准据法的非国内法化：理想抑或现实——兼评我国《民法典（草案）》第9编第4、50条之相应规定，本文主要内容关键词为：国内法论文,民法典论文,草案论文,现实论文,理想论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在我国民商事立法和司法解释中有关“国际惯例补缺”的规定被不少海内外商人法学者誉为“相当进步”和“国际化”之后，① 《中华人民共和国民法典（草案）》（以下简称《民法典（草案）》）第9编“涉外民事关系的法律适用”第4条第1款及第50条第1款又推出了令学界瞩目的规定：涉外民事关系的当事人可以经过协商一致以明示方式选择适用国际惯例；涉外合同的当事人可以选择合同所适用的法律、国际条约、国际惯例。这一立法举措在宣示引入新的国际惯例适用方式的同时，标志着非国内法化准据法的诞生。但当我们在赞赏该条款的设计者们大胆而超前的思想时，不免产生几分疑惑：准据法的非国内法化是理想的蓝图抑或现实的需要？
一、商人法理论的崛起与准据法非国内法化现象的产生
自从17世纪商人法法典化以来，规范国际商事交易的法律规则由昔日的早期商人习惯法为国内民商法所取代。② 国际商事争议由法院或仲裁庭依据由国内冲突规范所援引的国内法予以解决。20世纪初以来，尤其是二战后国际商事关系的迅猛发展，国内法的适用日益受到诘难，商人们出于自身利益考虑，而迫切希望由一种新的法律规则来调整它们之间的法律关系。③ 新的商人法在国际贸易领域迅速发展。④ 现代商人法理论为之崛起与发展。然而，在面对商人法可否替代国内法，而作为国际商事交易准据法以满足国际商业社会“自我调整”需求这一问题时，商人法学者之间基于各自对商人法现象的不同认识而形成两大截然有别的观点。
（一）商事交易准据法的国内法性与商人法化之争
准据法系指冲突规范指定用来解决“范围”中所列问题的应适用法律。⑤ 其分为抽象准据法和具体准据法两种。前者指冲突规范所规定适用之法律，而后者指法官依冲突规范之规定，对于某种涉外民商事关系所实际适用的实体法。⑥ 由于国际私法是从各种法律体系的并列状态中产生，⑦ 因而抽象准据法即为国家法律体系，具体准据法则为特定的某国私法。⑧ 商人法现象的存在使传统的法律选择与准据法理论在国际商事领域的适用面临质疑与挑战。
“新商人法理论”创始人施米托夫通过分析商人法的渊源与性质后强调，商人法的存在不影响国内冲突法和实体法在商事争议解决中的固有地位，商人法的适用应与国内法结合起来进行。按照施氏理论，第一，商人法的渊源具有国际性，其由国际公约、统一法和惯例所组成。而惯例已不再由自发性行为而由诸如国际商会之类的国际组织所创设。除非由这些组织所赋予，否则其拘束效力取决于当事人将其并入合同的行为。⑨ 但商人法规则的国际渊源对国内商法的适用和解释至关重要，正是基于其国际性，各国商法终将统一。第二，商人法的国际渊源存在于应适用的国内法之中。⑩ 商人法是国内法律体系之内的具有某些自身特征的规则总和，而非存在于国内法律体系之外的自治性法律体系。(11) 也正基于对国内法律体系的依附，商人法不能作为自治的完全独立于国内法体系的法律体系而直接适用于国际商事问题，其适用应与国内法结合起来进行。可见，施氏以法律的统一化理念为基础，从法律实用主义立场出发来看待商人法的地位与价值。(12) 固然，商人法在国际商业社会具有独特的规范价值，但商人法终究无法取得与国家法律体系同等的地位而成为国际商事交易活动的准据法。而国内法对国际商事交易关系的调整，依然是传统冲突规则援引的结果。由于施氏理论丝毫未动摇国内实体法与冲突法在调整国际商事交易活动中所处的支配性地位，因而当事人的合意选择若被视为一项确定准据法的法律选择行为，其则必须将所选择的对象限于国家法律体系。任何对国际惯例等商人法规则的选择显然不可视为选法行为，而仅是将商人法并入合同之内的意思表示行为，被选择的商人法规则由此取得被并入的契约规则（incorporated contractual rules）之身份。而并入商人法规则的合同的效力基础依然在于应适用的国内法。(13)
而法国学者戈德曼（B.Goldman）通过对法国法院判例的分析，提出了与施氏理论不同的“商人法理论”，主张商人法的适用应通过商人法自身所发展的冲突规则，即“实体性跨国规则”（transnational substantive rules）予以实现。就商人法的渊源而言，戈氏指出经编纂的惯例、一般条件、国际公约及跨国公司的章程由于由合法的机构所制定，具有充分的一般性和有效的可执行性，因而是商人法的形式渊源。而一般法律原则或为参与国际商事活动的所有或多数国家所共有，或为国际商业社会所专有，由于它们有效地适用于国际贸易之中，因而是商人法的真正渊源，其功能主要在于填补其他渊源所遗留的空白。(14) 在商人法的自治性方面，戈氏曾认为商人法正处于逐渐演变为法律体系的过程之中，但戈氏最终还是将商人法视为一个虽未臻完善，但完全独立于国内法的自治的法律体系。商人法的自治产生了其与国内法之间在调整国际商事交易问题上的相互关系。尽管戈氏原先并没有给予商人法在解决跨国商事争议中的垄断地位，国内法和国际公法也同样可在争议的解决过程中发挥作用，但戈氏最终将商人法放在与外国法同样的地位，国内法院可以根据关于商人法的法律选择而适用商人法。显然，与施氏不同的是，戈氏使用了“造法渊源”（law－creating sourses）概念。这些渊源基于自身而非根据国内法而有拘束力。非国内法渊源创设了一个非国内的自治的法律体系。援引商人法规则的合同及适用这种规则的仲裁裁决因而不是不受法律调整而仅是不受国内法调整。(15) 据此，戈氏理论所构建的是满足国际社会“自我调整”需要的、独立于国内法律体系的自治的商人法体系，这种自治性不仅体现为商人法是由国际商业社会自身所创设的一系列跨国实体规则所组成的独立于国内法体系的法律体系，而且也体现为这些跨国实体规则无需借助各国国内冲突法规则而凭借该商人法体系自身所发展的冲突法规则——“实体性跨国规则”而成为国际商事交易的准据法，以此全面地摆脱国内实体法和冲突法对国际商事交易的影响。
（二）国内法化准据法与商人法化准据法互异性之透视
