清晰，即主权财富基金的地位将发生变化，它将取得不同于其他投资基金的差别待遇。
主权财富基金对于西方国家的确有“狼来了”的感觉。这种感觉不管是不是由于2007年9月拥有2000亿美元的中国投资公司(China Investment Corporation)宣布成立所引起的，但其对我国海外投资将会带来的难以预测的影响确是显而易见的。我国不仅需要未雨绸缪而且需要积极主动地应对将要到来的挑战。
二、对问题的分析和认识
(一)关于主权财富基金的概念
主权财富基金简称为主权基金，是近几年才出现的一个新词汇，它是指用主权财富设立起来的商业投资实体。“所谓主权财富(Sovereign Wealth)，与私人财富相对应，是指一国政府通过特定税收与预算分配、可再生自然资源收入和国际收支盈余等方式积累形成的，由政府控制与支配的，通常以外币形式持有的公共财富”。根据这个定义，第一支主权基金是1953年由科威特政府利用其石油出口收入成立的主要开展国际金融市场投资业务的科威特投资局。一般认为，主权财富基金具有两个显著特征：一是由政府拥有、控制和支配，二是以追求风险调整后的回报最大化为目标。
主权财富基金的上述概念虽然已经被国际社会广泛接受，但它存在两个重大缺陷。第一，主权财富基金的概念没有得到国际法上的确认，不具备特定权利义务的含义；第二，主权财富基金的概念过于笼统，容易引起认定上的纠纷，特别是会对公有制经济国家带来负面影响。现在已经有人将国有公司或者国有控股公司的投资行为视为主权财富基金的投资行为了。例如“在美国，阿联酋控股的迪拜港口世界公司(Dubai Ports World)被迫将2006年从英国铁行港口公司(P&O)手中收购的5个港口终端出售。2005年，在美国国会的反对下，中国国有石油公司中海油(CNOOC)被迫撤回了以185亿美元收购美国能源集团尤尼科(Unocal)的出价。
如果对现行的主权财富基金概念不进行重新定义或者界定，受损害最大的将是我国。因为我国是经济总量持续扩大，综合国力已处于世界前列的惟一的社会主义公有制国家。大量聚集的资金和外汇储备只有到国际市场上寻求投资才能保持其流动性和平衡。一旦这类用于投资的资金不论以何种形式出现都被作为主权财富基金对待，将会对我国资本的输出构成歧视并带来难以预料的政治风险和商业风险。因此，我国应当积极参与到主权财富基金国际规则的制订中去，首先要解决的一个问题就是：将主权财富基金的含义限制在一个我国可以接受的范围内。
(二)主权财富基金中的国际公法因素和国际经济法因素
有关主权财富基金的国际纠纷中同时含有国际公法和国际经济法两种因素。从主权财富基金影响到国与国之间的关系角度认识，国际公法的基本准则应当作为处理有关纠纷的指导原则；从主权财富基金通过法人机构独立运作的角度认识，主权财富基金与私人投资基金没有区别，都是按照市场规则参与竞争，都是以追求利润的最大化为目的，都应当遵守国际经济法。由于处理国与国之间各种关系的国际公法和处理不同国家商人之间交易关系的国际经济法的共同参与，使得主权财富基金问题复杂化。各国在设立主权财富基金时都考虑到了这个问题，所以通常都成立一个商业机构按照商人的方式进行管理和经营，实行所谓的“三化”即商业化、专业化和独立化。各国主权财富基金的组织结构大同小异，都分为三个层次：第一层次是政府主管部门，其职能一般包括：提名任命主权财富机构董事会成员和董事长；决定是否增减外汇盈余和财政盈余到主权财富基金；审议主权财富基金财务报告等。政府主管部门一般都不干预主权财富基金的日常经营活动。第二层次是主权财富基金经营机构。