论国家保护社会权利的义务：起源、制度结构与类型学_法律论文

论社会权的国家保护义务：起源、体系结构及类型化，本文主要内容关键词为：体系结构论文,起源论文,义务论文,类型论文,社会论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。

       尽管由基本权利保障所衍生的国家保护义务(或称基本权利保护义务)概念在德国学界几乎已无人质疑，但对处于法治转型期的中国而言，从国家义务角度探讨基本权利的实现问题尚处于起步阶段。近年来，国内虽然已有学者开始着力强调国家义务对于公民权利的重要价值与意义，①甚至有部分学者还对“国家保护义务”作了专门探讨，②但遗憾的是，既有研究成果并没有完全解决国家保护义务学说本身以及其移植至我国所存在的诸多分歧与困境。在德国联邦宪法法院历来的裁判中，德国学界和实务界所承认的基本权利保护义务范围多有限定，主要集中在对生命、身体自由、人格权以及财产权等古典自由权的保障。③而随着人权谱系的现代性变革，基本权利早已突破古典自由权的范围而扩展至包括社会权在内的广阔范围。在此背景下，如果我国要借鉴或移植德国国家保护义务理论以保障公民基本权利，那么首先需要解决的问题就是上述传统国家保护义务理论是否具有普适性，即它能否同时适用于自由权和社会权领域？如果不能，原因何在？如果能，其依据、内容及实现方式等又是否相同，抑或它们之间存在何种联系与区别？鉴于当前国内学界对该问题的研究大多围绕自由权展开，本文将选择以社会权为研究对象，重点从宪法教义学角度探讨国家对社会权是否负有保护义务、在实践中应当如何履行保护义务以及社会权保护义务与自由权保护义务相较存在哪些差异性特征等问题，以期裨益于理论和实践。

       一、国家保护义务：社会权“客观价值秩序”功能的逻辑推演

       (一)以自由权为核心：国家保护义务理论的起源

       规范意义上的国家保护义务理论诞生于德国。④根据德国学者克里斯提安·史塔克之见解，以“基本权利”作为保护义务之形容词，目的是在保护义务与基本权利之间建立起一定的关联。⑤此处的“基本权利”在原初意义上多被限定在古典自由权的范围之内，并以此表征个人用以对抗国家对受宪法所保障之法益与自由领域之干预的防御权。⑥因此，在古典意义上，基本权利的国家义务多被认为是以自由权为中心，国家对基本权利只负有一种消极不侵犯的尊重义务。此后，受益于19世纪后期德国公法大师耶林内克的“地位理论”，基本权利的国家义务理论有了较大扩展。除尊重义务外，耶林内克明确指出，基本权利还“直接导自人格本身，盖法律允许个人得为一定行为，对于国家而言，则促发其应履行其保护义务，而此项保护义务本身乃是基于对臣民人格的承认”。⑦进入20世纪后，德国部分学者如莫尔斯维克等在承继上述理论学说的基础上开始尝试将基本权利的防御权功能与请求免受第三人侵害的基本权利作必要连接，并指出国家保护义务实际上是作为基本权利防御权功能的一种具体样态而存在的。

       虽然在学界有不少学者认为依靠作为主观权利的基本权利，即以防御权和受益权功能为基础证立国家保护义务具有逻辑上的自洽性，但是在具体的宪法实践中，真正导致国家保护义务理论在德国产生和发展的是德国联邦宪法法院所作出的一系列宪法判决。其中，起到至关重要作用的是两次“堕胎判决案”。⑧在这两起案件中，德国联邦宪法法院对国家保护义务的证成分别采取了不同的论证进路，其中第一次判决主要利用基本权利的“客观价值秩序”功能，第二次判决则主要依赖人性尊严的最高宪法价值地位。对于前后两次判决之间的关系，李建良教授指出：“人性尊严乃宪法的最高价值，在此基础下，可以推知人性尊严乃是基本权利的上位基础。如果基本权利编章的规定可以构成一种客观的价值秩序，那么此一秩序的重心唯有人性尊严是赖”。⑨或许正因如此，德国联邦宪法法院在后续的“航空噪音裁判案”、“化学武器裁判案”等案件中仍维持此种双轨的论证方法，认为“基本法第二条第二项第一句与第一条第一项第二句规定之意旨，乃课予国家保护人类生命之义务”。⑩

       总之，在传统意义上，以自由权为核心的古典基本权利的国家保护义务在现代宪法理论中主要经历了一种由“主观权利”向“客观法”转变的发展历程。就逻辑推演来看，国家保护义务首先根源于自由权的消极受益权功能，其次基于宪法所表征的“客观价值秩序”功能，国家还有义务采取各种措施以防止公民权利免遭第三方的非法侵害。对于自由权国家义务的这种“先主观、后客观”的演进路径，我们认为它与社会权国家保护义务存在着显著区别。非常遗憾的是，当前国内研究似乎还未意识到这一问题，而仍然存在着一种“放之四海而皆准”的认识误区。为此，有必要对国家义务进行研究时对基本权利作更加细致的分类以对社会权的国家保护义务进行探讨并将其与自由权作比较分析。