戈氏理论赋予商人法以新的内涵与特殊的职能，使之成为自成一类的新的准据法。商人法化准据法与传统国内法化准据法的共存，固然标志着准据法类型的扩展，但更重要的是反映出当代国际商事冲突法领域选法技术与理念的嬗变。(16)
首先，两者所体现的选法理念不同。将准据法囿于国内法乃是传统的法律选择方法。传统方法以追求“冲突正义”或“空间正义”为宗旨，“致力于寻找空间意义上的最好的解决办法”，(17) 以保证与每类法律争议存在最适当联系的国家的法律，即“适当的国家的法律”得以适用。“适当性”并非依据准据法的内容或其所提供的解决方法的质量来界定，而是依据地理意义上或场所意义上的术语来界定。(18) 当国际案件与某一国家之间存在适当联系时，该国家便是适当的国家，该适当国家的法律就是适当的法律。因此，传统方法以寻找适当的国家而非适当的法律为己任，选择的是国家的立法管辖权或法律体系。这就是传统法律选择规则的批评者称之为“立法管辖权选择规则”的原因。(19) 尽管在20世纪末传统方法业已接受实质正义对冲突正义的矫正功能，但其依然占据主导地位。(20) 而倡导以商人法为准据法的商人法学者认为传统方法是立法管辖权的分配方法，其无视实体法的内在政策和内容，并且由此所选择的国内法是为了调整国内法律问题而非国际法律问题而制定，无法提供解决国际商事问题的最佳解决方案。(21) 因而他们拒绝认同传统方法的理论假设，即适当的国家的法律必然是适当的法律，而主张径直寻找实体意义上适当的法律作为商事交易的准据法。显然，这一现代选法方法致力于追求“实质正义”或“实体正义”，寻找实质意义上的最好的解决方法，以便发展与安定国际贸易法律秩序，消弭传统方法之不安定、不确定、不可预知之缺点。(22)
其次，两者所依存的选法规则不同。为实现国际商事交易受实体意义上适当的法律规则——商人法规则的调整，戈氏理论力主商人法凭借由该商人法体系自身所发展的冲突规范——“实体性跨国规则”以实现其对国际商事交易活动的独占性支配，摆脱由于国内冲突法的适用而导致国内实体法对国际商事交易的影响，因而“实体性跨国规则”成为戈氏商人法理论构建的基本内容之一。尽管戈氏并未对其内容、范围、目的等问题如同对作为商人法本体的跨国实体规则那样进行详尽的阐析，但“实体性跨国规则”无疑是为了避免因适用传统的国内冲突法规则而对商人法适用产生妨碍性影响而存在，并以当事人对商人法的合意选择为其基本表现形式。(23) 这一点显然与施氏将商人法的适用委诸于国内冲突法规则不同：施氏仅从实体层面考量出发揭示国际商事交易日益受商人法规范的现实，而戈氏则通过从实体和法律冲突层面两方面考量，竭力寻求使国际商事交易全面摆脱国内法影响之道。(24) 据此，在当事人合意选择国际惯例的情况下，当事人的合意选择既非系传统冲突规范意义上的当事人意思自治，更非是实体法意义上的将国际惯例并入合同之内的意思表示行为，而是一种专门用以指引适用商人法规则的自治性冲突规范。
尽管“实体性跨国规则”与传统冲突规则同起着“指示”应适用法律的作用，但在据以“指示”的因素、所“指示”的对象及“指示”的过程上，两者显然不同。后者将地理性的连接因素作为“指示器”，通过这些“指示器”的指引将交易定域于（localize）某一国家，进而将该国的法律体系作为争议问题的抽象准据法，最终在该抽象准据法中寻找适用于案件的具体准据法，即国内法规则。(25) 可见，包括当事人意思自治在内的传统冲突规则，与其说是以当事人选择应适用的实体规则，不如说是以他们努力将交易予以定域的命题为根据。(26) 而前者则将非地理性的连接因素作为“指示器”，并由该“指示器”直接指引适用于案件的具体准据法，即商人法规则。因此，在借助传统冲突规则适用商人法的情况下，商人法的适用与其说是冲突规则指引的结果，不如说是冲突规范所指引的抽象准据法对之单方面承认的结果。而在借助“实体性跨国规则”适用商人法时，商人法的适用则是“实体性跨国规则”直接指引的结果。
最后，两者所依托的连结因素的功能不同。“实体性跨国规则”具有在商人法与国际商事交易之间建立起联系的自身的连接因素，而当事人的意思则是这种连接因素之一，当事人有权直接选择商人法作为国际商事交易的准据法。结果，当事人的合意选择商人法已不是一个旨在将国际商事交易定域于某一法律体系的法律行为，而是一个直接指向应适用法律的行为。(27) 而法院地法的任务则只是单方面地承认当事人对商人法的合意选择，即使法院地法的冲突规则指向一个禁止或限制当事人作如此法律选择的法律体系。(28) 对此，劳伦茨（E.Lorenz）作了一个精辟的结论，既然当事人倾向于关注应适用规则的内容，而非交易的定域，那么法律选择业已更多地具有实体性，而非仅仅起定域功能。法律选择应不再依赖于合同具有国际性，而应更关注合同的内容和范围。而作为传统选法规则的当事人合意选择当然也具有传统冲突规则的特性，其所选择的对象是国家的立法管辖权或法律体系，只不过使争议与特定国家之间建立其适当联系的是当事人的意思，当事人的意思是使某一国际商事交易得以本座化的唯一连接点，其与其他诸如合同订立地、合同履行地等连接因素一样，均属于纯粹地理意义上的连接因素。由于当事人意思的排他的重要性，这一思想被称为法律选择的主观论。(29) 传统的当事人合意选择条款的地理性特质，使得商人法满足国际商业社会“自我调整”需要的程度，深受当事人合意选择的准据法国家对其所持态度的影响。当然，按照施氏的说法，现代商人法是在与国家无原则性利害关系的任意性法律范围内，在不同国家的法律制度中发展起来的调整作为平等主体的商人之间关系的统一法，(30) 因而基本上不存在为国家所不予承认的现象发生。各民族国家对商人法的“宽容”，这也许是施氏构建非自治性商人法理论的一个原因？！
商人法学者关于商事交易准据法的不同主张均深刻影响到我国有关商人法适用的立法条款的制定。《民法典（草案）》第9编第4条第2款规定，依照本法规定应当适用的法律为中华人民共和国法律，而中华人民共和国法律对于该涉外民事关系的争议事项未作规定的，可以适用国际惯例。第3条第2款规定，中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。该两款关于“国际惯例补缺”的规定无疑是对施氏理论所表达的“国际商事交易—传统冲突规范—国内法律体系—商人法”之间关系的记载。而该法第4条第1款及第50条第1款之规定则是对戈氏理论所设计“国际商事交易—‘实体性跨国规则’—商人法”的法律选择程式的全盘接受。然而，耐人寻味的是，我国的《民法典（草案）》起草者竟将建立在截然对立的理论基础上的商人法适用条款安排在同一条文内的上下两款乃至同款之中！？