这类机构大多有健全的公司治理结构，董事会负责制定公司总体投资策略与投资组合，并对董事会业绩进行评估，下设专门委员会支持董事会在审计、风险管理、薪酬以及人事任命方面发挥实质性作用。管理层由董事会任命，对董事会负责，负责公司的日常经营决策。第三层次是投资组合职能部门或子公司。这些子公司也都建立了相对规范的公司治理结构，具有相对独立的董事会、管理层。所以如果作为经济主体对待并不需要对主权财富基金特别立法，完全比照一般商业规则经营即可。但是当西方国家非要将主权财富基金作为金融机构对待时，情况就发生了变化。国际金融活动需要国际监管也需要各国之间的协调，被主权国家控制的庞大金融机构的活动会影响到现行的以国际货币基金和世界银行为基础的国际金融秩序，所以将主权基金作为主权金融机构对待更容易加以限制。一旦国际社会制订出约束主权财富基金的新规则，国际金融法的内容体系也将发生变化。
(三)对主权财富基金进行特别规范的后果
种种迹象表明，当主权财富基金被特别规范后将会处于被歧视的地位。
1.收购权限制。主权财富基金以在公开市场上收购外国企业股权的方式投资的情况比较多。被收购企业所在国往往会对此进行审查，但这种审查不会在主权和非主权基金之间产生歧视。将来为主权财富基金特别立法后很可能会对主权基金进行特别审查，从而使主权财富基金处于不利的市场地位。
2.私密性限制。主权财富基金并不是上市企业，不需要向社会公开其经营模式和经营状况。主权财富基金不向公众筹资，不参与投机性强风险大的投资活动，也不需要按一般的金融机构那样受到政府的监管。但是一些国家却要出于政治目的要求主权财富基金公开经营策略，披露经营信息，为此要制定所谓的自律规则。既然是自律规则本应该由主权财富基金自己来制定，但是美国却要国际货币基金制定，欧盟也要为主权财富基金制定，这种做法实在霸道。如果自律规则出台将会对主权财富基金的诸多方面构成单边限制，特别是会大大降低其私密性，增加经营风险。
3.竞争能力限制。主权财富基金以市场方式进行投资和经营，与其他的市场主体之间处于平等竞争的地位。如果对主权财富基金进行特别规范，将会损害其市场主体地位，导致其市场竞争力下降，最终会影响到主权财富基金宗旨和目的的实现。如果出现这样的情况，政府就应当重新考虑如何使用剩余资金和多余外汇储备的方式。
三、解决问题的途径
(一)重新审视我国主权财富基金的利弊与风险
我国借鉴国际经验于2007年9月正式成立了有2000亿美元规模的主权投资基金——中国投资公司。但是该公司生不逢时，刚一成立就面临着两个方面的压力。第一是美国的次贷危机导致美国许多企业特别是金融企业的大幅亏损，使得中国投资公司的两笔最大交易——投资于美国黑石公司的30亿股权和投资于美国摩根斯丹利公司的50亿美元股权的价值随之大幅缩水，为该主权财富基金的进一步使用投上了阴影。第二是我国的主权财富基金成立之日，正是西方国家准备约束主权财富基金之时，这种情况为我国主权财富基金的发展机遇带来了不确定性。
现在很难说我国主权财富基金的发展利大于弊，原因主要是：
1.环境因素不确定。我国的主权财富基金刚成立，正在“摸着石头过河”，但是经济形势的变化和可能出现的法律环境的变化使原先对主权基金的认识和理解变得模糊起来。不确定的环境因素增加了交易风险，也推迟了主权财富基金可能盈利的时间。所以如何平衡账目也许是我国的主权财富基金近几年最头疼的问题。近期日本有关是否建立主权财富基金的争论比较激烈，日本财务大臣额贺福志郎(Fukushiro Nukaga)就认为创建主权财富基金风险太大。他指出：“万一(该基金)遭受亏损，日本公众会怎样对待这种局面?我相信，公众……宁愿安全而可靠(地管理日本外汇储备)，因此，我认为目前还是不要创建这样的主权财富基金”。