       (二)宪法“客观价值秩序”：社会权国家保护义务的逻辑推演

       虽然在德国传统宪法学说中，国家保护义务的理论缘起主要是以自由权为核心，但是随着时代的发展变迁，那些主张只有自由权才是基本人权的理论已经遭到越来越多的怀疑和批判。如今，社会权作为人权体系的重要内容，已经获得众多国际人权文件以及各国宪法的承认。(11)既然在现代社会中社会权和自由权都被认为是重要的宪法基本权利类型，那么根据上述“基本权利—国家义务”的宪法分析框架，国家是否也应当对社会权承担相应的保护义务？对此，答案显然是肯定的。因为，基本权利作为法秩序内的最高内涵规范，其“客观价值秩序”功能是国家一切行为的基础，当国家内部发生贫困、失业等结构性社会问题时，其作用效力必然会突破传统的防御权之限制，而将其保护面向扩及行使自由所需要的物质条件以及防止来自社会自身对自由所带来的危害上。社会权国家保护义务的证成路径，同自由权相比，则呈现出一种“反向性”特征。具体来说，自由权在古典意义上首先是作为一种防御权而存在的，其国家保护义务证成经历了一种从积极主张基本权利的消极受益权功能(广义上的防御权)到重视其积极受益权功能的发展，而随之其宪法效力亦从单纯的主观权利逐步延伸到客观法领域。与此形成鲜明对照的是，社会权作为人权或基本权利在诞生之初仅表现出一种纲领性意义，即社会权仅是对国家政治方针、目标的宣示，其所课予国家的义务只是应努力确保国民生存的政治和道德义务，而非一种法律上的强制性义务。此后，这一认为社会权仅表现出一种纲领性意义的观点由于过度贬抑宪法社会权的规范价值，并与宪法核心宗旨即保障个人人格的形成和充分发展相违背，因而遭到学界的广泛批评和否定，进而最终演进成为宪法规范意义上的“客观价值秩序”。社会权被视为一种“客观的法”存在，国家被认定为是社会权保障之最主要的法律义务主体，社会权对一切国家公权力都具有法的约束力。

       在具体宪法实践中，社会权作为一种抽象性权利，其权利的具体实现主要依赖于宪法委托、制度保障等国家保护义务的履行。以宪法委托为例，对于此种保护义务的履行方式，它只要求国家必须努力采取各种积极法律措施去实现社会权目的，至于如何完成这一使命以及采取何种保护手段或措施去实现等问题，则认为除非根据具体的情况判断必须采取某种特定方式——如赋予公民主观请求权——才能尽到保护义务，否则国家将享有完全的自主裁量空间。从逻辑上看，正是根源于这种“先客观法、后主观权利”、“客观法为主、主观权利为辅”的保护义务产生方式，才导致社会权与自由权之实现方式的重大差异，而这也构成单独研究社会权国家保护义务的重要理论价值与现实意义之所在。

       二、复合式架构：社会权国家保护义务的体系结构

       (一)基础性结构：作为“客观法”的社会权国家保护义务体系

       国家保护义务可以分为禁止、安全和风险义务。(12)而此处笔者认为社会权的国家保护义务主要表现为“安全义务”，其关键在于“保护制度及相关措施基本上是立法中自由形成的事项”。(13)具体来说，借鉴德国基本权相关理论，我们认为作为“客观法”的社会权国家保护义务主要涵括以下两方面内容：

       1.国家对社会权的制度性保障义务。将社会权保障视为宪法上的制度性保障，是指宪法明确规定如同保障政党、私有财产、宗教自由等传统制度一样保障社会权。在现代，制度性保障多被认为是以强化基本权利保障为宗旨，它要求国家有义务通过立法形成基本权利的核心内涵，明确其“保护取向”以及应当“如何保障”等议题。(14)根据宪法学一般原理，“国家对各种基本权负有保障义务，国家建制、作为及程序都应该以保障基本权为准则，以补个人主观上权利的不足”。(15)“为达成此项义务，国家自应就各个权利之性质，依照社会生活之现实及国家整体发展之状况，提供适当之制度的保障(Institutionelle Garantie)。”(16)纵观各国宪法文本的具体规定，国家对社会权的制度性保障义务大致可以分为以下两种基本构造：(1)作为整体的“基本国策”所涵摄的制度性保障义务。虽然世界各国宪法对“基本国策”的使用称谓不尽相同，(17)但是在使用目的上，基本上都是用来表征社会权及其宪法实现路径，并将其与传统自由权区别开来。一般认为自由权的实现是以国家负有消极不侵犯的尊重义务为核心，即使国家对自由权负有保护义务，这种保护义务也主要局限于基本权利的消极受益权功能上。而对于宪法所规定的“基本国策”条款，其最终实现不仅需要国家负有一种消极不侵犯的尊重义务，而且还强调立法机关有义务制定具体法律，进而明确社会权实施的相关概念、标准与程序等。此外，不少国家在对社会权作如上规定时还明确表示国家须在整体上对社会权实现负有制度性保障义务。例如，《印度宪法》在第四篇“国家政策之指导原则”之首要位置即第37条明确规定“国家在制定法律时有贯彻此等原则之义务”。(2)作为单项社会权规定所涵摄的制度性保障义务。此种类型的制度性保障义务主要可以细分为以下两种情形：一是直接以“制度”形式规定社会权的国家制度性保障义务。以《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)为例，其第43条第2款即明确规定了职工的工作时间和休假制度；第44条规定了退休制度；第45条规定了国家有义务发展社会保险、社会救济和医疗卫生事业(“社会保障”)。此外，《宪法》总纲第14条更是明确规定“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”。二是将社会权的制度性保障义务隐含于单个社会权文本规定中。例如，《日本国宪法》第26条规定国民“有受教育的权利”。对此，学者宫泽俊义评论指出该条款事实上即暗含着“国家有设立各种学校、完善教育制度的义务”。(18)