二、商人法化准据法理论在国际商事仲裁领域的反映
国际商事仲裁是戈氏“商人法理论”的重要组成部分。(31) 戈氏视商人法与国际商事仲裁为一对孪生兄弟。为避免由于仲裁地国冲突规则和适用于实体争议事项的国内法的适用所导致的不满意结果，戈氏强调发展适用于国际商事仲裁领域的“实体性跨国规则”——自治性仲裁冲突规则的必要性，(32) 赋予其与国内冲突规范同样的功能，以实现仲裁领域商事交易准据法商人法化的目标。在国际商事仲裁这一制度化的“法的空间”，商人法通过“实体性跨国规则”的援引而予以适用。(33)
（一）学界的回应
戈氏的仲裁领域商人法化准据法思想在各国学界引起了不同反应，反对戈氏理论的学者自不待言，而支持者虽并不否定国际商事仲裁是使商人法规则得以适用的最佳的制度化空间，但对商事交易准据法的商人法化现象回应不一。
1.商人法化准据法否定说
相当部分支持者在肯定仲裁员可依商人法对商事争议加以裁决的同时，否认在国际商事仲裁领域存在所谓的据以援引适用商人法规则的“实体性跨国规则”。这意味着在这些学者看来，在国际商事仲裁领域不存在所谓商人法化准据法问题，商人法并非以准据法之身份而被适用。法国学者J.M.Jacquet从仲裁员具有适用实体规则的自由，而无需经过冲突法程序这一角度出发来解释国际商事仲裁中商人法的适用。他承认一些商人法规则具有作为实体法律规则予以适用的资格。然而，由于商人法仍有许多缺漏而不能被视为一个自治的法律体系，从而与国家法律体系之间的冲突不能通过冲突规则予以解决。法国学者Loquin和比利时学者Francois Rigaux从多元主义法学理论出发，认为不仅国家，而且其他的社会团体也可以创制法律。商人法是一个非国内的法律体系。在国际商事仲裁中，非国内法的习惯和一般法律原则的经常适用是一个不争的事实。但Loquin不同意戈氏的准据法商人法化的思想，将商人法的适用与友好仲裁之间联系起来，在当事人选择了应适用法律，即国内法时，商人法只能根据所选择的法律予以适用，如果当事人未作选择，友好仲裁可以授权仲裁员无需通过法律冲突分析而直接适用商人法规则。(34) 而Francois Rigaux则认为，由于商人法不是一个完善的法律体系，贸易惯例和一般法律原则又不能视为法律的正式渊源，从而商人法规则应该根据应适用的国内法予以适用。
2.商人法化准据法肯定说
而其他戈氏理论支持者则全面接受戈氏的自治性商人法理论，主张在国际商事仲裁领域商人法的适用可通过“实体性跨国规则”予以实现，以排除国内冲突法和实体法对国际商事交易的影响。法国学者P.Fouchard在探讨了国际商业社会需要与国际仲裁之间的联系后认为，商人法是存在于国家法律体系之外的非国家法律体系，其由专业组织的自我调整规则、惯例、习惯、一般条件、通用性合同条款、仲裁规则、仲裁判例、私法的一般原则和冲突法的一般原则组成。商人法通过商人法体系中所发展的一般冲突法原则加以适用。(35) 瑞士学者Pierre Lalive主张在国际商事仲裁中，商人法是否是一个法律体系问题并不重要。因为仲裁员最关注的是需要特殊解决的特殊问题。当事人可以选择适用于它们之间的关系的商人法规则，从而排除国内法的适用。(36) 德国学者P.F.Weise对商人法作了一个宽泛解释，商人法包括习惯、贸易惯例、国际公约、示范法、一般条件、一般法律原则和仲裁判例法。这些渊源形成可以在仲裁中加以适用的一个法律体系。然而，它们的适用取决于对商人法的选择、友好仲裁条款或指向非国内规则适用的特定因素。
对在国际商事仲裁领域准据法商人法化问题所引发的不同回应，实际上反映了人们对国际商事仲裁这一商事争议解决方式性质的不同认识。对于国际商事仲裁的法律性质，众所周知现已存在四种不同理论，即司法权理论、契约理论、混合理论及自治理论。(37) 这些不同的理论的嬗变反映了仲裁非国内化程度的加强和当事人控制仲裁的权利的扩张。正是基于对仲裁法律性质的不同认识，也就产生了在仲裁的法律适用层面上关于实体性商人法规则适用及其实现准据法商人法化之必要手段的“实体性跨国规则”存在问题的争论，从而我们也就不难理解戈氏将商人法与国际商事仲裁视为一对孪生兄弟的原因。但问题是如果认为在国际商事仲裁中应以商人法化准据法来替代国内法化准据法，那么据以援引商人法的“实体性跨国规则”来自何处，其内容、范围及目标如何确定？由于在绝大多数情况下，这种规则被理解为当事人和仲裁员决定应适用实体规则的几乎不受限制的自由。但商人法理论的支持者很少关注发展一套可以保护公共利益和私人利益的跨国强制性规则。不过德国学者Bucher主张对商人法的承认不是取决于其有无跨国性的强制性规则，国际公共秩序例外的存在已经足够。(38) 至于这些规则的渊源，商人法学者认为可以在习惯或一般法律原则中加以寻找。然而，存在习惯性的冲突规则的观点是令人难以自信的。而所谓一般冲突法律原则基本上不是法律规则，而是需要进一步发展和具体化的行为指南。鉴于此，人们对冲突法的自治性体系的存在、一般冲突法原则在国际商事仲裁中的适用，以及准据法商人法化的怀疑，也就不足为奇了。比利时学者O.Lando和法国学者P.Mayer干脆撇开对自治性仲裁冲突法规则是否存在以及商人法化准据法等问题的探索，而主张商人法等非国内规则在仲裁中的适用属于仲裁裁判的方式问题，仲裁裁判程序的自治性是仲裁程序的基本特征，仲裁员不仅是规则的适用者和创制者，而且是争议的解决者，基于国际文件和国内立法赋予的自由裁量权，其有广泛的适用冲突规则和实体规则的权力，以努力寻找便利争议解决程序进行的解决方案。(39)
（二）国际商事仲裁立法对商人法化准据法思想的接纳
戈氏的准据法商人法化思想由于迎合了人们对建立非国内化的国际商事仲裁体系的愿望，而对一些国际及国家的国内国际商事仲裁立法产生极大影响。但基于据以援引商人法的自治性仲裁冲突规则渊源及类型难以确定，立法者为此普遍将当事人的合意选择作为实现准据法商人法化目标的基本手段。
