信息通信领域标准必要专利的不合理定价及其反垄断法规制，本文主要内容关键词为：不合理论文,规制论文,反垄断法论文,领域论文,专利论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、不合理定价行为的涵义 FRAND(Fair、Reasonable and Non－Discriminatory)，即公平、合理及无歧视原则，是国际上通行的标准制定组织(Standard Setting Organization,SSO)知识产权政策的核心内容。其主要内涵包括合理原则和无歧视原则。当专利权人与被许可人就许可费率进行商业谈判时，合理原则意味着权利人所能获得的专利费率应该与其在开放的、和其他技术相竞争的环境下所能获得的专利费率一致，而不能从标准必要专利技术锁定①效应中获得额外的价值；无歧视原则是指对处于相同条件的被许可人应以相同的条件和条款进行许可。 反垄断法意义下的不合理定价，是指具有市场支配力的权利人滥用其专利权，向专利使用人收取不符合FRAND原则的专利费率，对市场竞争造成实质性损害的行为。其主要表现形式包括垄断高价和歧视性定价。在激烈竞争的信息通信领域，专利费率不仅直接关系到标准必要专利使用人生产产品的成本和市场竞争优势，还可以成为标准必要专利权利人在商业谈判中对专利使用人施加不合理商业条件的资本，或在一定程度上牵制竞争对手发展的工具。因此在涉及标准必要专利的纠纷中，不合理定价行为最为频发，三星、摩托移动、微软、苹果、高通等等巨头企业也纷纷卷入此类纠纷中。 二、反垄断法较合同法对不合理定价行为的规制存在一定优势 (一)反垄断法与合同法对不合理定价行为规制的相关实践 合同法作为调整平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系协议的基本法律，在某些国家的法律框架下，对于标准必要专利权利人与专利使用人之间因专利费产生的纠纷也可进行调整。美国一些法院对于标准必要专利使用人以“第三方受益人”②的身份参与诉讼，已有相关判决③。大陆法系的司法实践中，对于标准必要专利权利人和专利使用人之间，合同关系是否成立的判定更为保守一些。如中国、德国、韩国、荷兰等地区法院的相关司法判决已否认了当事人提出的合同关系成立的诉求。在中国的华为诉Interdigital案件中，法官即认为权利人做出FRAND承诺并不意味着合同关系的成立，而只是意味着善意实施者享有停止侵权豁免的权利。在双方当事人达成许可谈判之前，标准必要专利权利人并未提出任何要约，标准必要专利使用人使用权利人专利的行为也并不构成承诺。只有双方进入许可谈判阶段，权利人提出具体的许可条件，才称之为要约；专利使用人对此具体要约的回应才成为承诺，此时双方之间的合同关系才成立。在摩托罗拉诉微软案中，德国法院认为标准必要专利权利人做出的许可准备声明，不能被视为针对不特定的、甚至标准必要专利权利人不认识的多数第三人做出的、仅需要第三人接受即可的具有约束力的要约，而仅仅为要约邀请。在荷兰审判的三星诉苹果案中以及在韩国审判的苹果诉三星案中，相关地区法院法官也均否认FRAND承诺使得权利人和专利使用人之间的合同关系成立。 对于标准必要专利涉及的不合理定价行为，各国反垄断法在实践中也做出了很多有益的探索。在欧盟，诺基亚、爱立信、NEC、松下、德州仪器以及博通等六家公司2005年针对高通公司违反其FRAND承诺，存在垄断高价、歧视性定价等行为，向欧盟委员会提起申诉。随后欧盟委员会展开了针对高通公司的调查。此次调查以原告的撤诉而告终。不过，在经过为期四年的调查之后，欧盟最终对于高通公司是否存在垄断行为仍未得出确定的结论④。而在韩国，韩国公平贸易委员会因高通公司滥用其市场支配地位，对使用其竞争对手芯片的厂商收取高额的专利使用费，于2009年7月对高通处以2.08亿美元的罚款。在中国，执法机构和法院也在积极作为。在华为诉Interdigital标准必要专利垄断案中，法院认为将被告授权给苹果、三星等公司的专利许可条件与被告向原告发出的要约进行比较，无论是以一次性支付专利许可费或是专利许可费率为参照标准，被告拟授权给原告的专利许可费都远高于对苹果、三星公司的许可费率。并且由于被告不进行任何实质性生产，仅以专利许可作为其经营模式，进一步加剧了被告方收取过高专利费的对价。因此，法院认定被告构成垄断定价和歧视性定价⑤。