论行政合同的涵义，本文主要内容关键词为：涵义论文,合同论文,行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
随着福利国家、给付行政等新型国家目的观的出现，行政作用不再限于保护国家安全和独立、维持社会公共秩序以及确保财政收入等消极行政方面，而向积极整备环境、经济、地域空间等秩序行政方面以及社会保障、公共役务的供给、资金补助等给付行政方面扩展。这就要求政府必须改变单纯依赖行政命令这种强制性行为的行政方式，寻求非强制行为来实现行政目的。在这种背景下，行政合同就以其特有的灵活性、机动性在许多领域成为行政命令的替代方式被各国广泛运用。[1]（P349）
我国行政合同的广泛运用，始自经济体制改革。1978年开始的农业生产经营承包责任制，首先突破了传统的行政高权性管理方式，农民通过合同取得了土地使用权。1985年以后“粮食、棉花取消统购，改为合同定购”。从土地的承包经营到粮食的合同定购，行政合同在农业领域的行政管理方式上已经占据了主导地位。1987年中共党的十三大报告中明确提出以契约形式确定国家与企业的责权利关系，为行政合同的研究与运用提供了基本依据。1988年，国务院先后发布了《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》，《全民所有制小型工业租赁经营暂行条例》。1990年国务院颁布了《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，国家对国有土地的管理开始从无偿、无限期、无流动的行政划拨方式转变为有偿、有限期、有流动的行政合同管理方式。至此，行政合同在政策法规的倡导下逐渐被推广应用于各个行政领域。
行政合同的崛起，具有客观的必然性。从社会背景看，现代社会已是福利主义国家时代；从行政趋势看，政府职能不再限于“消极行政”，积极行政成为行政机关行为的重要内容，行政手段日益多样化；从法律目的看，法律支持符合民主的行政方式，导向行政非权力化，因此逐渐导致公法私法化。行政合同在实践中的广泛运用，要求从理论上和法律上明确其涵义，区别行政合同与民事合同和其他行政行为。
大陆法系的法律制度和法律理论以公私法划分为基础，在行政法体系中多数明确规定了行政合同制度。法国行政法通过判例确立了行政合同的主要内容，依据“公务标准”和“新公共权力标准”区分行政合同与民事合同。前者是法国行政法的基本理论基础，适用于行政合同则作严格的解释，“只有直接执行公务的合同才是行政合同”，包括两种情况：合同的当事人直接参加公务的执行，或是合同本身构成执行公务的一种方式。后者是法国行政法的另一基本观念，用以界定行政合同主要表现为两个内容：一是合同条款中规定私法以外的规则，二是合同缔结的制度超越一般私法范围。[2]（P578）日本传统行政法学说将行政领域的契约区别为公法契约和私法契约。政府契约等被认为是接受适用民法、商法规定的私法契约，而行政体相互间的事务委托契约、报偿契约以及将私有财产提供公用的公用负担契约，因关系到公共利益，被认为是全部或部分排除私法规定适用的公法契约。日本现代行政法对上述界说持批评态度，认为应当借鉴法的利益论，确保现代行政的民主统制，将为达到行政目的而订立的私法契约纳入行政法研究的视野，而且现代法上关于此类政府契约也存在出自于确保行政的公正和民主权利的各种规定，与公法契约有关公益目的的特殊规定的差异也正在相对化。因而，日本现代行政法将行政体为一方或双方当事人的契约统称为行政契约，而着力探究其中行政具有的特别法理。[2]（P65）依据德国现行的法律制度以及流行的学说和实践，行政活动既采用公法形式，也采用私法形式，并不需要在不同的活动层次中统一的依照公法和私法，行政私法成为德国行政法的重要内容。