我国上市公司控制权形态及治理规则多样化研究——以银行类上市公司为视角，本文主要内容关键词为：控制权论文,视角论文,上市公司论文,形态论文,规则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出
公司法理论界多数观点认为，英美法系中上市公司治理模式采取“董事会中心主义”模式，理由是英美上市公司特别是大型上市公司股权结构极度分散，即使是第一大股东也无法控制上市公司，上市公司不存在控股股东，股东无法单独或者联合控制上市公司，导致弱股东、强管理层现象，董事会和管理层实际控制了上市公司。为了论证这一观点，学者们普遍援引美国学者Adolf A.Berle和Gardiner C.Means的著作《现代公司与私有财产》中美国1929年200家最大公司统计的数据，据此证明英美国家公司所有权与控制权显著分离。学术界将大型上市公司所有权与经营权的显著分离从而由管理层控制公司的模式称作为“Berle-Means模式”(伯利——米恩斯模式)，这也是公司委托代理理论产生的原因之一。与之相反，学者们认为，大陆法系国家中的日本和德国上市公司治理模式采取所谓“股东大会中心主义”模式，理由是其证券市场不发达，且上市公司股权结构不似英美国家上市公司那样分散，往往由大企业或者银行控制，因此日德的上市公司更多地被控股股东所控制。我国采用大陆法系的立法模式，且民商法律更多移植和借鉴德日等大陆法系国家，并且我国上市公司特别是大中型上市公司多数由国有企业改制而来，因此，学者们得出的结论是我国的上市公司特别是大中型上市公司普遍存在“国有股一股独大”的现象。由此，提出了大量的上市公司治理建议，“国有股一股独大”甚至成为公司法理论学界主流观点认定我国上市公司治理存在缺陷的主要原因，从而饱受抨击诟病。
美国学者马克·J·罗认为，公司治理规则对一国公司所有权结构存在路径依赖，对公司治理规则的选择，依赖于现有公司的所有权模式。如果要分析和探讨我国上市公司治理结构及其规则，首先要确定的是我国上市公司的所有权结构和控制权形态，国有股一股独大是否为我国上市公司特别是大中型上市公司的普遍的股权结构和控制权形态特征？我国上市公司的治理规则是否针对国有股一股独大的股权结构和控制权形态而设计？
笔者选择我国银行类上市公司作为研究对象，对其股权结构、控制权形态和治理规则进行研究，期望能够解决多种控制权形态下上市公司规则的设计路径。之所以选择银行类上市公司作为研究对象，主要基于以下原因：第一，银行业是我国第三产业中金融业的重要领域，对国民经济具有重要影响。第二，商业银行总体资产与股本规模较大，对于分析我国大中型上市公司的股权结构和控制权形态具有代表性。第三，商业银行中各种规模的上市公司都已经出现，从市值居于世界前列的特大型国有商业银行中国工商银行到规模相对较小的地方城市商业银行。第四，上市商业银行中不同股权结构和控制权模式的代表公司均存在。第五，仍然有大量商业银行特别是城市商业银行准备发行上市，而这些地方商业银行股权结构和控制权模式也更加复杂和多样化，代表了我国上市公司股权结构和控制权模式的发展趋势，对研究控制权模式日益多样化趋势下的上市公司治理具有典型的代表意义。
二、我国银行类上市公司的股权结构和控制权形态分析
(一)我国银行类上市公司的股权结构及其特点
1.我国银行类上市公司第一大股东持股特点
通过统计数据，14家银行类上市公司中，仅有4家达到国有股东绝对控股、1家达到国有股东相对控股，其余9家未达到国有股东相对控股，其中有2家第一大股东为外资股东，1家为非国有法人股东。因此，以“国有股一股独大”来概括我国银行类上市公司的股权结构和控制权形态显然不能成立。
2.我国银行类上市公司股权结构的其他特点
除了第一大股东持股比例呈现多样化之外，我国银行类上市公司的主要股东持股结构还包括如下特点：
(1)普遍引入境外战略投资者作为主要股东