       2.国家对社会权的狭义保护义务。在传统宪法学领域，狭义国家保护义务所针对的对象主要是指公民自由权。以德国联邦宪法法院判例为例，截至目前，承认保护义务的裁判主要限于生命权(包括胎儿的生命)、人格权、人身自由、学术自由、职业自由以及财产权等。尽管如此，在现代宪法秩序架构中，我们仍然可以发现狭义的国家保护义务并非自由权的专利，即社会权同样需要国家履行保护义务。因为，在具体实践中，“妨碍社会权实现的不仅仅是国家给付的欠缺，更可能来自‘社会’的侵害”。(19)考察世界各国宪法文本，有关社会权的宪法规定事实上均暗含有第三人对其进行侵犯的可能性。以受教育权为例，在日本，倘若对子女行使亲权者(若没有亲权者是监护人)没有履行《日本国宪法》第26条第2款所规定的教育义务，即对其子女所应享有的受义务教育权的侵犯。无独有偶，在我国，《宪法》第46条即是类似的规定。对此，有学者指出公民受教育首先应体现为受义务教育，受义务教育权的义务主体应当同时包括未成年人及其父母或法定监护人且后者应是主要义务主体。(20)如果上述观点成立，那么当未成年人的父母或法定监护人怠于履行或者违法履行上述义务时，毫无疑问会对未成年人的受教育权造成侵害。此时，在理论上，国家基于其“公权力独占”地位，自然可以同对自由权一样，对上述私人间存在的社会权冲突以及社会权与自由权间的冲突进行衡平，并在此基础上适时保护被侵害一方的基本权利。

       (二)派生性结构：作为主观权利的社会权国家保护义务体系

       所谓主观权利，是指“臣民相对于国家的地位，国民据此有权通过法律行为或者根据为保护其个人利益而制定的、可以针对行政机关适用的法律规范，向国家提出要求或者针对国家实施一定的行为”。(21)根据前文所述，社会权作为宪法上的一种“客观价值秩序”，首先系以国家负有“客观法”上的保护义务为逻辑基础，其后在某些特定情况下这一“客观价值秩序”又存在着涵括主观权利以及再“主观化”的可能。具体来说，作为主观权利的社会权国家保护义务，主要包括以下内容：

       1.最低限度的国家给付和服务义务。国家对社会权之“客观法”保护义务的履行，不论表现为制度性保障还是狭义保护义务，由于内容涵摄和实现方式过于抽象和宽泛，因此在具体落实的过程中都直接仰赖于国家立法的具体建构。对于这种立法上的建构义务，多数学者认为若将其单纯限定在“客观法”范畴，那么社会权作为权利的实效性将大打折扣。要突破上述局限，就必须承认公民在特定情形下应当享有直接针对国家的主观权利，即给付请求权。

       国家对于社会权的物质性给付和服务义务，在作为上述制度性保障之重要组成部分的同时，依据学界目前的一般见解，其作为主观权利的性质至少应当在最起码的限度之内获得承认。以我国台湾地区为例，学者蔡茂寅等即指出生存权可以划分为最低生活水准的维持(或称紧急生存权)和生活权(较高水准)，其中前者只以宪法为依据即得发生给付请求权，后者则有待于立法加以具体化。(22)在祖国大陆，亦有学者表达了类似看法。例如，龚向和教授认为，国家应当承担诸如最低生活保障、义务教育等维持人之尊严的最低限度的核心义务。(23)黄金荣博士指出：“对于一些特别重要又比较容易界定的实现义务层次的经济和社会权利，宪法规定国家予以即刻保障。”(24)当然，亦有学者对于作为上述主观权利的社会权给付义务标准提出了异议。例如，他们认为社会权的可诉性问题应当区分“可诉性限度”与“可诉性范围”两个问题。(25)宪法所保障的社会权应该在何种程度或条件下予以承认的讨论应属于社会权“保障范围”的问题，与社会权作为主观权利之效力问题无涉。针对这一质疑，我们认为上述两种观点其实并不存在本质上的分歧。原因在于，在终极意义上，国家对社会权的制度性保障义务是作为一种客观规范存在的，而公民对国家的给付请求权是基于上述制度性保障中的“最低限度的生存保障”，即由于该“最低限度的生存保障”它对于任何公民维护其人之为人的尊严都不可或缺，因此才从“客观法”转化为主观权利。也正是基于这种主观化的权利要求，国家给付义务才作为社会权功能体系中的主观“受益权功能”而诞生。如是，可以说国家对社会权的给付义务在整个社会权保护义务体系中只是上述国家制度性保障义务的一种特殊表现形式，即“最低限度的生存保障义务”。作为宪法上的一种主观权利，社会权给付义务事实上系由上述宪法“客观价值秩序功能”所衍生，即使在具体表现形式上没有采用“最低限度”等类似词汇，就逻辑内核而言，也包含上述本质性特征。

       2.排除与救济层面的狭义国家保护义务。关于狭义国家保护义务是否可以作为一种主观权利形态存在，理论界至今尚未达成普遍共识。其中，持“否定论”观点的学者多担心，如果承认保护义务的主观权利地位，那么可能会导致侵害或减损第三人的基本权利地位，保护义务的主观化也会使立法者的立法形成自由受到过度限制，并且保护义务的内容具有不确定性，它的实质内容会随着遭受私人侵犯的宪法权利的改变而改变。(26)而持“肯定论”观点的学者，如德国学者罗伯特·阿列克西则指出，结合基本权的个人主义以及基本权最优化论据，作为“客观法”规范的保护义务应当存在有利于主观维度的倾向。(27)而以德国学者汉斯·杰若斯为代表的部分学者对上述两种观点都持异议，认为“因‘法律原则’在内容上的开放性，不能以传统法解释的方式探究其内容，毋宁应针对不同案件类型，考量事实、法律上的可能性，决定如何(包括是否赋予人民主观权利以)实现‘法律原则’所规定的目标”。(28)对于这一观点，笔者亦表示认同，但对于是否应赋予国家保护义务以主观公权利的问题，实应针对社会权所保护的不同领域和阶段加以分别探讨。