德国行政法学说追随阿科特伯格（Achterberg）的方式，不使用行政活动而选择使用行政法律关系作为系统说明行政法的基础。在缔结合同完成一具体实体决定时，行政既可适用公法合同，也可适用私法合同。德国行政程序法以公法范畴的法律关系为基础界定公法合同，对公法合同与行政行为的区分依据其外在形式（需要填写表格的处分、对提出复议等法律救济方式的告知属于行政行为，旷日持久的谈判之后双方签名的单独文本为合同）和法律行为的内容（无附加条件地执行法律为行政行为，特别的设立为合同）。对公法合同与私法合同的区分，已排除适用服从关系的标准，而依照合同的“目的与标的”进行判断；对“要素混合”的合同，依据德国联邦行政法院的指导，将出现疑义的合同整体划入公法范畴。[3]（P83、104）我国台湾地区的《行政程序法》也是以公法上的法律关系为基础界定行政契约的，学理上主要从目的（产生公法上效果为目的和行政目的）和基础（即形成、变更或消灭公法上法律关系）等方面阐明行政契约。[4]（P358）
在英国、美国、澳大利亚等普通法系国家的行政法中没有“行政合同”的概念，以政府为一方当事人的合同统称为“政府合同”或“采购合同”。两大法系对行政合同的认识虽有较大差异，但仍有一些相同之处。它们都不同程度的承认了以行政机关为一方当事人的合同比私法人之间的合同具有特殊性，由于行政机关依然保持其公权力主体的身份，能够对合同行使公权力的强制性特权，行政合同的权力因素在缔结程序、缔结方式、履行方式、归责方式等方面都起着重要作用，所以行政合同必须适用某些不同于私人合同的特殊规则，以实现行政公正；当然，某些民事合同的一般规则也适用于行政合同。
我国《合同法》对合同的定义是：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”这一表述是根据合同的主体、主体之间的关系、合同所涉法律关系的内容、性质等方面概括的。可见，新的《合同法》只是民事合同法，有关行政关系、劳动关系的行政合同、劳动合同等非交易关系的合同不受其调整，行政合同必须另行立法。参照《合同法》关于民事合同的表述和两大法系尤其是大陆法系国家对行政合同的法律定义，对行政合同的涵义可做如下表述：行政合同是行政主体为实现行政目的，与行政相对方基于双方相反方向的意思表示一致而缔结的关于设立、变更、终止行政法律关系的协议，是行政管理的一种特殊方式。行政合同是以契约的形式规范行政主体与行政相对方之间双方权利义务的一种协议。与民事合同相比，行政合同在主体、目的、内容和规则方面都具有显著特征。其中，主体特征和目的特征构成了行政合同的形式特征，内容特征和规则特征构成了行政合同的本质特征，从而共同确立了判断行政合同的内在和外在标准。
1.主体特征，行政合同的当事人必有一方是行政主体。行政合同是行政主体行使行政权的一种方式，只能在行政主体与相对方之间签订，不能在公民之间或行政主体之间签订。公民之间签订的合同内容即使是执行公务，也不能认为是行政合同，因为公民不能享有和行使行政职权，不是行政主体。需要引起注意的是，并非行政机关签订的所有合同都是行政合同，因为行政机关具有行政主体和机关法人双重身份：一方面，行政机关可凭借国家赋予的优越地位，通过行政合同的方式行使行政权，这种情形下，行政机关是行政主体；另一方面，行政机关又是民法上的民事主体，是机关法人，行政机关仅仅是为了实现一定的民事目的所签订的合同是民事合同。关于行政合同的主体特征的争论主要表现为行政主体之间能否签订行政合同。要确定行政主体之间能否通过合同方式实现行政协作，应首先明确行政主体的涵义。虽然不同的著述有不同的表述方式，但所揭示的行政合同的实质基本一致，可归纳为以下三个方面：行政主体依法享有并行使行政职权；行政主体与国家之间是一种代表关系；行政主体能够独立承担行政行为效果和诉讼效果。