制定民法典的指导思想及其体系构想，本文主要内容关键词为：民法典论文,指导思想论文,体系论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：F51 文献标识码：A 文章编号：0257-2834(2001)05-0055-08
1999年3月15日统一合同法出台，使市场经济合同活动的规则由以前纷繁、复杂、冲突与落后的状态走向统一、和谐与完善，为民法典的制定创造了条件。同时，社会主义市场经济的建立与发展为民法典的制定奠定了经济基础，大量的民事立法和司法实践为民法典的制定提供了丰富的实践经验，广大民法学者也为民法典的制定做了比较充分的理论准备，与此，国外还有很多反映市场经济的成功的民事立法例，可供我们制定民法典时借鉴。故而，我们认为，总结国内民事立法经验，借鉴外国民法精华，我国现在想要制定一部体系完备、内容充实、符合国情和时代特征的民法典是完全可能的。本文意欲通过对我国发展社会主义市场经济的国情、法律文化、科技发展及民法自身发展变化趋势的简要分析，对制定民法典的指导思想及未来我国民法典的体系安排作一阐述。
一、制定民法典的指导思想
第一，从我国发展市场经济的国情出发。首先要考虑我国的经济制度和经济体制。我国实行生产资料的社会主义公有制，并且正处于建立并完善社会主义市场经济的关键时期。可以说，市场经济运行的法制化是市场经济的核心。尤其是民法，作为市场经济的基本法和保障人权及社会稳定的基本法，它在市场经济活动中发挥着极为重要的作用。所以，未来制定民法典要从我国市场经济的实情出发，使之对市场经济的建立与完善起到应有的作用。其次，民法的发展与完善面临着加入世贸组织后的诸多冲击。加入WTO后，就必须履行相应的国际义务，并对影响国际多边贸易的货物贸易管理、服务贸易管理、知识产权国家保护、外汇行政管理等方面的立法进行修改补充。作为一国的基本大法，未来的民法典应充分考虑加入世贸组织后可能出现的一系列问题，做出前瞻性的调整和规定。
第二，从我国的传统文化尤其是法律传统和法律文化出发。社会关系的发展变化，决定了法律关系的复杂性与法律调整方式的多样性。在中国古代民法经历的由简单到复杂，由综合到趋于单一法典化的发展过程中，中国古代国情的诸多因素也为古代民法的发展打上了深刻的烙印，这使得中国古代民法独有特色，一直在刑法和行政法的夹缝中艰难的孕育、生成，致使民法文化显得苍白而落后。此外，中国在上个世纪初进行的法制改革，选择、移植了大陆法系的德国民法模式；新中国虽然废除了旧有的民法体系，但她所接受的苏联立法和理论实际上仍是继受于德国民法，由此决定了中国法仍属大陆法系中的德国法系；改革开放以来的民事立法，以民法通则和合同法为代表，基本上还是这一立法模式。[1](P110)基于此，我们可以探寻民法文化的时代精神和民族精神，并对我国民法文化建构。
第三，要反映科学技术发展对民法提出的要求。科学技术的迅猛发展，带来了社会生活的巨大变化，并引发了诸多的社会问题，法律尤其是民事法律应该对此做出积极的回应。特别是进入21世纪，计算机、卫星数字传输、国际互联网、电子商务、生物基因技术等新兴科学技术使人类社会的经济形态和社会生活方式日益多样化、复杂化，也对民事法律提出了许多新的要求。这在未来的民法典中应该有所反映。为了适应这种变化，民法典在调整的具体规范方面需要改进，并进行一些新的立法，提出相应的对策和措施，以实现其自身的现代化。
第四，要符合当代民法的发展趋势。首先，要符合民法国际化的趋势。由于市场经济国际化的要求，使得一方面各国民法大量借鉴移植外国民法规范、制度、原则，并在法律中规定对涉外民事关系的适用，而使国内民法出现国际化趋势；另一方面由于国际贸易组织和国际经济联合市场的形成，为调整共同市场，制定了一些共同的民事法律，因而使民法出现统一趋势。[2]民法国际化的趋势也反映在两大法系的差距日益缩小，由此影响我国民法典结构体系的形成。现在我国要制定民法典，势必要借鉴我国原有立法的基础即大陆法系国家的立法经验，在法典的结构体系上，不可能完全摆脱大陆法的影响。但应该重视并适当借鉴、吸收英美法国家的判例法和制定法的优越之处。