与国际大型商业银行相比，我国商业银行在公司治理、风险控制、业务经营、创新产品等各方面均存在一定差距，为了应对我国加入WTO后包括银行在内的金融业对外开放给国内商业银行带来的冲击，商业银行在IPO前一般会引入境外大型商业银行作为战略投资者。14家银行类上市公司中共有12家引入了境外战略投资者。其中，深发展和北京银行的第一大股东分别为外资股东NEWBRIDGE ASIA AIV Ⅲ，L.P.和ING BANK N.V.(荷兰国际集团控股的银行)，其他还有10家银行类上市公司引入了境外战略投资者，其中还有多家公司同时引入2家以上的境外战略投资者。
境外战略投资者在银行类上市公司中持有较大比例的股权，在重大经营事项事项上对大股东形成了有效的表决权制约，战略投资协议还授予境外战略投资者在IPO前针对重要治理事项的特殊股东权利，例如：董事、高级管理人员、董事会专门委员会成员的任命权、对关联交易的否决权、更换会计师事务所的否决权等权利。
(2)非控股股东控制型银行类上市公司中，主要股东持股比例差距幅度较小
表4中，除了浦发银行、深发展和招商银行以外，第一大股东持股比例较包括第二大股东在内的其他主要股东持股比例并没有数量优势，而华夏银行、民生银行、南京银行和宁波银行的第二大股东持股比例与第一大股东已经非常接近。从持股比例上看，非控股股东控制型的银行类上市公司中，主要股东之间相互制约的股权基础已经存在，第一大股东很难单独控制上市公司。Adolf A.Berle和Gardiner C.Means所说的少数所有权股东控制型公司的前提是除第一大股东之外，其他股东持股比例非常分散，因此第一大股东尽管持股比例不大，但足以控制上市公司，这种单一的少数所有权控制型模式的上市公司在我国银行类上市公司非常少见，但多家少数所有权股东共同控制应该是较为普遍的存在形态。
(3)前10名无限售流通股股东主要为证券投资基金、保险机构等机构投资者
由于银行类上市公司资产质量优良、盈利能力较强，因此为证券投资基金、保险公司等机构投资者一般均选择该行业上市公司进行股票配置。
证券投资基金、保险机构、QFII、财务公司等机构投资者持有银行类上市公司股份数量较大，在上市公司的重大经营事项的决策上能够对主要股东起到一定的制约作用。
(二)我国银行类上市公司的董事会结构及其特点
1.银行类上市公司董事会结构
笔者统计了14家银行类上市公司的董事会构成，包括：董事会中执行董事(或者兼任高级管理人员的董事)、独立董事的构成比例，第一大股东、境外战略投资者选派的董事及其比例，从而进一步分析论证我国银行类上市公司的控制权形态。
2.银行类上市公司董事会结构的特征
(1)董事会规模偏大
尽管公司法规定股份公司董事会成员数量为5-19人，但我国银行类上市公司的董事会规模却显著偏大，董事数量集中在15-18人。董事会规模偏大，将会增加上市公司的治理成本，降低决策效率，从而影响上市公司的竞争优势。银行类上市公司董事会成员数量偏大的主要原因是：公司往往存在数量相对固定的执行董事(或担任高级管理人员的董事)、主要股东均需要在董事会中派出董事、独立董事最低比例的法定强制性规定等等。
(2)独立董事占董事会比例偏低、独立性偏弱
所有14家银行类上市公司独立董事比例在40%以下，其中有5家银行独立董事刚达到中国证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》规定的强制性最低比例即三分之一，还有1家公司独立董事比例未达三分之一。从独立董事提名角度看，绝大多数的独立董事是由第一大股东或者董事会提名，只有少数由其他股东提名，反映出独立董事的独立性相对偏弱。
(3)执行董事(或担任高级管理人员的董事)影响力较大
董事会中执行董事(或担任高级管理人员的董事)的数量集中在4-5人，占董事会成员比例集中在四分之一到三分之一之间，个别公司执行董事(或担任高级管理人员)比例超过了40%。执行董事一般具有较长时间的金融业从业背景，在银行类上市公司中任职时间较长，任职比较稳定，对银行类上市公司经营决策的影响力较大。
(4)主要股东包括境外战略投资者一般均派出董事
控股股东控制型的上市公司，控股股东派出董事占董事会成员的比例与其持股比例相当，均在60%左右，可以确保控股股东在董事会中的控制权。控股股东控制型的上市公司的其他主要股东，以及非控股股东控制型上市公司的主要股东，包括境外战略投资者(引入多名境外战略投资者的指持股比例最大的主要战略投资者)在董事会中一般派有1-2名董事，境外战略投资者一般还将派出董事作为战略投资的前提条件。非控股股东控制型上市公司的主要股东虽然不能控制上市公司，但均可以对上市公司的经营决策施加重要影响。
