现代民法典编纂的沿革、困境与出路，本文主要内容关键词为：民法典论文,沿革论文,出路论文,困境论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
发轫于18世纪末、19世纪初的欧洲大陆的近现代法典编纂运动先后经历了三次法典编纂浪潮。掀起第一次法典编纂浪潮的是《普鲁士一般邦法》、法国民法典和奥地利民法典。第二次法典编纂浪潮出现于19世纪中叶。意大利于1865年制定了其第一部民法典。1896年的德国民法典自1900年1月1日起施行。1907年通过的民商合一的瑞士民法典自1912年1月1日起施行。19世纪欧洲大陆的其他国家（如荷、罗、葡、西）的民法典都深受法国民法典的影响。第三次法典编纂浪潮始于19世纪20年代的前苏联和东欧社会主义国家。苏联于1922年公布了苏俄民法典，1961年通过了《苏联和各加盟共和国民事立法纲要》，1964年制定了新的苏俄民法典。 在20世纪，一些西欧国家（如意、葡、荷）修改或重新制定了民法典。其中，意大利和荷兰的新民法典采民商合一的立法体例。在拉丁美洲，玻利维亚、秘鲁和巴拉圭的新民法典均深受1942年意大利民法典的影响。在伊斯兰国家，1926年的土耳其民法典继受了瑞士民法典。“二战”结束后受法国法和德国法影响的埃及民法典成为十余个阿拉伯国家制定民法典时所采用的范本。法典编纂运动还延伸到了东亚。1896年和1898年颁布的日本民法典受到了德国民法典和法国民法典的影响。1958年的韩国民法典是继受德国法的结果。1929年至1930年公布的中华民国民法典采取了德国民法典的五编制，并参照了德国民法典、日本民法典和商法典、瑞士民法典和债法典、苏俄民法典、暹罗民商法典、土耳其民法典和债法典以及巴西民法典。在普通法国家，除英国2006年《公司法》等极少数例外情形以外，法典编纂在英国屡遭挫败。美国路易斯安那于1808年制定了民法典。加拿大魁北克于1866年制定了民法典，于1991年通过了新民法典。 时至今日，法典编纂运动仍未停止其脚步，表现在不断有国家制定新的民法典或对其民法典进行再编纂，如2000年的立陶宛新民法典、2001年的土耳其新民法典、俄罗斯联邦民法典第3编和第4编、2002年的蒙古民法典、2002年的巴西新民法典、2002年的也门民法典、2002年的摩尔多瓦民法典、2003年的乌克兰新民法典、2004年的卡塔尔民法典、2005年的越南新民法典、2005年的厄瓜多尔民法典、自2011年10月1日起施行的罗马尼亚新民法典、荷兰新民法典第10编、2011年的柬埔寨新民法典、2012年的捷克共和国新民法典、2013年的阿曼民法典以及2013年的匈牙利新民法典。 20世纪发生的一场关于法典编纂理念是否出现了危机以及法典编纂运动到底应何去何从的讨论，提出了“在现代社会，法典编纂是否仍是适当和可能的立法形式”的问题。意大利学者伊尔蒂提出了“非法典编纂”理论。他指出，早期的民法典多以完备、全面和系统地调整民法关系为目的，因而强调民法典的完备性和系统性特征。“二战”期间，国家对社会经济生活的干预有所加强，制定了为数众多的民事特别法律。后者的指导原则不同于民法典的一般性原则，所追求的特别社会目标也与民法典的基本哲学格格不入，且使用不同于民法典的法律术语。其例子尤可见于消费者保护法和劳动法领域。伊尔蒂预言，民事特别法律将一步一步地取代民法典并使之变成“剩余法律”。这就是现代民法的“非法典编纂”现象。 在现代社会，宪法担负起了保障公民基本权利和创设社会基本价值的任务，从而对民法产生了重要的直接影响，使民法典的功能有所限缩。社会、经济和技术的发展所引发的新问题、新现象和新情势，使得许多问题已不再能够在民法典里找到令人满意的答案，却可以在司法判例中找到解决办法。 国际条约和欧盟的“规则”和“指令”越来越多地涉足民法的核心领域并挤占了民法典的传统适用范围。 学者们就使现代民法法典编纂陷入困境的原因达成了以下共识。 首先，在今日之民主和多元的工业社会，创制具有普遍效力的一般性民法规则比在19世纪要困难得多。现代立法机关往往更喜欢立法成本较低的“零碎立法”而不喜欢费时费力的法典编纂。 其次，现代国家职能的转换被认为是造成 “非法典编纂”现象的另一个因素。自20世纪初以来，随着国家对社会经济生活的干预不断增强，国家在调整民法关系和创制民法规则方面的职能发生了根本性转变，出现了以维护社会公平正义为目标的现代福利国家。它们将调整较弱方当事人的法律关系的私法规范从民法典中分离出去，制定出独立于民法典之外的消费者保护法、产品责任法、劳动合同法、住房使用租赁法、保险合同法等的特别法律。 再次，现代法律越来越成为不同利益集团之间协商、妥协的产物。民事特别法律的立法目的往往在于快速地解决不同利益集团之间的政治利益冲突。 最后，作为一项宏大的社会工程的法典编纂被认为难以跟现代民主的立法程序完全合拍。