在法国，1981年新《民事诉讼法典》第1496条规定，仲裁员根据当事人所选择的法律规则予以裁决，在未作法律选择时，仲裁庭应根据其认为适当的法律规则作出裁决。该条款虽未明示提及商人法，但大多数学者认为，由于该条款使用了“法律规则”的措辞，因而应解释为是对仲裁庭在国际商事仲裁中适用商人法的授权。在法国仲裁法改革以及荷兰法学家Pieter Sander的商人法思想的影响下，1986年荷兰《民事诉讼法典》第1054条采用了与法国立法同样的措辞。该法案的解释报告称，仲裁员在国际商事仲裁中在当事人选择商人法或在当事人未作法律选择时，可以适用商人法。而商人法包括普遍接受的国际贸易惯例、跨国规则和法律原则。(40) 1987年瑞士《关于国际私法的联邦法》第187条第1款规定，仲裁庭应依当事人所选择的法律规则进行裁决，或当事人无法律选择时，依与案件有最密切联系的法律规则进行裁决。按瑞士大多数学者之解释，该条款的立法旨意在于给予当事人和仲裁庭在有关争议解决过程中所适用的实体规则的酌处权，当事人和仲裁庭据此可以适用商人法。(41) 1998年经修订的德国《民事诉讼法》第1051（1）条规定，仲裁庭根据当事人选择的法律规则裁定争议，当事人未作法律规定选择时，仲裁庭应适用与仲裁事项有最密切联系的国家的法律。立法之所以将“法律规则”作为当事人选择适用的对象，主要基于两个原因：第一、是为了使当事人可以从不同的国内法中选择适用的规定，而不必选择某一国整套的法律规范；第二、国际上普遍的观点认为，“法律规则”这个术语不仅指国内法，而且包括国际法，如一些基本原则和商事惯例。据此，只要当事人有约定，对于他们的合同，就可以适用普遍的国际法上的基本原则、商事惯例或类似规则。(42)
此外，1965年《关于解决各国和其他国家国民之间投资争端的公约》（《华盛顿公约》）第42（1）条规定，法庭应依照双方同意的法律规则判定一项争端，如无此种协议，法庭应适用争端一方的缔约国的法律（包括其关于冲突法的规则）以及可适用的国际法规则。
从上述国际国内仲裁立法可见，商人法，尤其是国际惯例的适用主要通过当事人意思自治进行，当事人合意选择成为实现准据法商人法化的实体性跨国规则的基本形式。在当事人未选择法律规则时，法、比、瑞等国仲裁立法授权仲裁庭适用适当的或与案件有最密切联系的法律规则。这实际上将最密切联系原则作为仅次于当事人合意选择规则的，据以适用国际惯例等商人法规则的实体性跨国规则。而德国仲裁立法仅允许仲裁庭依据最密切联系原则这一传统的冲突规则确定应适用的“法律”。既然仲裁庭所能适用的是作为传统冲突规则而非作为实体性跨国规则的最密切联系原则，因而其所指引的准据法也就只能是某一“法律”，而非某个国际性的“法律规则”。也就是说，由仲裁庭确定准据法时，只可以考虑国内的法律规范。就这点而言，德国法与联合国国际贸易委员会1985年颁布的《国际商事仲裁示范法》是一致。在讨论《示范法》过程中，有人建议，依照第28（1）条为当事人提供的广泛的法律选择的可能性，应当允许仲裁庭确定适用其认为适当的“法律规则”。但这个建议未获成功。这样做主要是为了避免仲裁员任意决定法律的适用，以保护当事人的权益。(43)
三、国际商事诉讼对准据法商人法化理论的反应
戈氏所主张的商人法化准据法思想对当代某些国内仲裁立法的影响已是不争的事实，国际商事仲裁当事人或仲裁员据此可以摆脱国内法的约束，而通过实体性跨国规则的指引直接适用商人法规则。然而，商人法能否同样为国际商事审判中的当事人或法官作为准据法而加以适用，或者说，国内冲突法可否或在何种程度上接受这种商人法化准据法，似乎充满着更多怀疑或否定的基调。
（一）学界的反映
在学界，大凡赞同或支持戈氏思想的学者几乎一致地在国际商事仲裁背景下阐释、发展商人法化准据法的理论。而反对或怀疑者则又大多集中在司法诉讼层面上论述商人法作为准据法的适用问题。但观诸众家之说，不外乎归属以下三类：
1.无条件承认论
持此主张的学者认为国内实体法、国际条约和国际惯例都可以成为准据法。(44) 此种思想集中体现在由中国国际私法学会所起草的《中华人民共和国国际私法示范法》中，《示范法》第111条规定，当事人在合同中可以选择适用国际惯例，也可以选择适用国际民商事公约。此条款与《民法（草案）》第50条第1款的规定完全一致。
2.附条件承认论
归属此类的学者从商人法规则的局限性出发，原则上肯定国内实体法在国际商事审判中的一般性规范价值，但也不否定在某些特殊场合或就某些特殊的商事交易以商人法作为准据法的可能性和合理性。法国国际私法大师巴迪福尔（Batiffol）可谓是最典型的代表。巴氏认为，国际商业社会的“自我调整”，如果没有充分考虑到其自身利益之外的公的利益和私的利益，则无法令人信服。但如果这一条件得以满足，某些难以定域的一般条件或交易则可通过跨国性实体规则的指引而受商人法的支配。即便如此，由于商人法缺乏自治性和协调性，国内法规则在国际商事争议诉讼中仍起着决定作用。同时，这种方法不能扩张至所有的各类合同或契约问题，否则国际商事法的可预见性则丧失殆尽。(45) 比利时学者Filip De Ly认为，国际合同的冲突法极其务实，如果商人法能成为一个法律体系，具有自身明确的范围、渊源、内容和强制性规则，其则可以被国内法院所适用。(46) 而德国的A.Bucher认为，商事合同的定域不应该具有派他的地理性，当事人对非国内规则的选择由于法律选择理论重实效而不拘一格应基本得到尊重，在当事人未作选择时，虽然国际合同的冲突法仍滞留于传统范围内，但非国内规则如果与合同存有最密切联系可以予以适用。尽管人们可能主张非地理性的定域背离要求定域于民族国家的传统冲突法，但当商事合同无法定域于某一国家时，将其定域于跨国空间在理论上更为适当，因而并不与冲突法传统相矛盾。同时这也可解决诸如多方当事人案件或在外层空间或公海上进行交易的定域问题。(47)
3.否定论