(三)我国银行类上市公司股权结构及控制权模式的发展趋势
1.我国银行类上市公司的控制权模式
通过对上述我国银行类上市公司股权结构的分析，结合我国上市公司股权结构的实际情况，可以将我国目前的银行类上市公司的控制权形态分为以下几种模式：
(1)国有股东控制型
根据国有股东身份的不同，国有股东控制型公司又可以分为两类：国家控制型、国有法人股东控制型。
国家控制型模式是指，直接由国家机关或者国家授权投资的机构直接持有控股权的上市公司。例如：中国银行由国家授权投资的机构汇金公司持有其67.53%的股权，汇金公司是我国中央政府授权投资于金融行业的机构，因此中国银行和建设银行均为国家控制型公司。
国有法人股东控制型模式是指，由一个单独的国有法人(包括其控股子公司)直接持有控股权的上市公司，控制该国有法人的国家授权投资的机构作为实际控制人。有学者认为，所有上市公司的国有法人股的所有权人均为国务院，因此所有国有法人股均应当合并计算确定控制权。笔者认为，由于不同的国家授权投资机构仅其对下辖管理的国有资产(包括国有股权)的经营管理单独决策，并对决策结果单独负责，因此隶属于不同国家授权投资机构的国有法人股东，应当分别计算其股权。
(2)少数所有权股东共同控制型
少数所有权股东共同控制型模式是指，上市公司存在若干主要股东，每一单一股东均无法单独控制该上市公司，若干主要股东各自选派一定数量董事组成董事会，若干少数所有权股东共同控制该董事会以及由董事会选任的高级管理层的上市公司。
(3)少数所有权股东与管理层共同控制型
少数所有权股东与管理层共同控制型模式是指，少数所有权股东和管理层虽然均在董事会中派有董事并可以对董事会施加重大影响，但均无法单独控制董事会，少数所有权股东需与管理层联合才能控制董事会的控制模式。
2.我国银行类上市公司控制权的发展趋势
根据我国银行类上市公司控制模式的分析，考虑未来我国资本市场的发展，未来我国上市公司控制权的发展趋势如下：
(1)上市公司控制权形态日益呈现多样化、控股股东控制型上市公司比例将呈现下降趋势
2005年我国为了解决上市公司流通股与非流通股并存问题，启动股权分置改革，到2007年已经基本结束。涉及股权分置改革的原非流通股股东的持股锁定期大部分届满，在全流通发行制度下发行上市的公司的股东持股经过1-3年的锁定期后也进入自由流通状态。由于各上市公司主要股东对于持股转让的选择决策各异，大量上市公司进行增资发行、向原有股东配售等，上市公司股权结构、主要股东持股将会发生各种变化，与此相对应，上市公司控制模式也必然会呈现多样化的趋势。除了涉及国民经济命脉和国家战略安全的行业的龙头上市公司仍然被国家或者国有法人股股东控制之外，其他各种控制模式的上市公司的数量和比例都将会保持上升。笔者认为，后续上市的商业银行将以国有法人股东控制、少数所有权股东共同控制型、少数所有权股东与管理层共同控制型为主要的控制模式，同时，随着银行类上市公司股权不断变化，不排除管理层单独控制以及自然人实际控制的上市商业银行的出现。
(2)机构投资者持股比例将会快速上升、机构投资者介入上市公司治理程度逐步深入、影响力更大
目前，机构投资者已经成为我国上市公司的主要持股力量，2006年末机构投资者持股占上市公司无限制流通股份的30%以上，2007年末该比例已经接近50%。随着我国证券投资基金、QFII、社保基金、养老保险、企业年金、保险公司等机构投资者规模的快速增长，机构投资者持有上市公司股权比例仍将保持较快增长，特别是对于各行业中的龙头上市公司。在机构投资者持股比例达到单一上市公司一定规模的情况下，尽管对单一机构投资者持有单一上市公司股份比例有限制规定，由于机构投资者价值追求具有总体上的一致性，因此机构投资者的联合对于上市公司公司治理具有重大影响。但是，由于机构投资者的风险偏好程度、流动性偏好程度、存续期限不同，因此机构投资者参与上市公司治理的治理理念、治理行为方式等也会出现一定的分化。