行政主体缔结行政合同的直接目的是实现其职权，完成行政目标。在行政机关与行政机关之间以协定方式实现行政任务时，是否双方都是行政主体？该协定是否双方相反方向意思表示的合意？该协定是否一种行政管理方式？依据这三个方面就可以判断行政主体与行政主体之间能否签订行政合同。行政机关之间的协议，可以分为三类：一是行政委托，如委托送达、委托取证等，委托事项也属于被委托者的行政职权，行政委托行为不依双方合意为基础，不是行政合同行为；二是行政协定，即两个或多个行政机关就共同管理事项达成的协定；三是一行政机关与作为其管理相对人的另一行政机关达成的关于管理事项的目标责任书，如公安机关与辖区内其他机关签订的治安责任书、环卫部门与其他机关签订的环保协定等，该责任书属于行政合同范畴，但它不是发生在行政主体与行政主体之间，而是发生在行政主体与行政相对人之间。可见，在行政主体与行政主体之间不能签订行政合同，行政合同只能在行政主体与行政相对方之间签订，是实现行政管理的一种特殊手段。
2.目的特征，行政合同是一种行政管理方式，是行政职权作用的一种形式。其缔结的基础是行政职权，目的是执行公务，实现行政管理目标，行政合同是连接起点和终点的一个环节。如行政机关为了国防、抢险救灾等紧急需要而订购特别物资，为了公共建设的需要征用土地等。作为执行公务的一种手段，最终目的是实现国家的利益，行政合同必须服从履行行政职责这个大系统中的地位，按照行政法律规则签订、履行和救济，双方都无完全的自由处分权。行政主体利用合同的方式履行行政职权、执行公务，主要是利用合同特有的合致功能、协调功能保障相对人的行政参与权，实现行政民主化，提高行政效率，但合同的目的仍是行政目的，合同只是实现行政管理目标的手段，这是行政合同区别于民事合同的重要特征。行政机关为自己的个体利益作为一方当事人而非为了实现行政管理目标签订的合同，就不是行政合同而是民事合同，行政机关的法律地位是机关法人而非行政主体。
3.内容特征，行政合同是产生、变更、终止行政法律关系的协议，是关于行政法上权利、义务的协议，以双方的意思表示一致为前提。大陆法系国家的行政程序法都确认了行政合同的这一内容特征，如德国、葡萄牙和我国台湾地区等都从这一角度揭示行政合同的内涵。笔者以为，该特征是行政合同的实质特征，应当以行政法律关系为基础界定行政合同。因为法律关系的性质是法学理论上划分行政法与民法以及其他部门法的根本标准，也是我国合同法确认民事合同的标准。这一特征决定了行政合同是一项行政法律制度，而不是民事法律制度。
4.规则特征，行政合同的缔结、履行和救济适用行政法规则。行政主体在合同的缔结和履行中享有行政优益权即统治者特权，并负有无过失补偿义务，其救济适用行政行为的特有救济方式，行政合同相对方可依据《行政复议法》申请行政复议，依据《行政诉讼法》提起行政诉讼，申请人民法院对行政主体的行政合同行为进行司法审查，维护自己的合法权益。
行政合同与民事合同都是基于不同主体相反方向的意思表示达成的合意。如同行政法与民法同为法全体之一部，正义公平原理为二者之共通法理，只是民法以私益为重，行政法以国家利益和公共利益为重而已，除另有特别规定外，民法规定也可类推适用于行政法。因此，行政合同与民事合同具有相通性，同为双方当事人之相反方向意思表示的合意，民事合同规则之表现为一般法理的，诸如要约与承诺、行为能力、代理、合同无效原因等规则，在行政法未作特别规定，且与行政性相容的，也适用于行政合同。行政合同与民事合同又具有相异性。首先，行政合同与民事合同的本质区别表现在标的内容上。行政合同缔结的基础和完成状态都是行政法律关系，如计生部门和有关单位及个人签订的目标协议，国有森林主管部门和农民签订的委托培育森林幼苗的协议，前提是一方享有相应的管理计划生育、森林培育的行政职权，在合同履行中双方首先是行政主体与行政相对方的关系，其次才是合同双方主体的关系，行政法上的权利义务关系始终是行政合同关系的根本内容。