现代议会等立法机关往往欠缺必要的民法知识，且忙于应付日常政治的需求。院外活动集团和其他有组织的利益集团等众多“非正式立法机关”也粉墨登场，对立法程序施加影响，常常损害了法律草案体系上的完整性，使一些民事立法计划胎死腹中。 以伊尔蒂为代表的法典编纂反对者的说辞被认为言过其实，甚至失之偏颇。法典编纂的辩护者指出：民法典在当代并没有沦为辅助性法源，也没有沦为“剩余法律”。民法典在私法体系中的核心地位并未被撼动。特别是在不实行“依循先例”原则的大陆法国家，法官通常没有创制新的法律规则的权力，故法典编纂依旧是维护私法的明晰性、确定性、可预见性和前后一致性的最重要手段，是在大陆法传统中对私法进行“重述”的标准方式。法典编纂的辩护者拒绝将不严密、不系统、不精确的“零碎立法”视为现代民事立法不可摆脱的命运，而更愿意将之视为参与民事立法的人员或机构欠缺博大精深的民法知识和不愿不辞辛劳地制定民事法律的结果。他们以法国民法典、奥地利民法典和德国民法典这三部世界著名的民法典的长寿性来反驳法典编纂必然会导致僵化和凝滞的论调。最后，经验表明，民事特别法律经常达不到其所追求的立法目标。反过来说，即便是在21世纪初，仍不断有民法法典编纂的成功范例。可见，摆脱现代民法法典编纂的困境是完全可能的。 要想使现代民法的法典编纂有前途，就必须实现法典编纂理念的现代化；为此，有必要重新考虑法典编纂理念最初所具有的一些功能和目标。 首先，民法典的制定再也不能因法律的公开性目标而正当化。其次，法典的完备性理想也必须予以抛弃或至少使之相对化。在现代社会，种类全新、尚未被开发的民法领域的问题经常可以更好地先规定于民事特别法律中。待它们施行一段时期后，其与民法典相兼容的部分还可以通过“再法典编纂”的方式被纳入到民法典中。再次，法律统一的法典编纂目标必须重新予以评价。最后，建立民族认同感的法典编纂目标也同样必须重新予以评价。 在现代社会，再完备的民法典也不可能做到包罗万象、详尽无遗，民法典被消费者保护法、劳动法等民事特别法律所补充不仅是正常的，而且是必要的。现代民法的法典编纂向前发展的途径如下： 首先，现代立法者在进行法典编纂时，仍须倚重其系统化功能。迄今为止，民法的法典编纂最为重要且不可或缺的功能是它在民法规则系统化方面的功能。这一系统化功能突显了不同类型的民法问题及其基本原则之间的内在联系，从而有助于现代民法找到具有前后一致性的解决办法。通过创制基本民法概念和制度，民法典为民事特别立法提供了必要的概念性背景。通过清除过时的民法规则，并借助于“再法典编纂”将新形成的民法规则纳入到民法典的既有系统中，民法典使法律体系被定期整理，进而阻止民法被“碎片化”成连训练有素的法律家都无法全面掌握的难以计数的法源。 其次，现代立法者还可以将在长期的司法实践中形成的习惯法规则或制度加以编纂，使之成为民法典的规则或制度。 最后，现代立法机关需要进行自我约束，在相当程度上把“续造”民法的任务交由司法机关和民法学者去完成。民法典并不能解决现代社会的千变万化、错综复杂的所有民法问题。立法者应意识到自己在创制新的民法规则方面并不是全知全能的。为了做到既保持民法典的确定性和可预见性，又不失去必要的开放性和灵活性，在制定民法典时可以适当地使用抽象、概括和不完全确定的法律概念，制定出能够涵摄尽可能多的生活关系的“一般条款”，甚或有意识地留下法律漏洞。个别大陆法国家的立法者甚至授权法官在无制定法和习惯法规则可依循的情形下，根据授权创制新的民法规则。著名例子是瑞士民法典第1条第2款。 现代各国的民法都呈现出法源的多样性。作为一般私法的民法典不但不能取代民事特别法律，而且需要民事特别法律来拾遗补缺。但这一事实并不足以抵消民法典自身的价值，更不能抹煞民法典对整个国家和社会的积极作用。 就21世纪的中国而言，制定一部民商合一的现代化民法典是几代学人的共同梦想。未来中国将出现一个以民法典为一般私法，以民商法领域的众多单行法律为特别私法的多种法源并存的局面。经过整理的系统化、逻辑化和现代化的中国民法典固然是私法领域制定法的最高形式，但不是也不应是私法领域制定法的唯一形式。恰当的做法是“让属民法典的归民法典，属民事特别法律的归民事特别法律”。 在21世纪，在世界范围内，民法典断不会很快消亡。21世纪是中国民法进行法典编纂的百年一遇的黄金时代。借助于法典编纂，中国民法将完成民法基本原则、一般性民法规则和制度的系统化、逻辑化和现代化。 最后，现代民法的法典编纂不仅是一个立法技术问题，而且是一个法律文化问题。中国民法的法典编纂可视为近现代法典编纂运动的延续，是作为一种立法技术的法典编纂在当代中国具体运用的结果，且将有助于形成具有地区特色和时代特征的法律文化。一部在结构上具有合理性、完备性、系统性和逻辑性，在内容上具有科学性、明晰性、现代性和必要的开放性，且自身具有不断适应社会变迁的良好特性，从而具有强大生命力的中国民法典，将是21世纪的中国对世界范围内的法典编纂运动的突出贡献。