准据法商人法化能否或在何种程度上能为国内冲突冲突法接受，并运用于国际商事合同纠纷的司法审判中，相当多的学者对此持否定立场，主张国际商事合同应由国内冲突法所指引的国内法支配。(48) 法国学者Philippe Kahn认为，由于国内法院在商事审判中必须适用国内法，因而准据法的商人法化无从谈起，而国际商事仲裁则是实现准据法商人法化，或者说，是使商人法得以适用的适当的机制。(49) 拉加德（Lagarde）认为，国际社会所存在的并不是单一的国际商业社会，而是诸多的亚商业社会，并由其形成发展自己的规则，因而并不存在可被视为一个单一法律体系的一个单一的商人法，而是共存着诸多的商人法。国内法院由于必须遵循其本国的冲突规则，因而不能适用商人法。即使商人法自诩其对国际商事交易具有直接的可适用性，国内法院根据实体性跨国规则适用商人法必将违反其本国的冲突规则。拉氏还猛烈抨击商人法的渊源，国际公约和国际实体规则均不是商人法的渊源，而是国际公法和国内法的渊源，合同条款和商人法的方法渊源（techniques sources）也同样如此，因为它们建立在包含于应适用国内法的契约自由原则基础之上。在德国，大多数冲突法和比较法学家反对戈氏关于商人法的自治主义观念。他们认为，第一，法律选择由国内法加以规定已成为一个普遍的共识，从而当事人只能在应适用法律允许的范围内选择适用于合同的法律，对非国内规则、自我调整性规则、一般法律原则或商人法的选择取决于应适用的国内法。因此，任何此类的选择不是冲突法层面而是实体层面的选择。这意味着当事人只能将这些非国内规则并入它们的合同而不能将合同独立于与应适用的国内法。第二，商人法由于没有填补自身缺漏的机制因而不是一个自治性的法律体系，在这方面，一般法律原则由于其不明确和不完善因而不具有填补缺漏的功能，同时其大多来自于国内法。(50) 法国的梅耶（Mayer）(51)、瑞士的P.E.Klein和F.Vischer(52)、荷兰的H.Braeckmans等均持这一立场。
（二）各国冲突立法的回应
与学术界不同的是，戈氏的准据法商人法化主张并未对当代国际私法立法产生丝毫的影响。尽管各国国际私法立法在功能主义法学思潮的强烈影响下而不同程度地在选法方式上进行了改良，连接点的地理性成分削弱，政府利益及立法政策等社会因素考量成分凸升，准据法的选择不再圄于对传统的冲突正义的追求，而转向实质正义。(53) 然而，连接点所指向的依旧是国家法律体系而非具体的法律规则，关注的依旧是不同法律秩序对国际民商事交易的立法管辖权。无论是美洲在20世纪最后十年所制定的三部立法——路易斯安那国际私法、魁北国际私法和委内瑞拉国际私法，还是被誉为国际私法立法典范的瑞士、奥地利和德国立法，以及一系列统一国际私法立法，概莫能外。即使在准据法商人法化思想发源地的法国，其《关于民法典中国际私法规范的立法草案》（1967）仍承袭着传统的法律选择理论。
其实，在冲突立法中将商人法提升至与传统准据法——国内法同等地位，并由法官将之作为国际商事交易的准据法而加以适用，是深受戈氏理论影响和漠视各国民商事实体立法发展现实的结果。
1.商事争议诉讼解决机制因司法功能的特殊性而无法为准据法的商人法化提供运作的空间
比利时学者O.Lando从裁判职能角度探讨商人法的适用问题，强调商人法理论与裁判职能之间的联系，认为关键问题不是关于法律的形式渊源和建立法律体系问题，而是有关争议解决和裁判方法问题，即法官应该如何处理国际商事问题及仲裁员如何运用其国际文件和国内法所赋予的自由裁量权问题。对商人法的援引问题并不意味着法律规则的适用，而是有关裁判程序问题。(54) 就国际商事诉讼而言，由于司法在政治及社会体系中所处的作为“平衡器”的特殊位置，(55) “依法审判”是司法活动的根本原则，维护实体私法体系及解决纠纷是商事诉讼的两大功能，(56) 代表国家实施主权职能的法院，在任何情况下，必须适用本国的冲突规范以确定应适用的法律，而国内冲突规则的适用导致国内法的适用，即使商人法得以适用，在一定程度上也已使商人法国内法化。(57) 而仲裁的民间性决定了仲裁庭并没有适用仲裁地国冲突规则的义务，“实体性跨国规则”的存在为仲裁庭解决冲突法之间“二级冲突”提供了可能；同时，仲裁的协调性功能(58) 使得仲裁庭并不满足于寻找空间意义上的最好解决方法以实现冲突正义(59) 这一较低层次的目标的实现，而以致力于寻找实质意义上最好的解决方法，即追求实质正义为目的。仲裁对实质正义的追求，使得对法律选择的任何限制显得不合时宜。(60) 区别争议的不同解决方式而规定准据法的不同类型，实际上已成为国际社会一项普遍的立法实践。
2.商人法因其未臻完善的发展状态而尚不宜作为国际商事交易的准据法
商人法能否取代国内法而成为国际商事交易的准据法，从而在商事审判中加以适用的问题，深受商人法本身发展程度的影响。(61) 对于商人法替代国内法而成为准据法的条件问题，法国的巴迪福尔认为，由于合同并非存在无法律的真空之中，而是存在于现实的法律环境中，因而在确定合同的法律适用问题时，必须考虑诸如公益、处于弱势地位的当事方利益及第三方利益的保护问题。而适用于国际合同的任何法律在一定程度上均应考虑到这些利益。同时，应适用法律应当包含有一系列充分准确的规则，如果缺乏此种规则，将不可避免地产生道义性的无拘束力的债务。(62) 其他的学者或认为适用法律应具备充分的结构和包括规则创制团体自身在内的价值取向，或具备填补合同缺漏的功能，或应该成为一个法律体系。(63)
合同能否只受合同条款而不受法律支配的问题是法理学中久争不休的古老问题。当事人自治的主张自然成为自治性商人法理论者立论依据之一。但合同并非是法律，法律至高无上于当事人意志。鉴于这一命题，冲突法将合同准据法限于法律。然而，多元主义法学理论并不将法律限于国家法律，而将国际商业团体所创制的规则也纳入到法律的范围之内，从而完成了合同准据法从国内法向商人法的扩张。但问题是，当今由于国家经济管理职能的扩张而致使民商事领域内所体现的并非只是私人的利益，国家和社会的利益也应占一定地位，并应予以必要的关注。(64) 为此，各国通过制定一些强制性规范或直接适用法规以实现国家在某些特定法律关系上的利益追求，而商人法理论恰恰要努力限制国内法中强制性规则的适用范围和效力。另一方面，商人法往往因其只反映商业团体自身的利益追求而忽视商业团体、国家或社会利益与私益三者之间的平衡，从而并不存在用以保护某些特殊利益的自治性跨国强行性规则。(65) 商人法本身公私利益保障机制的缺乏和商事领域公私利益的共存，使得商人法难以胜任全面调整国际商事交易之职，国内法的介入不可避免。