而民事合同的当事人之间只有民法上的权利义务关系，合同的内容没有法定的限制，双方主体始终是平等的。其次，行政合同的主要目的是执行公务，实现行政管理目标。就行政相对方而言，其签订合同的目的可以与行政主体不同，但其个体目的的实现依赖于公共目的的实现。而民事合同的双方主体订立合同的目的是各自利益的实现，合同的履行也直接指向各自的目的。再次，行政合同对合同的双方主体有特定的限制，只能在行政主体与行政相对方之间签订，而民事合同对当事人则没有特别的限定。最后，两者在适用规则上也有区别。行政合同以契约不自由、意思不自治为原则，惟在不抵触法律之限度内才能有效成立。行政主体的意思表示受制于法律的规定，非来源于自身利益的驱动，行政相对方的意思表示反映自己的意愿，但首先受制于行政主体的意思表示。民事合同以契约自由为原则，以契约不自由为例外，法律对民事合同的内容一般不进行限制。在行政合同履行中，行政主体享有统治者特权和无过失补偿义务，行政相对方负有对行政主体统治者特权行为的服从义务并享有要求补偿权、要求赔偿权。在合同得不到履行时，民事合同的另一方当事人享有同时履行抗辩权，而行政合同的双方当事人都没有此项权利，行政合同的履行遵循实际履行原则和全面适当履行原则。
行政合同与行政命令都是行政职权的作用形式，并列存在于行政管理领域，都以实现行政目的为目标。两者的区别主要在于：其一，表现形式不同。前者是双方法律行为，以双方的合意为基础，双方的意思表示对行为的效力具有同值性。而行政命令是单方法律行为，其成立仅取决于行政主体的单方意思表示，行政相对方不同意甚至反对都不影响行为的效力。其二，主体地位不同。行政主体和行政相对方在行政合同中具有对等地位，行政主体享有行政合同特权，同时负有无过失补偿等特殊义务，相对方享有要求补偿权和特定的申请赔偿权，在权利义务总量上具有相对的平衡性。在行政命令中则是不对等的，行政主体享有行政优益权，具有优越地位，行政相对方在履行行政命令时并不享有与之对等的权利。其三，强制性不同。行政命令是具有直接对相对一方权利义务的配置和实现产生影响的法律效力的行为，是一种行政高权性手段。行政合同则是一种非强制行政行为，权力色彩较淡，不是通过实施惩罚的威胁求得服从，而是通过利益诱导、利益让渡来赢得服从，以相对方的心理与意识认同为前提，弱化了行政主体的传统优越地位及行政权的支配力，兼具了私法化原则。其四，法治要求不同。行政机关实施行政命令行为要求有法律的明确授权，而行政合同行为则不限于明确的法律根据，只要与法律法规之规定不相抵触，就可以成立。
行政合同与行政协定目前在我国行政法学界，通说认为行政协定是行政合同的一种，我国台湾地区的行政法学界则有所区分。笔者以为，行政合同与行政协定都是行政领域中的双方或多方行为，但二者不是包容关系，而是并列关系。首先，行政合同是行政主体与行政相对方基于相反方向的意思表示达成的合意，如房屋主管部门与承租人签订的公房租赁合同，双方是出租人与承租人之间的关系；行政协定则是行政主体与行政主体之间为了共同的目的达成的协议，双方的意思表示是一致的、平行的。其次，行政合同是一种行政执行行为，不能借合同方式放弃、限制或增设行政职权，否则，行政合同无效；行政协定则可以依法对行政权力进行适当的处分，如设立联合机构的协定等，从这种意义上说，行政协定具有准立法性。最后，行政合同只对签订的双方主体具有约束力，合同中不能包含任何有关第三方的权利义务的条款，行政合同依约定内容履行将侵害第三人之权利的，应经第三人书面同意，否则无效；行政协定不仅约束签订的双方行政主体，而且其效力及于行政相对方，尤其是具有准立法性的行政协定。
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