       针对狭义国家保护义务中的第三人侵害，按照具体特性标准，学界通常将其划分为事先、事中和事后三个阶段。与此相对应，国家对其依次负有预防、排除和救济三个层次的保护义务：(29)对于上述各个层次的保护义务，是否具有主观权利属性，实因层次不同而有所差异。首先，在预防层次，基于“司法谦抑主义”的宪法分权原理，该层次的社会权保护义务的绝大部分内容都仅具有一种“客观法”规范的性质。当然，在特定情形下，也仍存在“主观化”的可能。(30)其次，在排除与救济层次，学界多认为此两层次的社会权保护义务在本质上仍被归入危险的防御以及自由法治国原则，所针对的权利主体以及国家行为又都系具体的、明确的、特定的，因此该层次的社会权保护义务应当被同时视为一种主观权利。必须指出的是，在由狭义保护义务所构成的国家、侵害者以及受害者三角关系中，那些直接针对第三方侵害而提起的诉讼只能被认定为一般民事诉讼，而只有当受害人针对排除或救济层次的国家保护义务而主张的权利诉求，才能称得上作为主观权利的狭义保护义务。

       (三)复合式架构：社会权国家保护义务的体系性思维

       综上所述，在规范层面，社会权国家保护义务的诞生，首先根源于宪法所确立的“客观价值秩序”功能。从社会权的规范效力出发，社会权国家保护义务的体系结构可以概括为“客观法”与主观权利两重架构，该架构的逻辑关联如下图所示：

      

       具体来说，社会权国家保护义务的体系结构和内容可以概括如下：(1)作为“客观法”规范的社会权国家保护义务主要包括制度性保障义务和狭义保护义务两项内容。其中，制度性保障作为社会权实现的前提和基础，其功能价值在于课予立法者构建具体制度。在内容结构方面，制度性保障义务可以进一步细分为组织与程序保障义务以及给付保障义务。对于前者，在现实中主要体现为国家在此生活领域须透过相当民主的过程且借由让人民足以信任的组织或程序，使人民在该领域仍有自我实现的可能性；对于后者，则客观要求国家必须以积极作为之行为方式履行体现社会法治国性质的物质或服务性给付义务。就内容而言，狭义保护义务特别强调国家有义务防范或对抗第三方，尤其是其他私人对公民社会权造成的损害或危害法益。在保障范围上，狭义保护义务主要可以分为预防、排除和救济三个层次，但作为“客观法”范畴的狭义保护义务，主要是指上文所称的预防义务层次。具而言之，为提高国家对社会权的保障力度，国家立法机关尤其负有对第三人可能造成的社会权侵害进行周密考量和适当超前防备的义务。在现实生活中，这主要表现为依照比例原则而划定相关权利主体的权利边界。

       (2)作为主观权利的社会权国家保护义务主要涵括了最低限度的国家给付与服务义务以及排除和救济层次的狭义保护义务。虽然在理论上不少学者将给付保障义务与受益权功能相对应，并指出个体均有权依此向国家主动请求给付，但是在现实操作中，这种直接的给付请求权通常并不存在。也就是说，由于事情涉及国家财政能力、国家资源运用以及社会利益调整等多项因素，国家的创设性给付义务通常应被纳入作为“客观法”的制度性保障范围而作为例外，在事情涉及社会国原则的核心即社会安全要求时，也即当人民的生活无法达到维持人性尊严的最低标准时，即便国家的上述创设性义务没有履行，公民也可以直接依据社会权的相关规定请求国家提供帮助或救济。此外，由于排除和救济层次的狭义保护义务在本质上被归入危险的防御和自由法治国原则，并且该层次的保护义务所对应的权利主体以及国家行为都是具体、明确和特定的，因此在具体宪法实践中，该层次的保护义务应当作为一种主观权利形态而存在。

       (3)作为“客观法”的社会权国家保护义务的“主观化”。虽然学界就“客观法”之“主观化”问题仍存在诸多争议，如持否定意见的学者多认为国家保护义务是一个立体性、综合性工程，倘若直接赋予个案当事人以概括请求权，则极易对其他人员或社会公众利益造成过分压抑，但为增强基本权利保障的实效性，多数学者还是认为其存立具有可行性和必要性。(31)针对上述争议，笔者认为作为一种发展趋势，正如龚向和教授所言：“社会权的可诉性是社会权发展的必然结果”。(32)上述反对意见至少存在以下不足：第一，在整体上，社会权的规范内涵并非完全不能确定。在现实中，虽然社会权可能因涉及经济和社会政策而具有模糊性、复杂性，但是这并不代表社会权的规范内涵完全不能确定。从各国的立宪规定来看，至少在某些社会权设定方面，如对劳动权最低工资标准、平等就业机会以及受义务教育、家庭保护等权利的规定，都是精炼和明确的，并且相较于自由权而言，它们在此方面并无本质差异。因此在此种情形下，若继续以社会权本身的不确定性为由否定或排斥其“主观化”，无疑会产生片面的结果。第二，承认社会权的“主观化”并不意味着必然违反权力分立原则。虽然从表面上看，国家对社会权保护义务的履行通常会涉及是否建立以及如何实施某种福利计划等政治议题，但这并不排斥社会权可以同时作为一项法律议题而存在。原因在于，“当某个特定的当事人向法院要求某种特定的福利给付时，争议点却在于该公民的宪法权利是否应当受到保护，其根据宪法提起的请求是否应当得到满足，而这也就转化成为一个法律问题”。(33)由此，司法机关获得了保护社会权的正当性。当然，我们亦必须看到通过司法以保障自由权和社会权所应存在的差异，由于对社会权的救济通常会涉及整体性的政策问题，且政府给付义务的履行需要一定的准备和实施时间，因此为防止司法机关在具体救济过程中越俎代庖侵犯权力分立原则，笔者认为司法机关所采取的救济措施应以“弱度救济”为限。(34)第三，资源耗费成本并非反对基本权利“主观化”的正当理由。在人权法领域，经常有人认为自由权是“免费”的因而具有天然的可诉性。然而事实上，正如美国学者桑斯坦所言，权利都是有成本的，“所有权利都要求政府积极的回应”。(35)权利总是依赖于政府的，对权利的保护在很大程度上就都依赖于如何分配稀缺公共资源的预算决定。在现实中，国家对自由的维护同样需要耗费大量成本，甚至在某些情况下“免受政府干涉的自由对预算的依赖不亚于获得政府援助的权利”，(36)那么以资源稀缺或有限进而否定社会权存在“主观化”的可能，显然不具有逻辑自洽的正当性。