戈氏将“实体性跨国规则”理论的构建建立在商人法是一个自治性法律体系的假设之上。而商人法实际上是否已成为自治性法律体系则取决于其本身是否具备内在自治与外在自治。(66) 内在自治标准关注商人法本身的渊源、内容和结构，要求商人法应当拥有使其产生内在协调一致性的充分数量的具体规则和原则。外在自治标准关注商人法与国内法部门之间的关系，要求在与国内民商法、冲突法及仲裁法之间关系上，商人法应该具有“自给自足”的能力，即商人法应该具有自身明确的适用范围和填补缺漏的机制，而无需将商事问题的解决委诸于国内法部门。(67) 然而实际上，商人法至少在目前尚不构成一个独立的法律体系，而只是一个复杂的不成系统的规则总称。(68)
就商人法的渊源而言，世界各国商人法学者在此问题上并无一致的看法，从而也就谈不上由商人法自身对其渊源范围加以界定。而对于那些被视为商人法渊源的规则，商人法内部也同样不存在明确这些规则法律地位的规则。被誉为商人法内部缺漏填补工具的一般法律原则，不仅商人法学者认定的方法模糊不清，而且一般法律原则本身缺乏足够的可予以适用的明确性和准确性，充其量是解释性指导原则。既然这些问题在商人法内部并未得到充分的解决，商人法也就难以形成内在自治的状态，试图将千变万化的商事问题的方方面面委诸商人法予以专属性调整则不免是一厢情愿之事。商人法内在自治状态的缺乏所导致的规范缺漏的存在为国内法的介入提供了契机，从而将商人法通过“实体性跨国规则”加以适用的建议是否明智就不能不令人怀疑。(69)
而在与国内法之间的关系问题上，商人法也并未形成外在自治的状态。商人法学者试图将跨国和国内商事关系分别归属商人法和国内法调整。但“跨国性”、“商事”界定标准的互异以及跨国性与区域性商事规则的共存，使得商人法在空间和客体方面并无明确的适用范围。就“跨国性”而言，商人法有关“跨国性”标准的缺乏和各国所采标准的多样化，使得商人法与国内法各自所调整的关系不可能泾渭分明。而“商事”与“民事”之间区别在一些大陆法系国家的存在以及区别标准的不成熟，使得商人法的适用实际上不可避免扩及到跨国背景下所有私法关系问题，(70) 而非仅限于商人法学者所谓的商事领域。这种结局使得人们不免对商人法的自治性地位产生怀疑。(71) 此外，商人法自身的地域或空间适用范围的模糊无疑又是影响商人法成为独立法律体系的一大障碍。实际上，由于意识形态和历史传统等方面原因，商人法规则并未在全球各地方得到承认和适用，更多地呈现出区域性而非普遍性特征。(72) 因而不仅商人法与国内法之间存在冲突，而且商人法之间也同样存在冲突。既然如此，自然难以认为商人法已形成能独立地处理国际商事问题、填补自身规范缺漏，并对某些利益予以保护的法律体系，而法院据此也不可能将商人法作为准据法加以适用。(73)
有些学者尽管并不认为商人法为一个独立法律体系，但却将通过实体性跨国规则而适用商人法问题与分割（depecage）理论相联系。即当事人有权就商事合同的某些特定方面合意选择商人法作为准据法，而将其他方面则根据冲突规则以国内法作为准据法。对此，拉加德认为，如此适用商人法必然侵损合同的同一性，更易于导致应适用规则之间不相协调。(74) 比利时学者F.Rigaux也认为，分割方法不可仅为逃避强制性规则的适用或创设一个源自不同法律体系的应适用规则的混合体而使用。在此种情况下当事人所寻求的并非是诸如适当地定域合同等此类合法目标，而是试图逃避强制性规则或创设一个无法运作的法律体系。法院地法从而应对分割方法的如此适用予以干预。(75)
3.国内实体法和冲突法规范质量的提高使得准据法商人法化理论赖以存在的前提假设弱化
国内实体法和冲突法对国际商事活动调整的盲目性是商人法理论产生与发展的前提假设。商人法学者认为，国际商业活动具有充分的特殊性，需要特殊的而非适用于国内交易的规则予以调整。而冲突规则的适用导致为国内而非为国际商事活动所制定的国内法的适用，因而无法为国际商事活动提供最佳的解决办法。然而，正如法国学者J.Beguin和瑞士学者Felix Dasser所指出，国际商业活动的特殊性并不必然意味着需要国内法之外的规范的调整。当事人对商人法的选择未必是极为合理的方法。
其实，自20世纪以来，各国冲突法立法质量的提高和民商实体立法对诸如惯例之类的商人法价值的肯定，无疑对自治性商人法理论的发展产生重大的负面影响。就各国冲突法而言，商人法学者所抨击的各国传统冲突法在20世纪中后期起已经进行了全方位的改良。在方法论方面，多边方法和单边方法共存于一个体系之中，可被选择采用；在法律确定性与灵活性之间的平衡方面，新的冲突法规则取代了传统规则，变得更加软化、狭小、精制、灵敏和开放，而且常伴有例外条款。尽管法律确定性仍旧是法律选择过程中的目标，但对灵活性目标的必要性已予以更加充分的认识和关注。两者之间获得了新的平衡，不再过度地倾向于确定性。在价值取向方面，传统的冲突正义业已为实质正义让出了空间，内容定向或结果选择规则更多地散布在管辖权选择规则之中，从而使准据法的选择建立在一定范围内的各国法律的具体内容之上。(76) 各国冲突法立法质量的全面提升，使得法官或仲裁员在据此确定国际商事交易准据法过程中，完全可以充分考量商事交易的特殊性质和要求，以确定适当的准据法。
如果说各国冲突法立法的改良为国际商事交易受适当的规则调整提供选法程序上的保障，那么各国民商事实体法对惯例的规范价值的充分肯定，无疑使那种试图通过在国内冲突法体系之外另行发展“实体性跨国规则”，以实现商人法对商事交易排他性调整的努力，纯属徒劳。(77) 目前绝大多数国家民商立法和一些重要国际贸易公约均从实体法层面上对国际惯例的地位予以较为详尽规定，将其或作为法律缺漏的补充工具，或作为合同解释和补充的工具。(78) 在我国，《民法通则》明确承认国际惯例对我国涉外民商事法律漏洞的补充意义。而《合同法》又对惯例作为合同解释和补充工具的性质与地位予以充分肯定。其第125条第1款规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。可见，包括国际惯例在内的习惯具有解释合同的功能。《合同法》还就惯例的补充合同功能作了规定。第60条第2款及第61条规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确而又不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