国家发改委也针对Interdigital涉嫌滥用市场支配地位，对中国通信设备制造企业收取歧视性的高额专利许可费，排除、限制竞争行为，以及高通公司涉嫌滥用其市场支配地位，实施垄断高价、歧视性定价等行为展开调查⑥。 (二)反垄断法对不合理定价行为规制的适用存在一定的优势空间 FRAND原则与反垄断法之间存在契合。首先，FRAND原则的提出背景与目的，与反垄断法的精神相契合。FRAND原则的提出和确立是为了防止专利权人滥用其垄断力、限制权利人的专利与标准结合后给市场竞争造成损害。而反垄断法恰恰也是通过对占有市场支配地位经营者的滥用行为进行规制，保护市场正常的竞争秩序。其次，FRAND原则的内涵与反垄断法相适应。FRAND原则的内涵主要是公平、合理、无歧视，即权利人对待处于同等条件的专利使用人应施以相同的、无歧视的许可条件；给予专利使用人的专利费率应当合理等。如果权利人违反其FRAND承诺，对标准必要专利使用人进行歧视性定价、垄断高价、拒绝许可等行为，恰好是落入反垄断法规制的滥用知识产权相关行为的范畴，因此FRAND原则的内涵与反垄断法相适应。最后，法院在判定权利人的不合理定价行为是否滥用了其市场支配地位时，判定标准即为权利人是否违反了FRAND承诺所应负担的义务⑦。由于FRAND承诺已成为产业界针对标准必要专利所达成的共识，在法院判定权利人的行为是否构成垄断时，将着重考量权利人是否违反了其向标准组织做出的FRAND承诺。尤其是针对合理和无歧视原则具体适用的司法实践正逐步丰富，FRAND原则的内涵将逐步明晰。 对于行为的规制，反垄断法存在一定的优势。在标准与专利结合之后，权利人在与专利使用人的商业谈判中就拥有了较强的市场优势地位。标准必要专利权利人利用自己的优势地位，向专利使用人收取高于FRAND原则的专利费，或者人为地造成被许可人商业成本的不平等，都将干预和妨碍市场正常的竞争秩序，因此可能将落入反垄断法的规制范畴。与此同时，专利使用人出于诉讼便利、举证责任方面、避免侵权关系的成立等方面因素的考量，也会在诉讼中积极适用合同法。两部法律的竞合从不同维度、不同分析路径对各方利益进行平衡。合同法相对于反垄断法，更侧重于双方当事人合意是否形成，以及要约、承诺的有效性。相较于大陆法系国家，美国法院对于合同法在规制FRAND原则引发相关纠纷的适用空间上进行了很大的探索。而大陆法系国家由于法律本身的发展特点，更强调与法典规定的相关构成要件进行满足，合同法的适用空间相对有限。而反垄断法相较于合同法，两者保护的法益、适用的分析方法等方面存在很大的不同。前者相较于后者适用的条件较为严格，更着重于适用合理原则对各种因素进行考量，分析总结出行为对竞争秩序的影响，以此来判定反垄断法是否介入。并且有较为明确的分析路径和分析要素，政策的导向性也相对更为显性，标准必要专利使用人提起诉讼的弹性空间更大一些。反垄断法较合同法对不合理定价行为的规制存在一定优势。 三、反垄断法对不合理定价行为的规制焦点和规制难点 对于标准必要专利的不合理定价行为来说，判定行为是否构成垄断必须要考量以下几方面的因素：一是标准必要专利权利人在相关市场是否具有市场支配地位。权利人在相关市场是否具有市场支配地位是反垄断法进行规制的逻辑起点。一般而言，技术标准越复杂，技术内容越前瞻创新，转换技术标准所需的费用越大，标准必要专利拥有者越有可能被认定为具有市场支配地位。二是权利人的定价行为是否存在合理性，即是否符合FRAND原则。由于专利的定价并非以边际成本作为判断依据，还需考虑权利人是否能够获得足够的投资回报。因此在判定权利人是否收取了垄断高价时，应考量权利人提出的价格是否是市场可以接受或者容忍的价格，是否是对专利本身的价值和专利纳入标准后的溢价价值、专利劫持价值进行了区分。对于歧视性许可行为的判定，需考量被许可人之间是否存在差异性以及在此基础之上，权利人是否施行了差别待遇。三是行为是否实质性的损害或阻碍了市场竞争。对于竞争秩序的保护是反垄断法予以规制的主旨之一，因此只有实质性地损害了竞争，对竞争秩序造成严重的破坏才构成垄断；如果仅是对某一经营者的利益造成损害，而没有证明对竞争结构造成实质性的损害，在实践中针对权利人行为构成垄断的诉求也不可能得到法院的支持。 虽然从逻辑结构来看，反垄断法有较为明确的分析路径和分析要素。但是在具体实践中，由于FRAND原则本身的内涵和外延存在很大的模糊性和复杂性，不同主体对于FRAND原则的理解又不尽一致，在具体案例的判定上，监管机构仍面临诸多困难。 对于垄断高价行为的判定，判定难点集中在何为遵守FRAND原则的专利费。