       总之，国家在如何以及采取何种措施来履行其保护义务方面往往拥有广阔的判断空间，“只有国家根本不履行保护义务，或者采取的措施明显不足以履行其保护义务时，相关人才能基于客观性保护义务提起诉讼以主张请求权”。(37)在理论上，作为“客观法”的社会权国家保护义务，要想转化成为一种主观权利，必须同时具备如下条件：一是实质确保社会权具有必要性；二是相关请求权标的内容具有明确性和确定性；三是符合必要的财政手段且不侵害立法者的财政支配权。(38)

       三、类型化配置：国家各公权力对社会权保护义务的责任分担

       (一)宪法委托：立法权在社会权保护义务中的责任担当

       社会权的宪法效力因受制于一国的宪法文化背景和具体权利类型等而存在诸多差异，但是无一例外的是，从宪法学的整体上看，社会权的最终实现都必须仰赖于国家保护义务的履行。根据前文所述，社会权国家保护义务的规范效力主要体现为一种“客观法”规范，其效力发挥首先且主要依赖于宪法委托之立法义务的履行，这集中体现为对宪法社会权规定的明确化、具体化和精细化。

       虽然宪法委托概念(39)源起于德国宪法学界，但是这并不表明世界其他国家就不存在上述类似问题。纵观世界各国的宪法文本，大多将宪法社会权条款视为一种宪法委托，这种宪法委托主要可以分为原始的委托和衍生的委托两种类型。其中，前者是一种有依宪法明确规定的宪法委托，如《意大利宪法》第36条明确规定“劳动日的最长限度由法律规定之”。而后者则是迂回式的，即从整体的立宪精神方能探寻得出宪法的委托。上述德国基本法关于社会国原则的规定以及《宪法》第42至46条的大多内容规定属于此种情形。

       将社会权的国家保护义务视为一种宪法委托，主要是要求国家立法权应当承担以下义务：

       1.制度性保障义务。制度性保障义务同时涵括组织与程序保障义务以及给付保障义务。其中，前者要求国家立法权在社会权实害发生前，事先通过采用适当的组织和程序，或予以防止，或至少将实害的发生几率降至最低。同时，针对某些特定的社会权类型，国家还必须积极营造一个适合该权利实践的组织和程序环境，以促使社会权能够最大限度的实现。对于国家给付保障义务，多数学者认为这是自由权与社会权国家保护义务的核心区别。在现实中，由于社会权分配多涉及国家财政能力、国家资源运用以及社会利益调整等事项，因此根据现代宪法原理，以上种种调控作为国家政治决策之内容，自然离不开国家立法权的主导和参与。当然，必须指出的是，这种主导和参与的观点只是强调国家有义务通过立法以建构和形成基本制度，而并不意味着国家必须直接向公民给付。因为，狭义给付义务所对应的受益权功能，必然与公民的请求权相对应，而对于立法机关的这种给付保障义务，公民是否可以请求国家制定相关法律，则不无疑问。

       2.狭义保护义务。狭义保护义务的宪法价值主要在于保护公民基本权利(包括自由权和社会权)免受国家之外的第三方侵害，其履行首先体现在预防层次，即国家立法权有义务通过制定法律，包括刑法、行政法以及民法，以防止第三人对公民基本权利的非法侵害。以劳动权的刑法保护为例，世界各国立法权即积极通过对侵犯劳动权构成犯罪的行为追究刑事责任来确保劳动权实现的安全性。(40)

       (二)警察行政：行政权在社会权保护义务中的责任分担

       就社会权国家保护义务的责任分担而言，除立法权须积极主动履行宪法委托义务外，行政权所须承担的保护义务不仅包括执行和适用制定法，而且包括自身政策的拟定和执行等。在福利行政领域，公民社会权的义务主体具有双重属性，在形式上表征为政府，在实质上则还暗含着社会以及公民个体对其他公民个体的义务，这种义务经过转化即形成相应的福利权利和福利给付义务，而政府则因承担给付行政责任而享有相应行政保护的权力。通过行政权以履行社会权保护义务，主要体现为警察权力向福利行政领域的扩张。这种权力的运行与扩张贯穿于行政运行的整个过程，不仅适用于传统的行政行为以及行政救济等领域，而且应当包括行政立法的内容。

       1.就传统保护方式而言，行政权对社会权保护义务的履行与自由权并无二致。这主要体现在以下两方面：一是公民有权就第三方(主要指私人)侵害其社会权的行为向行政机关请求行政保护，相应的，行政机关对该公民负有积极的排除妨害或救济侵害的保护义务；二是当公民社会权受到行政机关的侵害时，根据行政复议法的相关规定，行政复议机关有义务依法审查并裁决下级行政机关所作出的具体行政行为是否违法或合理等问题，但复议机关履行社会权保护义务的范围应当受到限定，“仅限于私人侵权和部分行政机关侵害，而不包括立法机关侵权和另一部分行政侵权”。(41)