2.经营机制有疑问。我国的主权财富基金——中国投资有限责任公司虽然采用公司形式但在控制权上具有浓厚的政府特征。首先由中组部副部长宣布该公司的人事任命；其次，十一名董事会成员除职工董事尚待确定之外基本上由现任政府官员和前任政府官员组成；第三，拥有对外投资决策权和日常经营管理权的七人委员会由董事长一人，总经理一人，副总经理四人和监事长一人组成，形成一个完整的内部人控制体系。这一机构的设立直接由中央决定，是否有工商登记，是否有符合《公司法》规定的治理结构，是否制定了公司章程等等都不得而知。如果该公司在所有权和经营权关系上采取模糊处理的方式，在对外投资和经营上采取市场竞争的方式，其所面临的政治风险和商业风险都是难以估量的。
3.监管体系不健全。我国的主权财富基金(中国投资有限责任公司)完全由外汇资本组成并在国外开展投资业务，不受银监会或者中央银行等国内金融监管机构的监管和制约。该公司的内部监管机制中设有监事会、独立董事等，但是如何发挥作用没有明确的规定。作为一个企业除了需要建立起内部防范风险的机制外还需要建立起投资人监督体制。在公司制中股东会承担着所有权监督责任；在国有独资公司的情况下，股东监督机制也一定要建立，例如国有企业制度中的国资委设计，但拥有2000亿美元注册资本(由国家发行1.55亿人民币债券兑换外汇储备后形成)的中国投资有限责任公司并没有建立起股东监督机制。此外，投资公司作为金融机构会对社会经济造成影响，应当受到政府金融监管部门的监督。这方面也是空白。所以国家还没有对主权基金作为风险资金加以管理。
4.缺乏专项法律规范。现在国内没有任何一部法律专门对主权财富基金进行规范。在主权财富基金直接由中央政府设立的情况下，其他有关规范投资、规范基金以及规范金融机构和金融行为的法律都很难对其产生约束力。这种情况使得主权财富基金难以法制化运作。尽管主权财富基金用于海外投资，遵守所在国法律是最重要的要求，但主权投资基金的本国也需要对其进行规范，否则有利于法制经济之外的主权财富基金很可能对我国经济的健康发展造成难以预料的威胁。
(二)积极参与有关主权财富基金规则的制定
国际社会要为主权财富基金制定规范已经是大势所趋，迫在眉睫。我国政府的态度也很明确那就是要参与规则的制定。制定国际经济规则一贯具有倾向性，把握利益的平衡当然是最终的结果，但是各方的谈判基础都是把本国的利益放在第一位，我国也不例外。因此在参与规则的制定中应当注意以下几点：第一，避免将主权财富基金政治化，反对一切将主权财富基金与政治挂钩的企图，使主权财富基金能够处于一个与其他投资基金平等的地位；第二，应当严格限制主权基金的范围，避免将一般的国有企业的概念与主权财富基金的概念混淆起来。为此，需要对主权财富基金进行法律上的定位；第三，限制主权财富基金的任何理由都应当是客观和公正的，在此基础上才能考虑设置规范该基金行为的规则。不论是采取自律守则的方式还是采取订立国际监管规则的方式，都应当有足够的灵活性和可接受性，因为与其他国际金融监管制度不同，主权财富基金主要在发展中国家建立。
(三)建立起符合国际潮流的我国主权财富基金制度
主权财富基金主要用于参与国际证券或者股权投资，如果投资力度较大就可能被认为是在进行国际收购。为了避免被收购企业所在国的疑虑可以采取中国投资公司购买美国的黑市公司9.9％的股权的做法即放弃股东投票权，但这样做会增加投资风险也可能会构成歧视。出于种种原因，我国的主权财富基金更容易受到经济发达国家的限制。用国际社会可以接受的方法创建主权财富基金是必要的，可以更容易争取到最惠国待遇甚至是国民待遇。
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