其次，要符合民法社会化的趋势。在大陆法国家，原有民法典难以涵盖和调整迅猛发展和千变万化的社会生活，尤其随着世界经济国际化和一体化的不断加强，社会生活更呈现出与日巨变的发展态势，民法出现了社会化的趋势。同时，各国民法的社会化倾向还表现为公法人（国营企业）和公私混合法人（公私合营企业）的出现，所有权以集体形式行使，国家强制保险制度的推广等等。最后，要符合民法商事化的趋势。各国民法典的制定，有民商合一和民商分立两种体例。民商合一是20世纪进行民法典编纂的国家所采取的立法体例。我国制定民法典时应充分考虑国际上民法商事化的趋势，坚持民商合一的立法主义。
第五，适当借鉴国外先进制度和立法经验。民法法系发展到今天，是一般法律现象互相借鉴、法律移植的典范。[3](P255)我国亦不应例外。我国古代诸法合体、民刑不分，民事规范在刑律中所占比重甚小，条文简单，并且从属于宗法制度。[4](P25)自1911年接受德国民法典的体系制定《大清民律草案》以来，虽然这其中经过了诸多变更，包括两种制度和政权的更迭，我国的民事立法模式基本上仍是德国法的立法模式，直到今日，大陆法系优秀的立法经验和实践依旧值得借鉴。不应再持僵化保守的态度，而应对两大法系的先进制度和立法经验予以借鉴和吸收，使之能够为我所用。
二、未来民法典的体系构想
民法的编纂体例，有两种。其一，称为罗马式，又称法学阶梯式；其二为德意志式，又称潘德克吞式。罗马式分为三编，分别为人法、物法和诉讼法，法国民法典即采用此种体例，只是将诉讼法排除在外，第一编人，第二编财产及对所有权的各种限制，第三编取得财产的各种方法。德意志式为德国民法典所沿用，分为五编，分别是总则、债权、物权、亲属和继承。[5](P13)现在学者的通说，认为德国式五编制优于法国式三编制。20世纪制定民法典的国家大多是采取德国的五编制或者是以五编制为基础稍作变化。
在我国未来民法典的体系安排上，我们认为可以采用七分法，即分为七编，分别为总则、人格法、亲属法、物权法、合同法、继承法、侵权法。附则内容可在民法实施细则中予以规定。
第一编 总则
我国未来的民法典是否设总则编？法学界有不同意见，多数学者主张设总则编，就民法中带有共性的一般问题做出规定，但在内容和体例上有不同的主张。其中一部分学者认为，我国在制定民法典时应将民事主体制度独立成编。也有学者主张不设置总则，而采取《瑞士民法典》的模式。[6](P365)我们认为，一方面我国未来民法典应设有总则编，将民法共同适用的规则确定下来，使民法典有了统领全部内容的一般规定，避免了立法上的重复与繁琐，结构比较科学；另一方面为适应民事主体制度不断发展的客观需要，将民事主体从总则编中独立出来，以便能够包含更丰富的内容，也使总则编更能贯通整部民法典，在体例上更加协调、合理。总则编的内容应大致包括：民法的任务，调整对象，基本原则，法律行为、民事权利、民事责任的一般规定，代理，物，诉讼时效，法律使用和法律解释等。
第二编 人格法
人格权制度的逐步确立，使民法摆脱了财产法的偏狭，重树了人作为民法首要调整对象的地位，促进了民法平等观念的深入，也代表了民法现代化、文明化的潮流。现在，人格权已成为现代民法的基本理念之一。随着社会的发展，人格权的内容不断丰富，已由具体的人格权发展到一般人格权，即以民事主体全部人格利益为标的的总括性权利，是民事主体依法享有并概括和决定其具体人格权的一般人格利益[7](P26)这种逻辑上的发展过程，实际上是人格权的范围扩张的过程。从这个意义上讲，一般人格权是人格权发展到一定历史阶段的产物，是人格权法发展的重要历史标志。然而《民法通则》对一般人格权并无规定，仅规定了具体人格权，这使得一般人格权因找不到法律的明文规定而得不到合法有效的保护，这不能不说是《民法通则》的一个缺憾。制定民法典时，应充分考虑这类问题，在立法上予以完善。正因为如此，我们主张突出人格权并将其单列在民事权利体系的第一位。还应该看到，虽然人格是自然人作为民事主体资格的题中应有之义，与自然人本身不可分离。[8](P10)但是，人格是民事主体的资格，与人身权是不同的。传统民法上，人身权包括人格权和身份权。