惯例的这种解释和补充功能还得到一些国际文件，尤其是联合国《国际货物销售合同公约》的肯定与支持。《公约》第8条第3款和第9条分别规定了惯例的解释和补充合同功能。第8条第3款规定，在确定当事人的意图或通情达理的人可能具有的理解时，应对包括协商在内的所有相关情况、当事人之间业已确立的任何习惯做法、惯例及当事人的任何随后行为予以适当的考虑。第9条接着规定，双方当事人业已同意的任何惯例和在他们之间确立的任何习惯做法，对当事人均有拘束力。除非另有协议，双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例，而这种惯例，在国际贸易上，已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守。《公约》这种做法也为国际统一私法协会《国际商事合同通则》（2004年修订版）充分吸纳。(79)
四、结论
准据法商人法化思想业已影响不少国家有关立法的制定。然而，商人法化准据法毕竟旨在作为一项新的选法方法和规则而存在，明晰争议解决方式之间的差异以及传统冲突规则和国内实体法在不同争议解决机制中的地位，无疑是评判该思想存在价值的基本前提。
国际商事仲裁作为一种国际商业社会自身发展起来的符合己需的便捷的争议解决机制，更多地体现为协调性功能。仲裁的本质决定了其与商人法之间天然的联系。而国内法院对仲裁司法监督的进一步弱化，则为仲裁领域准据法的商人法化提供了契机和充分保障。当事人合意选择、最密切联系原则等一些传统的冲突法规则被赋予了新的含义，成为实现商人法规范价值的基本形式。当然，正如仲裁不可能完全自治那样，仲裁领域准据法的商人法化现象的存在与发展也同样不能没有国内法的支持。国内法依旧对在国际商事仲裁中所使用的任何替代性冲突法方法有相当重要的影响。
然而，与仲裁不同的是，由于司法在政治及社会体系中所具有的特殊功能，国际商事诉讼至少目前尚未能为商人法化准据法提供栖身之地。而各国冲突立法和实体立法质量的提升，尤其是绝大多数国家民商事立法和一些重要商事公约赋予惯例以争议解决规范这一特殊的法律地位，国内冲突法规范的适用足可促成国际惯例成为国际商业社会“自我调整”之基本手段。(80) 而商人法由于自身发展的不成熟而根本不具备成为选法规则所援引的对象。准据法商人法化的基础和价值为此而弱化。
我国《民法典（草案）》“涉外民事关系的法律适用”编的起草者们基于国际商事交易问题的特殊性之考量，突破传统冲突法思维模式之束缚，创造性地将戈氏的准据法商人法化思想转化为具体的冲突立法条款。但事实上，以商人法为准据法的法律选择规则仅存在一些国家和国际组织为国际商事仲裁所制定的仲裁立法中，至今尚无发现在其中记载有此类规则的适用于国际民商事诉讼的冲突立法！这难道是他国立法者的疏漏！？
注释：
① 参见柯泽东：《从国际私法方法论探讨契约准据法发展新趋势——并略评两岸现行法》，《台大法学论丛》1996年第23卷第1期，第305页；徐国建：《现代商人法论》，《中国社会科学》1993年第3期，第98页。
② 参见程家瑞：《国际条约和习惯法对商事法国际化的影响》，《国际商法》（第四卷），法律出版社1999年版，第11－15页。
③ G.Aleksandar,The New Law Merchant Reconsidered,in Law and International Trade 171(F.Fabricius ed.1973).
④ See A.Goldstain,The New merchant Reconsidered,in Law and International Trade 191(F.Fabricius ed.1973).郑远民：《现代商人法研究》，法律出版社2001年版，第218－219页。
⑤ 参见李双元：《国际私法（冲突法篇）》，武汉大学出版社2001年版，第166页。
⑥ 刘铁铮等：《国际私法论》，台湾三民书局印行1998年版，第16－17页。
⑦ ［英］詹宁斯、瓦茨修订，《奥本海国际法》（第一卷，第一分册），中国大百科全书出版社1995年版，第4页。
⑧ 柯泽东：《国际私法》，中国政法大学出版社2003年版，第25页。前引⑥，刘铁铮书，第17页。
⑨ C.Schmitthoff,The Law of International Trade,Its Growth,Formulation and Operation,in Clive M.Schmittoff's Select Essays on International Trade Law 16－19(Chia－Jui Cheng ed.1988).
⑩ Filip De Ly,International Business Law and Lex Mercatoria 268－269(1992).
(11) C.Schmitthoff,Finality of arbitral Awards and Judicial Review,in Clive M.Schmittoff's Select Essays on International Trade Law 232(Chia－Jui Cheng ed.1988).
(12) Filip De Ly,op.cit.,pp.210,269.
(13) Filip De Ly,op.cit.,pp.288－289,243.
(14) B.Goldman,Les conflits de lois dans l'arbitrage international de droit prive,109 Collected Courses of The Hague 475－480(1963).
(15) Filip De Ly,op.cit.,p.214.