(3)随着职业经理人市场的日趋成熟和职业经理人规模的扩大，职业经理人将成为公司治理的重要影响力量
经过二十余年的发展，我国的职业经理人市场已经有了较大发展，相关的专业经理人规模也迅速扩大，即使是在自然人控制的上市公司中，控股股东和实际控制人也越来越依赖职业经理人团队。随着我国上市公司总体持股的分散化发展，上市公司数量的快速增长，职业经理人市场各个要素将更趋完善，职业经理人对上市公司特别是无控股股东控制权形态中的上市公司中的影响力将会更大，尤其是在证监会2005年颁布的《上市公司股权激励办法(试行)》以及国家国资委和财政部于2006年颁布的《国有控股上市公司(境内)实施股权激励试行办法》实施后，管理层通过上市公司实施股权激励措施而获得上市公司的股份将更趋普遍，管理层可能同时以股东、董事、高级管理人员的不同身份介入到股东大会、董事会和管理层的经营管理决策行为中。
三、我国上市公司治理规则的缺陷及应对措施
(一)从银行类上市公司股权结构、控制权模式角度分析我国上市公司治理规则的缺陷
1.以控股股东控制型上市公司作为假想标准设计上市公司治理规则
我国证券交易所和股票市场建立的初期，我国的上市公司确实以国有股东控制为主，另外，近年来上市公司舞弊案件也突出表现为控股股东滥用控制权优势，损害中小股东和上市公司利益的情形。为此，立法者在设计上市公司治理规则时基本上是以控股股东控制型的上市公司作为我国上市公司的标准控制权形态，无论是2005年公司法和证券法全面修订涉及的上市公司治理的规定，还是证监会、证券交易所陆续制定的有关上市公司的治理规则，均不难发现这一普遍情形。2005年新修订的《公司法》也首次针对控股股东和实际控制人增设了若干行为规范，例如：禁止控股股东和实际控制人滥用关联关系损害公司利益(第21条)、对控股股东和实际控制人提供担保的限制(第16条第2、3款)等。关于上市公司治理，证监会2002年发布的《上市公司治理准则》专设第二章“控股股东与上市公司”，将控股股东控制作为上市公司的普遍形态，对控股股东的行为进行规范。关于上市公司信息披露，证监会《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第2号——年度报告的内容与格式(2007年修订)》第24条明确规定披露控股股东和实际控制人的情况，并未对上市公司不存在控股股东的情况以及其他控制权形态进行规范。
2.试图创建“标准治理规则”解决所有上市公司治理问题
不论我国《公司法》、《证券法》针对股份公司及上市公司的规定，还是证监会、财政部、证券交易所针对上市公司治理的规章规定，都不区分上市公司的控制权形态、上市公司的规模，制定了一套标准的有关上市公司治理结构、治理行为的治理规则。以公司治理结构为例，我国公司规定所有的上市公司都必须设置“股东大会+董事会(至少三分之一以上的独立董事)+监事会”的治理结构。董事会成员在5-19人，且独立董事至少占三分之一，监事会成员为不少于3人，且职工代表监事至少占三分之一。上市公司在设置治理组织结构时，没有可供选择的多种模式或者方案。
而日本公司法2005年全面修订后，针对公开公司(对股份转让不需认可的股份公司)制定了不同的治理组织结构规则。日本公司法第326条规定，除了股东大会为必设机关外，股份公司还可以依公司章程的规定，设置董事会、会计参与、监事、监事会、会计监察人或者委员会等机关。其中，对于大型的公开公司，上市公司可以选择“股东大会+董事会+三委员会+会计监察人”以及“股东大会+董事会+监事会+会计监察人”的治理组织结构；而对于中小型的公开公司，则除上述两种公司治理组织结构外，还可以有以下三种公司治理结构的选择：“股东大会+董事会+监事”、“股东大会+董事会+监事会”、“股东大会+董事会+监事+会计监察人”，日本公司法正是考虑到公开公司的规模、股权结构的差异，因此规定了多种公开公司的治理组织结构。德国《股份公司法》则根据股份公司规模的不同，分别规定了不同的监事会、董事会的规模。
3.强制性规范特别是禁止性规范过多，上市公司治理成本过高