人格权是法律赋予民事主体为保持其在法律上的独立人格所必需的权利，包括生命权、健康权、自由权、姓名权、肖像权、名誉权等等。身份权是基于民事主体特定身份而产生的权利。在传统民法上，身份权是对特定人的人身支配权，其实质在于对人的支配。随着社会的发展和进步，人格权越来越为人所重视，范围日渐扩大。而身份权因与近代民事立法精神相悖，其范围逐渐趋于缩小，例如父权和夫权在现代民法中已经消亡；亲权也已经转变为集权利与义务为一体的新型权利。[9](P43)可见，人格权和身份权这两个制度是不同的。现今，身份权主要是在亲属、夫妻、亲子、家长家属之间产生出来的人身权，应由婚姻家庭法（民法亲属编）予以调整和保护。作者的各种身份权，应由相关的知识产权进行调整和保护。[4](P43)所以，我们主张人格权独立设编。
在内容上，人格法可分为两部分。第一部分为民事主体制度，包括有关自然人、法人和其他社会组织（第三民事主体）人格的一般规定，自然人人格的开始和终止，法人和其他社会组织的定义和分类、设立和解散，法人成员（社员）的地位和权利等。关于民事主体享有的一般人格权可在总则编或本编民事主体部分规定。第二部分为人格权制度，包括直接以权利人的人身为客体的权利如生命权、身体权、健康权和以权利人在精神上和心理上而存在的利益为客体的权利如姓名权、名誉权、肖像权、隐私权、个人情报知悉权，以及由以上两类人格权派生而来的环境权、休息权、安宁权等。有关人格权的保护，即责任制度，则应放在侵权行为法一编中规定。
第三编 亲属法
大陆法系各国均将婚姻家庭法纳入民法典中，该法适用于民法的基本原则和相关规定。《德国民法典》在第1297-1921条规定了亲属法，主要内容包括民事婚姻、亲属关系和监护等。[10](P243)二次大战后，德国陆续颁布了与婚姻、亲属关系的相关的各项专项立法文件，对于民法典的亲属编中原有的带有封建残余的规定进行了重大的修改，而形成了今天的德国民法典的亲属法编。《法国民法典》将亲属法规入人法中，而未独立设编。在我国，《民法通则》第103条至105条规定了婚姻家庭关系方面的内容，把婚姻家庭法也纳入了民法体系。按照传统民法和我国习惯，还应将调整婚姻家庭关系的法律规范扩大为调整亲属关系的法律规范，即亲属法。现在，将亲属法纳入民法体系已成为我国许多司法工作者和法学界人士的共识。亲属法的本质上是身份法而非财产法，亲属财产关系也以亲属身份关系的发生为基础。亲属权与人格权同属人身权，均有专属性、排他性和明显的人格色彩。如将人格法列为第二编，亲属法自然应列为第三编，其内容应包括婚姻、亲子、监护和抚养等部分。
第四编 物权法
物权是大陆法系的概念，英美法系并没有这一概念，有关物权的规定实质上包含在财产法中，所以，物权法的编制体例问题主要是大陆法系国家立法面临的问题。作为民法的重要组成部分，完善物权法的制定是制定民法典的关键环节，可以说，物权立法是我国民事立法的重点和难点。当今，我国市场经济已有了相当的发展，财产流通十分活跃，为了稳定社会经济秩序，制定物权法已迫在眉睫。所以，我们物权法首先要做到的是从本国实际出发，而不是简单地移植他国的既有制度，要反映我国的经济制度和特色。同时，面临当今世界物权法国际化的潮流、两大法系及物权与债权的融合趋势，我国的物权法还应顺应现代物权法的发展变化。
首先，所有制的基本定位问题是物权法必须要解决的。我国是实行生产资料公有制的社会主义国家，物权法对这一问题不能避而不谈，对于国家所有权和集体所有权应该做出符合市场经济要求和物权法法理的规定。
就国家所有权而言，任何主体都享有所有权，国家享有所有权与个人享有所有权，均是私权，与公权的概念、行使和保护方法是不同的。从民法的角度讲，国家所有权与个人所有权是平等的。关键是公权与私权要分开，尤其是政府的行政权力与私权利包括所有权要分开。对于国家所有权，法律所规定的“全体劳动人民”作为国家所有权法律关系的主体，并不明确，这与物权法理是相背离的。那么，其行使主体究竟是谁，是国家权力机关？还是国务院？还是由国家资产管理局来行使？我们主张实行分级所有权的设想，尝试所有权的分级管理，承认国家法人，即承认中央政府的所有权和地方政府的所有权，明确二者的区别，使地方政府也享有一定的所有权，调动其积极性。事实上，我国1995年实行的分税制，实际上等于已经承认了地方政府在某些领域拥有所有权。