学术界和司法界对此并未达成共识，仍在探索过程中。经济学家的看法主要可分为四种观点：1.以专利被纳入到标准前的市场状况为基准来确定FRAND专利费率；2.以专利使用人在使用专利权人的专利之前，双方自由协商确定的专利费率；3.根据专利的shapely值⑧(Shaply value)来确定，比如专利对整个技术的边际贡献；4.FRAND专利费率不应低于专利纳入标准之后、技术得到广泛应用的基础上所确定的专利费率。符合FRAND原则、合理的专利费率内在的不确定性，为法院的司法实践留下了丰富的解释空间。在苹果诉摩托罗拉移动的专利侵权诉讼中，波斯纳法官强调应对专利本身的价值和标准必要专利劫持产生的价值进行区分，考量专利权人的专利在成为标准之前其根据市场的发展状况所能获得的专利回报。在微软诉摩托罗拉案中，Robart法官认为应限制专利权人仅能获得等同于其专利技术本身的经济价值，而不能加入将该专利技术整合到标准之后的相关溢价价值。同时，Robart法官首次适用Georgia－Pacific因素⑨来确定了摩托罗拉可获得的合理专利费率。总体来看，法院的关注点主要集中在三方面：已有证据的获得及证明力、专利在标准中所占比例及对产品整体功能的重要性、避免专利劫持和专利费累积现象的发生。 对于歧视性定价行为来说，判定难点集中在如何比较不同被许可人的许可待遇，以及判定被许可人之间是否具有相同的条件。是否存在歧视许可需要与参照对象进行比较然后得出结论，但实践中专利权人与被许可人之间的专利合同通常是保密的，而且不涉及案件的第三方被许可人出于对商业秘密的保护和对自身商业利益的维护，也很难向法院提供相关信息，因此比较不同许可人之间的待遇根据各国证据规则的不同，其可获得的信息也存在很大的差别。对于判定被许可人是否具有相同的条件需要考虑很多的因素，包括许可签订的时间、许可的性质(是否为独占许可)、被许可人的市场地位、付费的方式(全额付款或者是分期付款)、是否达成交叉许可、谈判的过程(边诉讼边谈判还是已经达成和解)等。因此在实践中基于信息的不对称性，对行为的判定仍存在很大的难度。 四、对我国规制标准必要专利不合理定价行为的相关建议 (一)我国反垄断法立法现状及特点 我国的相关规制法律体系正逐步完善。法律层面的主要包括《反垄断法》；行政法规层面主要包括《技术进出口管理条例》；部门规章层面，主要执法部门针对知识产权领域的垄断行为正在制定相关规定和指南；司法解释层面我国于2012年出台的《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》，对司法实践中的一些法律具体问题的适用进行了总结，加强了法律的适用性和可操作性。 整体来看，我国《反垄断法》作为最基础的规制法律对行为进行评价和规范，其他法律从不同角度对其进行限制。这也反映了对于标准必要专利滥用行为的规制其本身存在很大的复杂性，单凭一部法律并不能在规制滥用行为保护权利人利益，以及维护社会公益方面达成平衡。《反垄断法》专门针对专利权滥用的规制条款主要集中在第55条，较为原则和笼统。实践中出现的案例较少，个案的示范作用明显，但引发的争议也较大。 针对标准必要专利滥用的不合理定价等垄断行为，我国还未建立起完善的规制法律体系，相关指南和规定还未出台，对当事人的法律指引和法院实践的指导作用有限。同时由于对标准化流程、对市场竞争态势、对新理论问题的理解和探析方面仍存在不足，执法方面的准备仍需完善。 (二)相关建议 1.完善立法，增强指南的指引性和可操作性。针对标准必要专利相关问题，中国国家标准化管理委员会、国家知识产权局制定了《国家标准涉及专利的管理规定(暂行)》，于自2014年1月1日起施行，为保护社会公众和专利权人及相关权利人的合法权益奠定了法律基础。《工商行政管理机关禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》(征求意见稿)已于2014年6月11日公布，《关于知识产权领域反垄断执法的指南》相关机构也正积极起草修订，并对标准必要专利涉及的相关焦点问题进行了回应。法制体系完善，指南不断细化，才能为执法和司法机构的监管行为提供有效的分析方法和分析路径，并为市场主体的行为提供有效指引，以增强法的实效性。 2.积极回应，在执法和司法经验累积中逐步完善。在网络经济时代，技术的发展日新月异，市场国际化和经济全球化的程度前所未有，企业所面临的环境更加复杂多变。