       2.就保护性行政立法而言，进入20世纪以来，随着社会本位观念以及福利国家的骤然兴起，“所谓‘框架立法’的现象越来越多”。(42)在现代行政秩序中，既然福利行政原理已经重构了个人与他人以及个人与政府之间的新型“权义”关系，那么这种关系首要的任务即系“获得实证法上的合法性。先是代议制机构的福利立法，然后是行政立法对福利权利和给付义务的配置”。(43)就后者而言，行政机关通过借助警察权力以委任立法等形式履行社会权保护义务，这集中体现在：(1)进一步明确和细化宪法、法律中有关社会权的“权义”关系及其具体内容。在现代社会，基于议会时间上的压力、所涉事项的技术性以及灵活性要求等因素的考量，各国家法律制定机关在履行社会权立法保护义务时，对社会权所应实施之政策目的或要件内容等，大都只作原则性或纲领性规定，为保证这些规定的贯彻落实，立法机关一般同时会将上述立法中的各种细部事项和技术性事项，委任给行政机关定之。以2015年新修订的《中华人民共和国立法法》第80、82条规定为例，一方面，国务院各部委以及其直属机构为贯彻执行有关社会权的法律或国务院的行政法规、决定、命令等事项，可以在其职权范围之内制定部门规章；另一方面，省级以及较大市的人民政府亦可以根据法律、行政法规、地方性法规等规定，通过地方规章形式，对涉及社会权保护的事项做进一步的明确规定。(2)积极制定和发展与福利行政秩序相适应的行政程序规则。众所周知，“给付行政与构成行政程序基础的思考形式有着特别的亲和性”。(44)对福利行政给予程序上的思考，不仅有利于架构起社会权与福利国家之间的“社会性接点”，而且有利于寻求在行政与接受给付当事人之间构建持续性的关系。为保障社会权的有效实现，在社会法领域，不仅给付接受者需要通过必要的程序支持以获得有效保护，而且在上述法律关系中，通常情形下，除了给付接受者之外，还会涉及其他众多参与性主体，为保证上述各主体间的关系顺畅、互不侵犯，也有必要通过相应的程序规则予以规范。具体来说，在给付行政领域，行政权尤其是其中的警察权力，通过制定相应的行政程序规则以履行其负有的社会权保护义务，不仅需要进一步细化同样适用于自由权保障的传统行政程序规则，如行政复议程序、行政诉讼程序等，而且必须积极探索与给付行政秩序相适应的新的程序规则。

       (三)权利救济：司法权在社会权保护义务中的责任分担

       关于司法权是否应当承担社会权保护义务，学界至今尚无统一意见。从国内现有的研究来看，学者对该议题的研究大多围绕社会权的可诉性展开，(45)依据在于“法律权利的可诉性问题在权利的角度看来是获得司法救济的可能性，而在司法机关的角度而言，则是司法机关是否具有保护权利的宪法义务与职权”。(46)对于基本权利的可诉性问题，传统上多认为自由权与社会权的可诉性存在着本质性的差异，前者应当具有完全可诉性，后者则不具有或者至少不完全具有可诉性。(47)

       如前文所述，社会权应当具有“主观化”的可能，但是否可以直接据此作出司法权对社会权负有保护义务的判断，我们认为除学理论证外还必须综合考量一国国内司法保护人权的可能性以及司法权本身所固有的权力属性及其宪法地位等。从世界范围来看，当前多数国家都或直接或间接地承认司法机关是社会权纠纷的最终调处者，但是源于各国司法机关在地位、权限以及设置上的具体差异，对社会权保护义务的履行方式却有不同。例如，英美法系国家多采取由普通法院依据宪法和法律上的正当程序以及平等条款等而实施对社会权的司法保护义务；而在大陆法系国家，德国主要依赖于以联邦宪法法院为首的法院系统，法国则依赖于普通法院与行政法院。世界经验表明，借助司法权以履行社会权保护义务主要存在宪法诉讼和法律诉讼两个层次。对于后者，不论是在理论还是实务中，世界各国均持肯定态度；而对于前者，各国的态度则迥异。究其根源主要是因为：从权利救济维度看，各国对社会权是否具有可诉性本身存在争议；而从各国司法制度的具体设计来看，不少国家并不承认宪法诉讼在其国内具有制度性生存的空间，即便是在那些同时承认宪法诉讼和社会权可诉性的国家，关于司法应当如何履行社会权保护义务的问题也仍存在诸多不同看法。