集体所有权，主要反映在我国农村，是合作制的财产形态发展的结果，因而应该与经济组织密切联系起来。生产资料虽然承包到户，但所有权属于集体。所谓的劳动群众集体组织，到底是谁；既然是一种民事主体，它是依靠什么民事规则组织起来的；它的法律形态又是什么，这些作为这种所有权立法的基本前途，在立法上和法律政策上并无规定。[11](P55)从民事主体的角度讲，集体组织既不是法人，也不是法人团体，更不是自然人，其主体形态与现代民法科学无法衔接，这给物权法上集体所有权制度的建立造成很大不便。对此，我们主张逐步建立合作社。集体所有权属于合作社，合作社本身应是法人，具有独立的民事行为能力和民事责任能力，在一定程度上与社员相分离。但是其具体的操作规程仍需进一步研究。
私人所有权作为私权，同样应受到法律的平等保护。在特定情况下，对私有财产予以一定的限制是必要的。但是，私人所有权尤其是生活资料所有权作为公民安身立命的根本条件，不可能由公共权利随意剥夺，只能是出于公共利益的需要或者给予个人以公平补偿的目的，才能给与一定的限制，并且要严格依据法律的规定进行。
关于用益物权和担保物权。因为这两项权利具有限制所有权的效力，在物权法中也是不可或缺的。就用益物权而言，现代社会，人们对物权的关心重点已经不仅仅是对特定物的占有，而是转移到对物的利用上，即重心从所有权向用益物权的转移。失去利用这一终极目的，归属关系也就失去其存在意义。我国实行生产资料公有制，大量的公的财产如果不能进入流通，将使之丧失利用与增值的机会，将会造成资源的极大浪费，这必然要求完善用益物权方面的立法。就担保物权而言，作为罗马法以来民法的一项重要制度，它是现代民法体系构成上的一个重要组成部分，[12](P301)是债权担保的一种极佳的方式，也是社会融资的基本手段，物权法中亦应做出相应规定。
由上，从物权法在民法中的地位和它包括的丰富内容而言，物权法应作为民法典的独立一编，并且作为财产流转关系得以顺利实现的基础，它应作为财产法的重要组成部分列在民法典的第四编。在其内容体系上，可分为通则和分则两部分。在通则部分，应规定物权的定义、物权设定和行使的原则、不动产物权的变动和公示制度、物权的消灭等。在分则部分，首先规定所有权，其中包括建筑物区分所有权、不动产相邻关系、财产共有关系及共有物的分割等；其次规定用益物权，其中包括基地使用权、农地使用权和地役权、采矿权等；第三，规定担保物权，其中包括抵押权、质权和留置权，为适应社会经济生活的需要，特别对各类特殊抵押权如共同抵押、动产抵押、最高额抵押、财团抵押及抵押证券等做出规定。第四，规定占有，其中包括对占有的取得、分类和法律效力的规定。
第五编 合同法
1999年3月15日统一合同法出台，对合同法的体例已做出比较科学的安排。在此，主要想探讨合同法能否独立设编，是设债法编还是设合同法编的问题。我们主张合同法和侵权法独立设编，将合同法作为第五编、侵权法作为第七编在民法典中予以规定，而不设债权法编。有的学者认为，应以债权总则编统领合同编和侵权行为编，不当得利和无因管理制度仍应规定在债权总则中。[8](P12)我们认为，虽然侵权行为之债和合同之债权利性质相同，亦有一些相同的适用规则，并在传统民法中将二者放入债权法中共同予以规定。但是，合同是债最普遍的发生根据，也是债的最重要的法律形式。在传统的债权法体系中，无因管理和不当得利均属缺乏主观要件的事实行为，而且是较少发生的情况。一般来说，这些事实行为没有必要专章规定，可以依其主要特征分别放在侵权法通则或合同法分则中规定，如将不当得利放在无过错的侵权行为之后规定，将无因管理放在委托合同之后规定，以能够为受损害的一方提供适当的法律救济，实现法律上的公平和正义。或者，还可以将二者规定为准合同，放在合同一编中予以规定。可见，债权法的核心内容是合同问题，债权法的一般规则就是合同法的一般规则。如果我们在合同法编中对债权债务关系做出一般规定，当然也就没有必要再为债权法设立专编。债权法不设专编，不等于废弃债权债务的概念。在我国，合同的性质主要是债权法合同，它的定义就与设立、变更、终止债权债务密切相关。设立合同法专编，可以集中规定债权债务关系的一般规则，有利于民法体系的完善和法律上的适用；同时可以突出合同法在民法典中的地位，符合现实经济活动和法律生活的实际，也能适应现代合同法的发展趋势。至于传统债权法的另一组成部分侵权行为法可独立成编。