在这个空前复杂多变的环境里，只有那些能够把技术推广为标准、并能对标准施加影响的企业才能从技术创新中获益、占领更广阔的市场并具有强大的竞争力⑩。由此，企业之间的竞争开始进入标准竞争时代，以标准为着力点的竞争成为经营者竞争的焦点。我国产业的发展相对处于弱势地位，面对复杂激烈的国际竞争环境，处于市场优势地位的标准必要专利权利人出于争夺市场优势、遏制竞争对手的发展、获取更高的专利溢价价值等原因，不合理定价行为频发，对我国产业的健康发展施加了极大的压力。纵观世界范围内相关实践，执法和司法机构在解决标准必要专利涉及的不合理定价问题中发挥了重要作用，通过解决标准必要专利诉讼，为产业界和标准化组织明晰FRAND原则及其适用提供了重要的参考依据。监管机构对于标准必要专利权利人的垄断行为积极监管，对专利使用人的诉求进行积极回应，通过执法实践可以使相对原则性的反垄断法制度变得具体而鲜活，才能真正维护产业正常的竞争秩序；并在执法和司法经验的不断积累中，完善我国反垄断法的制度构建。 3.坚持合理分析，注重竞争秩序的维护。不合理定价行为的反垄断法规制存在很大的难点，在实践中也存有很大的弹性。标准必要专利权利人行使自己的权利，本应是其拥有的知识产权权利的应有之义。虽然反垄断法与知识产权保护具有共同的目标，即促进创新和竞争，维护消费者利益和社会公共利益。但在具体实践中，保护的法益仍有所侧重。因此在实践中应坚持合理分析，在综合各种因素的基础上，与我国产业发展环境、市场竞争状况、知识产权保护现状相适应。在多种维度的价值审视中，当权利人的行为对市场竞争结构施加了不当的影响时，反垄断法则需介入。 注释： ①指标准的使用者只能使用技术标准所涵盖的相关专利技术而不能选择其他可替代专利技术。标准化中出现专利技术锁定主要包括两种情形：一是存在技术上的不可替代性，二是存在商业上的不可替代性。 ②现代合同法为适应社会发展的需要，逐渐将特定当事人之间合意建立起的一种债权债务关系，延伸到为第三人利益的合同。第三方受益人分为有意受益人和附带受益人。有意受益人可以直接对承诺人提起诉讼，要求其履行诺言。参见邱国侠、张红生，《论合同第三方受益人》，《云南法学》，1999，1。 ③在微软诉摩托案、苹果诉摩托罗拉移动案中，Robart法官和Barbara Crabb法官均认同权利人与标准制定组织之间已构成合同关系，FRAND承诺创设出了有效契约，被许可人有权以“第三方受益人”的身份来要求前述契约被得以执行。 ④欧盟委员会相关人员在结束对高通公司的调查时指出，“欧盟委员会将继续关注标准专利技术涉及的竞争问题，但不能再花费大量的时间和资源来持续这‘复杂的评估’(complex assessments)过程。” ⑤叶若思、祝建军、陈文全，《标准必要专利权人滥用市场支配地位构成垄断的认定——评华为公司诉美国IDC公司垄断纠纷案》，《电子知识产权》，2013，3。 ⑥2014年3月，Interdigital公司向国家发改委提交了中止调查申请，并做出一系列承诺，国家发改委依据《反垄断法》的规定对Interdigital公司做出了中止调查的决定。 ⑦如在华为诉Interdigital案中，法院认为由于权利人与专利使用人之间存在信息不对称，因此权利人的FRAND义务贯穿于标准必要专利授权许可谈判、签订、履行的整个过程。并且标准必要专利的交易价格是反映权利人是否按FRAND原则进行授权许可的关键因素。基于已有证据，法院认为被告的行为违反了其做出的FRAND承诺，存在过高定价和歧视性定价行为。 ⑧当多方处于一种合作依赖关系时，各方的利益如何分配是关键。针对这个问题，shapely提出了shapely值，构成了合作博弈中的一种解概念。其基本思想是，求解参与方对合作子联盟边际贡献的平均值。 ⑨1970年的Georgia-Pacific Corp.v.U.S.Plywood-Champion Papers,Inc.案中，法官在判决中总结了15项在专利假想谈判中应考虑的因素，被称为“Georgia-Pacific因素”。Robart法官在Microsoft Corp.v.Motorola Inc.一案中对Georgia-Pacific因素进行了借鉴和修改，用于标准必要专利FRAND专利费率的计算上。 ⑩耿乃国，《基于网络效应的ICT产业标准竞争与合作研究》，辽宁大学博士学位论文。标签：反垄断法论文; 法律论文; 市场垄断论文; 专利权论文; 契约法论文; 垄断竞争论文; 经济法论文; 竞争法论文;