(16) 参见前引⑧，柯泽东书，第22－27页。
(17) Kegal,Paternal Home and Dream Home:Traditional Conflict of Laws and the American Reformers,27 Am.J.Comp.L.615(1979).
(18) ［美］西蒙尼德斯：《20世纪末的国际私法——进步还是退步？》，宋晓译，《民商法论丛》第24卷，法律出版社2002年版，第395页。
(19) 前引(18)，西蒙尼德斯书，第387页。
(20) 前引(18)，西蒙尼德斯书，第397页。
(21) Filip De Ly,op.cit.,p.57.
(22) 参见前引⑧，柯泽东书，第27页。
(23) See Filip De Ly,op.cit.,pp.214,274－275.
(24) Filip De Ly,op.cit.,p.274.
(25) 参见前引⑧，刘铁铮等书，第17页。
(26) Filip De Ly,op.cit.,p.74.
(27) Filip De Ly,op.cit.,pp.72－73.
(28) Filip De Ly,op.cit.,p.72.
(29) Filip De Ly,op.cit.,p.64－65.
(30) ［英］施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第264页。
(31) Filip De Ly,op.cit.,p.212.
(32) B.Goldman,Les conflits de lois dans l' arbitrage international de droit prive,109 ollected Courses of The Hague 367－380(1963).
(33) Filip De Ly,op.cit.,p.274.
(34) E.Loquin,op,cit.,pp.325－331.
(35) P.Fouchard,La loi regissant les obligations contractuelles en droit international prive francais,in Basle symposium on the law governing contractual obligations 105(F.E.Klein and F.Vischer ed.1983).
(36) P.Lalive,Problemes relatifs a l' arbitrage international commercial,I Collected Courses of the Hague 649(1967).
(37) 参见韩健：《现代国际商事仲裁的理论与实践》（修订本），法律出版社2000年版，第34－41页。
(38) Filip De Ly,op.cit.,p.276.
(39) O.Lando,The Law Applicable to The Merits of The dispute,in Essays on International Commercial Arbitration 141－148(P.Sarcevic ed.1989).P.Mayer,L' autonomie de l' arbitre international dans l' appreciation de sa propere competence,217Collected Courses of The Hague 453－454(1989).Also see Filip De Ly,op.cit.,pp.229,247,315.
(40) Filip De Ly,op.cit.,pp.250－251.
(41) P.Lalive,The New Swiss Law on International Arbitration,19 Arb.Int'l 14(1988).
(42) 孙君：《德国仲裁立法改革》，《外国法译评》1999年第1期，第87－88页。
(43) 前引(42)，孙君书，第88页
(44) 参见韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年版，第155页；黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第296页。
(45) H.Batiffol,Le pluralisme des methodes en droit international prive,139 Collected courses of the Hague 123－125(1973).
(46) Filip De Ly,op.cit.,p.272.
(47) Filip De Ly,op.cit.,pp.76－77.
(48) Filip De Ly,op.cit.,pp.77－78.
(49) Filip De Ly,op.cit.,p.216.
(50) G.Kegel,The Crisis of Conflict of Laws,Ⅱ Collected Courses of The Hague 260－262(1964).
(51) P.Mayer,Droit international prive 19(second edition,1983).
(52) F.E.Klein & F.Vischer,Intervention during the discussions,in Basle symposium on the law governing contractual obligations 137－138(1983).
(53) 前引(18)，西蒙尼德斯书，第395－397页。
(54) P.Sarcevic(ed.),Essays on International Commercial Arbitration 147－148(1989).Also see Filip De Ly,op.cit.,pp.315－316.
(55) ［日］谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新等译，中国政法大学出版社1996年版，第8－9页。
(56) 前引(55)，谷口安平书，第1、42－43页。
(57) Filip De Ly,op.cit.,pp.272,276.
(58) 前引(44)，韩健书，第22－23页。乔欣：《仲裁权研究》，法律出版社2001年版，第23页。
(59) Kegel,Paternal Home and Dream Home:Traditional Conflict of Laws and the American Reformers,27 Am.J.Comp.L.,615－617(1979).
(60) 前引(18)，西蒙尼德斯书，第391页。
(61) Filip De Ly,op.cit.,pp.77－78.
(62) H.Batiffol,Retiexions sur la coordination des systemes nationaux,I Collected Courses of the Hague172(1967).而德国学者A.Bucher认为，当事人对商人法的选择有效性并不取决于所选择的法律体系应拥有强制性规则这一条件。See Filip De Ly,op.cit.,p.285.
(63) Filip De Ly,op.cit.,pp.78－79.
(64) 参见胡永庆：《直接适用的法的理论研究》，《民商法论丛》第16卷，法律出版社2000年版，第703－704页。
(65) Filip De Ly,op.cit.,p.286.
(66) Filip De Ly,op.cit.,p.270.
(67) C.Schmitthoff(ed.),The Sources of The Law of International Trade 260(1964).
(68) C.Schmitthoff,The Unification of The Law of International Trade,16 J.Bus.L.,112(1968).
(69) Filip De Ly,op.cit.,pp.276－279.
(70) F.Juenger,The Lex Mercatoria and The Conflict of Laws,in Lex Mercatoria and Arbitration 222－223 (T.Carbonneau ed.1990).Also see Filip De Ly,op.cit.,p.45.
(71) See The Judgment of The EEC Court of Justice of October 14,1976,1541.Also see Filip De Ly,op.cit.,p.49.
(72) Y.Loussouarn,Cours general de droit international prive,Ⅱ Recueil des cours.270－385(1973).
(73) Filip De Ly,op.cit.,p.286.
(74) Filip De Ly,op.cit.,p.79.
(75) F.Rigaux,Droit international prive 374(1979).Also see Filip De Ly,op.cit.,p.79－80.
(76) 前引(18)，西蒙尼德斯书，第420－423页。Filip De Ly,op.cit.,p.311－312.
(77) Filip De Ly,op.cit.,p.312－313.
(78) 有相当学者将作为实体性跨国规则的当事人选择国际惯例行为与将国际惯例明示或默示地并入合同之内的契约自由行为混为一谈。
(79) 《国际商事合同通则》第1.9条第（1）款规定，The parties are bound by any usages to which they have agreed and by any practices which they have established between themselves.第（2）款规定，The parties are bound by a usage that is widely known to and regularly observed in international trade by patties in the particular trade concerned except where the application of such a usage would be unreasonable.
(80) Filip De Ly,op.cit.,pp.277－278.
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