第六编 继承法
在各国民法中，继承法的编制方法有两种，一种为特别法主义，另一种为法典主义。从我国的民事立法实践看，我国的继承法最终将采取法典主义。在法典主义的国家，继承法在民法典中的位置也不尽相同。有的将其列入物权法编，如荷兰民法、奥地利民法；有的将其列入财产取得法编，如法国民法；还有的将其列入民法典的单独一编，排在亲属法编后，如瑞士民法、德国民法、日本民法和台湾地区民法。差异如此之大，皆因为对继承法的性质认识不同所致。在我国，如何确定其在民法典中的位置，必须对其性质做出判断。我们认为，继承权的取得虽然与一定的身份关系相关联，但不是严格意义上的身份权，而是一种期待权，它具有明显的财产权性质，应归属于财产法，但由于它与物权和债权有明显区别而不能放入物权法或合同法中。作为民法上的一种特殊的财产法，继承法在民法典中应有其独立的位置；同时，遗产作为继承法律关系的客体，既可能是物权性质的财产权利，也可能是债权性质的财产权利，还可能是某种财产义务；另外，遗产的转移也是一种财产转移的方式，物权法和合同法中的某些规定也适用于继承法。所以，从前后承接的逻辑上考虑，应将继承法放在其他各类财产法之后而不是放在亲属法之后，列为民法典第六编较为合适。其内容可分为四章：通则，法定继承，遗嘱继承和遗赠，遗产的处理。
第七编 侵权法
侵权法即为侵权行为法，是民法的重要组成部分，应成为我国未来民法典的独立一编。在大陆法系国家，侵权法通常被纳入债权法编，事实上，大陆法系的债权法体系中并没有侵权法的适当位置，债法体系主要以合同法为中心而建立，债法主要是指合同法，而且，学者们对债法性质的表述（债法是交易法、任意法）也与侵权法的本质不相符合。我们认为，侵权行为法在民法体系中应当与债权法相对分离而成为民法中的一个独立部分。它在归责原则、责任构成要件、免责要件等许多方面有其自身的特殊性，还具有强制性和国家干预的特点。并且，随着侵权行为法的发展和侵权行为类型的增加，这种特殊性越来越突出。另一方面，侵权行为的后果是产生损害赔偿之债，然而，由于现代侵权行为法所保护的范围已从主要保护物权向强化对人格权、知识产权等权益的保护方向发展[13](P2)，其责任形式已经不仅仅是损害赔偿，不能完全适用债法的规定。鉴于此，如果将二者置于同一章中予以规定，容易混淆两法的性质、模糊两法的界限，对司法实践中处理民事纠纷产生不便。实际上将侵权法作为独立一编，有关违反合同责任的规则放在合同法编规定，使两法都有独立的体系，便于法律适用。
在分编的层次上，可将侵权法作为民法最后一编，使之成为以上各编所规定的各项基本民事权利的保护编和侵害各项民事权利的责任编。其结构体系设计，可在民法通则第六章的基础上进行。首先，规定侵权行为的一般规则，包括原则和适用范围，采取概括立法方式，为其发展留下充分的空间；其次，规定各种具体侵权行为。根据我国目前的实际情况，列举出各种常见的侵害人身权、财产权、知识产权的行为。对国家赔偿、产品责任、交通事故责任、医疗事故责任、污染环境责任的问题可以做出原则规定，另外颁行特别民事法规。其他一些特殊侵权行为，也可以采取列举的方式加以规定；其三，规定共同侵权；最后，规定承担责任的方式。
另外，就知识产权而言，由于现行专利法、商标法和著作法已构成一个相对独立的知识产权法体系，所以建议未来的民法典不设知识产权编，而以专利法、商标法和著作法为民法典外的民事特别法。况且，知识产权法往往涉及国际间纷争，并且随着科学技术的进步，需要不断的变动、修改，继续作为单行法，便于其修改完善。如果将其并入民法典中，必将因其不断的变动而影响民法典的稳定性。
收稿日期：2001-02-08
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