       依照学界的通常理解，由于社会权与传统自由权的规范特性并不完全相同，因此并不是所有社会权都可基于其法拘束力而被直接赋予如同自由权一样的主观请求权。在此基础上，若再以社会权侵害主体为基本区分标准，那么，通过司法履行社会权宪法保护义务，至少可以分为以下两种情形：(1)针对立法及行政机关的立法侵害。根据前文所述，社会权效方首先是且主要是作为宪法委托存在的，在某种意义上，它不仅构成立法和行政机关对于社会权立法形成自由所划定的规范界限，而且构成对国家执行上述相关社会福利政策的授权与任务要求。在此基础上，只有当上述国家机关完全无视社会权之宪法委托义务的存在，即完全不作为或没有制定任何其他替代性解决方案而径行根本性地终止某项给付或组织、程序机制时，若该国司法机关享有违宪审查权，那么它同时亦有义务通过对以上所涉及的社会权宪法规范的解释来宣示上述立法作为或不作为违宪。(2)针对第三人侵害。在传统宪法学领域，基本权利并不存在“第三人效力”的问题。因为，根据当时的普遍见解，基本权利仅与国家权力理论相适应而并不直接用于处理公民与其他个体间的冲突关系。然而，随着时代的发展变迁，人们逐步发现，“不仅对社会权力，在私人领域内，只要某人拥有相对于他人更优位的处置权力时，就有必要适用直接有效的基本权保障”。(48)正因如此，德国学界逐渐开始发展“将第三人效力作为国家保护义务的分支功能来看待”。(49)德国联邦劳动法院在“妇女同工同酬案”、“单身条款案”等一系列劳工案件中，明确主张为确保人类尊严基本权利条文在私人法律关系中应当具有绝对的效力并可直接适用。虽然上述直接“第三人效力”的观点遭到学界广泛的批评和质疑，但是从世界范围来看，目前爱尔兰、瑞士以及南非等少数国家仍承认社会权的这一司法保护义务模式。

       此后，德国联邦宪法法院在批判、反思上述直接效力理论的基础上，创造了基本权利的间接“第三人效力”理论，并为世界诸多国家所承认和吸收。具体来说，以1958年的“路特案”判决为标志，德国联邦宪法法院认为：“基本权利的规定，就是要建立一个客观的价值秩序，以强化基本权利之适用力……法官在具体审判案件之时，就必须以宪法基本权利之精神来审查、解释及适用民法条文”。(50)根据如上论证思路，可以说基本权利的间接“第三人效力”，实乃国家狭义保护义务的一种特殊适用情形。它要求司法机关在解释及适用法律规定时，必须注意上述保护义务之存在。即法官“有义务将民法规范作合乎宪法基本决定的解释，有义务在衡量私人关系间基本权利冲突的基础上，保障基本权利免受侵害”。(51)

       四、结语

       总之，笔者认为，仅仅依靠高呼人权口号并不能直接促成权利的实际享有，“走向‘义务国家’时代应当成为我们的必要之路”。(52)与传统自由权相异，社会权保障虽然亦需要防止他人的非法干涉或侵犯，但是其重心显然在于要求国家为其提供积极的保护义务。在规范层面，德国国家保护义务理论虽然可以为我国基本权利保障提供某种思考范式或参照，但是由于其理论来源的异域性以及适用范围主要针对自由权等问题，因此我国在对其进行借鉴吸收或移植时必须特别注意到国家对自由权与社会权的保护义务在论证逻辑、体系结构及实现径路等方面均存在明显的“反向性”特征。国家保护义务作为制约社会权实现的根本性因素，大致经历了一种从道德约束向法律约束、从“客观法”约束向公民主观权利变迁的发展历程，这是社会权与自由权在国家保护义务上的显著区别，尤其值得学界注意并继续进行深入探讨。

       注释：

       ①参见龚向和：《国家义务是公民权利的根本保障》，《法律科学》2010年第4期。

       ②参见魏迪：《基本权利的国家保护义务》，《当代法学》2007年第4期；陈征：《基本权利的国家保护义务功能》，《法学研究》2008年第1期；龚向和、刘耀辉：《论国家对基本权利的保护义务》，《政治与法律》2009年第5期；袁立：《作为基本权的劳动权国家保护义务》，《太平洋学报》2011年第7期；董宏伟：《民生保障的国家保护义务》，《北京理工大学学报》(社会科学版)2012年第4期；等等。

       ③参见[德]Christian Starck：《基本权利之保护义务》，李建良译，载李建良：《宪法理论与实践》(一)，台湾学林文化出版有限公司1999年版，第118-124页。

       ④此后，日本学界进一步发展了对“国家保护义务”概念的使用。参见[日]户波江二：《日本宪法学界关于基本权利保护义务论之论争》，牟宪魁译，载王学辉主编：《宪法与行政法论坛》(第5辑)，法律出版社2012年版，第237页。故本文所持的“国家保护义务”概念事实上乃采广义说，即它不仅包括国家对遭受来自第三方的人权侵害和歧视待遇的人们负有人权关照义务，而且对于那些因贫困、灾害、事故等原因陷入人权缺损状态的人们也负有人权关照义务。

       ⑤参见[德]Christian Starck：《法学、宪法法院审判权与基本权利》，杨子慧等译，台湾元照出版有限公司2006年版，第411-412页。

       ⑥参见[美]詹姆斯·安修：《美国宪法判例与解释》，黎建飞译，中国政法大学出版社1999年版，第172页；张嘉尹：《基本权理论、基本权功能与基本权客观面向》，载翁岳生教授祝寿论文编辑委员会编辑：《当代公法新论》(上)，台湾元照出版有限公司2002年版，第37页；郑贤君：《基本权利原理》，法律出版社2010年版，第1-35页；等等。

       ⑦转引自李建良：《宪法理论与实践》(三)，台湾学林文化出版有限公司2004年版，第17页。

       ⑧Vgl.BVerfGE39,1(41 f.); BVerfGE88,203,251.