关于公司法律应当为“示范法”还是“规范法”曾经存在较大争论。对于作为公众公司的上市公司，由于涉及包括社会公众股股东在内的更多利益主体的利益，因此较之作为有限公司的封闭型公司强制性规范较多。但是，我国《公司法》、《证券法》关于上市公司公司治理方面的规定基本全部为强制性规定，《公司法》第四章“股份公司的设立和组织机构”中的49个条文中，涉及章程自治的条文仅有3个，其他均为强制性规定。而证监会和证券交易所关于上市公司治理方面的规定也绝大部分为强制性规定，深圳证券交易所虽然单独设立了中小企业板块，并针对中小企业板块单独制定相关公司治理和监管规则，但从总体上看，中小企业板块上市公司的规模较主板上市公司规模小，但治理规则更为严格，治理成本也更高。总体看来，我国上市公司没有根据各自的控制权结构、公司规模、行业特点，自主选择治理结构、治理行为规则的空间，上市公司公司的治理成本非常高。
(二)完善我国我国上市公司治理规则的对策
1.上市公司治理规则的制定者应以多样化的控制权形态作为研究对象
以银行类上市公司为例，我国目前已经出现了国有股东控制型、少数所有权股东共同控制型、少数所有权股东与管理层共同控制型等控制权形态。未来，随着大量各种股权结构的城市商业银行公开发行上市，以及已经上市商业银行股权结构随着不断的股份转让、增发股份而发生变化，必然还会出现自然人控制型、单纯管理层控制型的上市商业银行。以“国有股一股独大”为代表的国有股东控制形态作为上市公司的标准控制形态，作为设计上市公司治理准则的前提已经不再合理。上市公司治理规则的制定者，必须将多样化的控制权形态作为其重要研究对象，充分考虑在不同种类的控制权形态下，上市公司治理所面临的主要问题和矛盾是存在显著差异的，例如：在股权结构极度分散且管理层控制形态下，治理规则主要需要解决代理人的问题；在自然人股东控制形态下，治理规则主要需要解决大股东对中小股东的掠夺问题；而在国家控制形态下，治理规则需要同时解决股东缺位、大股东对中小股东的掠夺、管理层的代理人问题。
2.针对多样化的控制权形态设计灵活的治理规则
(1)针对治理组织结构规则，可以考虑借鉴2006年修订后的日本公司法。根据上市公司多样化的控制权形态，设计多种公司治理组织结构供不同的上市公司进行选择。目前我国的上市公司的组织结构规则，全部适用“股东大会+董事会+监事会+独立董事+董事会专门委员会”的制度，另外还必须设立内部审计机构并且聘请独立外部审计机构，是全世界各种治理结构制度的集大成者，但治理效果却良莠不齐。笔者认为，可以借鉴2006年日本公司法的改革经验，例如：对于大型的国家控制型的上市公司，由于同时存在国有股东缺位、大股东对小股东的掠夺以及代理人问题，因此必须建立“股东大会+董事会+监事会+独立董事+董事会专门委员会”的治理结构；对于少数股东共同控制型和少数股东与管理层共同控制型的上市公司，由于少数股东很难单独实现控制从而损害其他股东的利益，因此大股东的掠夺不再是治理规则的首要考虑目标，而决策效率和代理人问题应当是治理规则需要重点关注的问题，因此除了上述治理结构外，还可以考虑增加“股东大会+董事会+独立董事+董事会专门委员会”、“股东大会+董事会+监事会”等治理结构供其选择；而对于自然人控制型的上市公司，只要治理结构能够有效制约大股东控制就可以了。
(2)针对上市公司控制权形态的差别，适用有所区别的实施细则。例如独立董事制度，就需要针对大股东绝对控制、少数所有权股东共同控制、管理层控制的多样化控制权形态，制定有所差异化的实施细则。对于大股东绝对控制的上市公司，独立董事的比例需要有所提高，例如不低于董事会成员的二分之一，为了能够有效实现通过独立董事制度制约大股东的掠夺行为，需要限制控股股东对独立董事候选人的提名权；对于管理层控制的上市公司，也需要较高比例的独立董事比例，并且需要限制管理层特别是董事会对于独立董事候选人的提名权；对于少数所有权股东共同控制的上市公司，由于单独所有权股东不能单独控制且若干个少数所有权股东相互之间存在制约，因此对于适用独立董事的改类型上市公司，可以规定较低比例例如董事会成员四分之一以上的独立董事比例，且不用过度干预少数所有权股东的提名独立董事候选人的权利。
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