       ⑨李建良主编：《宪法解释之理论与实务》(第2辑)，台湾中山人文社会科学研究所1999年版，第332页。

       ⑩李建良：《宪法理论与实践(一)》，台湾学林文化出版有限公司1999年版，第125页。

       (11)参见王惠玲：《成文宪法的比较研究》，对外经济贸易大学出版社2010年版，第88页。

       (12)参见吴庚：《宪法的解释与适用》，台湾三民书局2004年版，第136-138页。

       (13)郑贤君：《基本权利原理》，法律出版社2010年版，第256-257页。

       (14)参见李惠宗：《宪法工作权保障系谱之再探》，《宪法时代》2003年第1期。

       (15)吴庚：《宪法的解释与适用》，台湾三民书局2004年版，第132页。

       (16)程明修：《宪法保障之制度与基本权之制度性保障》，载廖福特主编：《宪法解释之理论与实务》(第6辑)，台湾“中央”研究院法律学研究所筹备处2009年版，第351页。

       (17)例如，有的称之为“政策原则”，如巴基斯坦；有的称之为“国家政策”，如菲律宾；有的称之为“国家政策的基本原则或指导原则”，如印度、孟加拉国、斯里兰卡等。

       (18)[日]宫泽俊义：《日本国宪法精解》，董璠舆译，中国民主法制出版社1990年版，第240页。

       (19)郑贤君：《非国家行为体与社会权》，《浙江学刊》2009年第1期。

       (20)参见马岭：《宪法权利解读》，中国人民公安大学出版社2010年版，第472页。

       (21)[德]汉斯·J.沃尔夫等：《行政法》(第1卷)，高家伟译，商务印书馆2002年版，第510-511页。

       (22)参见许志雄等：《现代宪法论》，台湾元照出版有限公司2000年版，第202页。

       (23)参见龚向和：《理想与现实：基本权利可诉性程度研究》，《法商研究》2009年第4期。

       (24)黄金荣：《司法保障人权的限度》，社会科学文献出版社2009年版，第369页。

       (25)参见袁立：《论社会权可诉性的几个基本理论问题》，《宁夏大学学报》(人文社会科学版)2010年第6期。

       (26)参见李秀群：《宪法基本权利水平效力研究》，中国政法大学出版社2009年版，第172页。

       (27)参见[德]罗伯特·阿列克西：《法·理性·商谈：法哲学研究》，朱光、雷磊译，中国法制出版社2011年版，第271-280页。

       (28)陈爱娥：《基本权作为客观法规范》，载李建良主编：《宪法解释之理论与实务》(第2辑)，台湾中山人文社会科学研究所1999年版，第262页。

       (29)参见龚向和、刘耀辉：《论国家对基本权利的保护义务》，《政治与法律》2009年第5期。

       (30)例如，德国联邦宪法法院在1977年的“施莱耶案”中就详细论证了这种可能性的具体标准，即“保护义务只是要求国家必须积极地保护基本权利，至于国家应如何完成这一使命、应采取何种保护手段和措施等问题，国家原则上享有相当大的自主裁量空间，除非根据具体的情况判断，必须采取某种特定方式才足以尽到保护义务之时，国家的自主裁量空间才可能缩小，宪法法院才可能支持公民的请求”。BVerfGE46,160v.16.10.1977.

       (31)参见陈国刚：《福利权研究》，中国民主法制出版社2009年版，第162页；张翔：《基本权利的规范建构》，高等教育出版社2008年版，第137页。

       (32)龚向和：《作为人权的社会权》，人民出版社2007年版，第78页。

       (33)陈国刚：《福利权研究》，中国民主法制出版社2009年版，第159页。

       (34)“弱度救济”的措施主要是由“法院要求政府在一个合理但不确定的时间内制定一个消极侵犯宪法权利行为的计划。一旦这个计划被制定出来，法院就让步，允许政府自己实施该计划”。See Mark Tushnet,Social Welfare Rights and the Forms of Judicial Review,82 Tex.L.Rev.1895,1910(2004).

       (35)[美]霍尔姆斯·R.桑斯坦：《权利的成本：为什么自由依赖于税》，毕竞悦译，北京大学出版社2004年版，第26页。

       (36)[美]霍尔姆斯·R.桑斯坦：《权利的成本：为什么自由依赖于税》，毕竟悦译，北京大学出版社2004年版，第86页。

       (37)参见[德]伯阳：《德国公法导论》，北京大学出版社2008年，第86页。

       (38)参见陈爱娥：《自由—平等—博爱：社会国与法治国原则的交互作用》，《台大法学论丛》1996年第2期。

       (39)参见陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第139-180页。

       (40)参见薛长礼：《劳动权论》，科学出版社2010年版，第158-160页。

       (41)王建学：《积极人权的司法保护》，载徐显明主编：《人权研究》(第5卷)，山东人民出版社2005年版，第384页。

       (42)参见[日]南博方：《行政法》，杨建顺译，中国人民大学出版社2009年版，第65页。

       (43)于立深：《给付行政中的警察权力》，载杨建顺主编：《比较行政法》，中国人民大学出版社2009年版，第165页。

       (44)[日]大桥洋一：《行政法学的结构性变革》，吕艳滨译，中国人民大学出版社2008年版，第169页。

       (45)“可诉性”一般是指“权利应受法院或其他准司法机构审查的能力”。See Craig Scott & Patrick Macklem,Constitutional Ropes of Sand or Justiciable Guarantees? Social Rights in a New South African Constitution,141 U.Pa.L.Rev.1,17(Nov.1992).

       (46)王建学：《积极人权的司法保护》，载徐显明主编：《人权研究》(第5卷)，山东人民出版社2005年版，第373页。

       (47)参见张千帆：《论宪法的选择适用》，《中外法学》2012年第5期；唐忠民：《宪法保障公民自由的规定法院应可以适用》，《法学》2009年第4期。

       (48)[德]齐佩利乌斯：《德国国家学》，赵宏译，法律出版社2011年版，第400页。

       (49)张巍：《德国基本权第三人效力问题》，《浙江社会科学》2007年第1期。

       (50)陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第314页。

       (51)张翔：《基本权利的规范建构》，高等教育出版社2008年版，第121页。

       (52)蒋银华：《国家义务论——以人权保障为视角》，中国政法大学出版社2012年版，第310页。

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